摘 要 刑法應(yīng)該是善的，刑法的善體現(xiàn)在對(duì)人性及社會(huì)道德倫理的尊重。國(guó)家本位的立法模式之下的我國(guó)現(xiàn)行刑法一個(gè)突出的缺陷則是缺乏對(duì)人性的關(guān)愛(ài)和社會(huì)倫理道德的漠視。體現(xiàn)在具體的立法規(guī)定上則是對(duì)窩藏、包庇罪的主體規(guī)定過(guò)于機(jī)械化，與以人為本的國(guó)家發(fā)展理念背道而馳，不但構(gòu)成對(duì)社會(huì)倫理價(jià)值的傷害，根本上也是對(duì)國(guó)家統(tǒng)治利益的傷害，對(duì)窩藏、包庇罪犯罪主體進(jìn)行合理的限制勢(shì)在必行。

關(guān)鍵詞 窩藏 包庇罪 法理 價(jià)值

作者簡(jiǎn)介：張成嘯，四川司法警官職業(yè)學(xué)院助教，研究方向：刑事法律。

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.010

我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第三百一十條規(guī)定：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。由此，為維護(hù)正常社會(huì)秩序，使司法機(jī)關(guān)正常活動(dòng)得以保障，節(jié)約司法成本，我國(guó)刑法所規(guī)定的窩藏、包庇罪的主體為一般主體，凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力的人均可以成為本罪的主體，而不論實(shí)施窩藏、包庇犯罪人的行為人與犯罪人有何種社會(huì)關(guān)系。這種在斗爭(zhēng)哲學(xué)指導(dǎo)下，以國(guó)家為本位的立法理念指導(dǎo)下對(duì)犯罪主體的設(shè)置，在科學(xué)性與合理性方面都值得商榷。本文中關(guān)于窩藏、包庇罪主體的論述如無(wú)特殊說(shuō)明，均為親屬之間所為的窩藏、包庇行為。

一、傳統(tǒng)刑法對(duì)窩藏、包庇犯罪的態(tài)度

我國(guó)傳統(tǒng)刑法自西漢始，確立“親親得相首匿”的立法原則。漢宣帝四年曾下詔：“父子之親，夫婦之道，天性也，雖有禍患猶蒙死而存之，誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)，廷尉以聞?！卑凑者@種“親親相隱”的原則，對(duì)一般的刑事犯罪，地位低者隱匿位地位高者皆不受追究，而地位高者隱匿地位低者，只有觸犯死刑時(shí)才可能受追究。客觀上來(lái)講，此立法原則，自然意在維護(hù)以父權(quán)和君權(quán)為中心的封建倫常關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的秩序的狀態(tài)，但或許正是基于“雖有禍患猶蒙死而存之”的“父子之親，夫婦之道”這種客觀“天性”的存在，使得當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者決意作出如此決定。唐以后的法律，“親親相隱”的范圍更為擴(kuò)大，不但包括親屬之間的容隱，甚至包括同居的人。應(yīng)該說(shuō)，傳統(tǒng)法律對(duì)窩藏、包庇犯罪的寬容態(tài)度，很好地處理了國(guó)家的統(tǒng)治利益與個(gè)人之間的親情利益、解決了統(tǒng)治利益與人間親情倫理的沖突，與當(dāng)時(shí)的價(jià)值觀念實(shí)現(xiàn)了高度一致。

二、對(duì)現(xiàn)行刑法所規(guī)定的窩藏、包庇罪主體法理審視

（一）有違刑法“公正”、“ 謙抑”、“人道”的價(jià)值取向

刑法以懲惡揚(yáng)善為目的，本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，刑法應(yīng)該是“善”的?！肮?、“ 謙抑”、“人道”作為刑法的基本價(jià)值，體現(xiàn)了“善”的內(nèi)在規(guī)定性。

1.公正

刑法應(yīng)當(dāng)是公正的?！肮鳛樾谭ǖ氖滓獌r(jià)值，刑法中的一切問(wèn)題都應(yīng)當(dāng)讓位于公正性?！痹陉惻d良教授看來(lái)，公正性的標(biāo)準(zhǔn)及其判斷是一個(gè)與社會(huì)密切相關(guān)的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，刑法的公正性首先體現(xiàn)為立法上的公正。一種行為應(yīng)不應(yīng)當(dāng)被刑法規(guī)制，首先要判斷該行為有沒(méi)有必要以刑法加以規(guī)制， 當(dāng)該行為存在著兩種以上的功能并相互沖突時(shí)，還需進(jìn)行刑法上的取舍。就現(xiàn)行窩藏、包庇罪而論，實(shí)施該犯罪行為的人通常是犯罪者至親至近的人，通常情況下，即便行為人明知自己至親至近的人實(shí)施了犯罪行為，也不會(huì)眼睜睜地看著他受到司法上的追究，而是會(huì)想方設(shè)法幫助他逃避法律的制裁。這里，行為人的窩藏、包庇行為就存在著兩種功能，一是親情倫理得到了維護(hù)，二是干擾了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。在國(guó)家本位的立法理念下，刑法毫不猶豫地選擇維護(hù)司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。這里的問(wèn)題是，國(guó)家司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)在價(jià)值上一定比個(gè)人的親情倫理權(quán)利更值得保護(hù)嗎？筆者認(rèn)為馬克思很好的回答了這一問(wèn)題：“立法者應(yīng)該把自己看做一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識(shí)的現(xiàn)行法律之中。如果一個(gè)立法者用自己的臆想來(lái)代替事情的本質(zhì)，那末我們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性?！庇H情是一種自然情感，低級(jí)動(dòng)物界猶存，意識(shí)領(lǐng)域里，人類(lèi)比動(dòng)物界走的更遠(yuǎn)，人類(lèi)的親情不但有非理性的成分，而且已經(jīng)上升為倫理觀念深植于人的基因當(dāng)中，這是一個(gè)具有規(guī)律性的東西。因此，就科學(xué)性而言，立法者不應(yīng)違背自然規(guī)律，人為地為國(guó)家制造對(duì)立面。

2.謙抑

刑法應(yīng)當(dāng)是謙抑的。對(duì)某種危害社會(huì)的行為，只有當(dāng)非刑事調(diào)整手段不足以規(guī)制時(shí)，才可以發(fā)動(dòng)刑罰。陳興良教授認(rèn)為，行為的犯罪化應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)基本條件，一是行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，二是對(duì)危害行為的反應(yīng)的刑罰應(yīng)當(dāng)具有不可避免性。就刑罰的不可避免性而言，陳興良教授認(rèn)為，具有下列三種情況之一的，則構(gòu)成對(duì)刑罰不可避免性的反對(duì)：一是無(wú)效果，二是可替代，三是太昂貴。就窩藏、包庇罪法律效果而言，可以從生活常識(shí)加以考察，譬之于父母子女、兄弟姊妹之中若有人陷于危險(xiǎn)境地，其他成員必奮不顧身加以施救，雖萬(wàn)死而不辭，同理，當(dāng)親人面臨刑罰的處罰時(shí)，焉有袖手旁觀之理？此為人性使然，而與道德及認(rèn)識(shí)水平無(wú)關(guān)。就對(duì)窩藏、包庇行為是否有可替代的措施而言，基于司法利益當(dāng)然應(yīng)當(dāng)維護(hù)的事實(shí)，行政的、民事的制裁手段，自然是可以選擇的措施。就對(duì)窩藏、包庇行為犯罪化是否昂貴而言，可以考察窩藏、包庇罪的實(shí)施效果。就窩藏、包庇罪的立法意圖而言，則是希望人們?cè)诜擅媲?、在?guó)家權(quán)力面前放棄親情利益，甚至要求人們“其父攘羊而子證之”，否則，行為人將面臨承擔(dān)刑罰責(zé)難的風(fēng)險(xiǎn)。這種對(duì)人性的漠視與踐踏的后果則是對(duì)維系社會(huì)秩序起著基礎(chǔ)作用的人倫道德的極大破壞，這無(wú)疑與刑法的所追求的目的——社會(huì)的秩序狀態(tài)——背道而馳。

3.人道

刑法應(yīng)當(dāng)是人道的。刑法的人道性首先要求刑法的制定要立足于人性，而人性的基本要求是善良與仁愛(ài)，把人當(dāng)作人來(lái)看。就中國(guó)刑法來(lái)看，今之刑法與古代刑法無(wú)論是在罪名的設(shè)置還是刑罰的方法方面都已大不相同，就罪名的設(shè)置與刑罰的方法而言，此大不同很大程度上在于古代刑法的不人道，由此，刑法的人道性應(yīng)是刑法發(fā)展的必然趨勢(shì)。其次，刑法的人道性更重要的意義上表現(xiàn)為對(duì)公民自由的尊重，及國(guó)家統(tǒng)治（權(quán)力）利益的最大限度的削減。刑事立法應(yīng)以人為本，而不是僅僅把人作為規(guī)制的對(duì)象。窩藏、包庇至親至愛(ài)乃人的天性，如同刑法具有保障其他法律得以順利實(shí)施的功能一樣，兩者邏輯上是想通的。最為重要的是，窩藏、包庇行為不具備直接的受害人，與包庇的對(duì)象所實(shí)施的犯罪行為沒(méi)有任何關(guān)系，司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)由于窩藏、包庇行為使具體的刑事案件不能順利處理的責(zé)任由實(shí)施窩藏、包庇行為的個(gè)體來(lái)承擔(dān)無(wú)非更多地體現(xiàn)刑法的任性，而非人性。endprint

（二）有違“期待可能性”理論

法律不能強(qiáng)人所難。刑法不能要求人們?cè)谛袨榈漠?dāng)時(shí)作出違背客觀規(guī)律或常理的行為，這是刑法最起碼的道德。換句話說(shuō)，只有當(dāng)一個(gè)人的行為可以被刑法所期待，而其行為卻與刑法的期待相偏離乃至相悖時(shí)，行為才具有刑法上的可譴責(zé)性。世界范圍內(nèi)，就窩藏、包庇罪的主體的立法規(guī)定來(lái)看，“期待可能性”理論在立法與司法實(shí)踐領(lǐng)域已被廣泛承認(rèn)。如：《意大利刑法典》第 307 條規(guī)定： “為幫助自己的近親屬而實(shí)施為犯罪團(tuán)伙、武裝團(tuán)伙的人提供藏身之地，食宿的不予處罰”。此外，如《日本刑法典》第 105 條規(guī)定： “犯人或者脫逃人的親屬， 為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪的， 可以免除刑罰。”應(yīng)該說(shuō)，“期待可能性”理論是站在人性的角度提出的，是合乎規(guī)律的理論，是人類(lèi)理性的表現(xiàn)，是現(xiàn)代文明國(guó)家刑事立法的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。故此，我國(guó)刑法關(guān)于窩藏、包庇罪主體的立法規(guī)定無(wú)論是在理論上還是在實(shí)踐上都是不科學(xué)、不合理的。

三、窩藏、包庇罪主體行為的價(jià)值評(píng)判

“行為的價(jià)值評(píng)判，從根本上來(lái)說(shuō)，就是對(duì)某一行為同社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律是否相適應(yīng)以及相適應(yīng)程度的評(píng)判?！本唧w到窩藏、包庇罪主體的立法規(guī)定是否科學(xué)、合理，筆者認(rèn)為，還可以從窩藏、包庇行為是否合乎規(guī)律性方面進(jìn)行考察，具體可以從行為的社會(huì)危害性及行為的道德性?xún)蓚€(gè)方面進(jìn)行考察。

（一）社會(huì)危害性評(píng)價(jià)

我國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)特征在于犯罪具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。這一通說(shuō)意味著，并非所有的具有社會(huì)危害性的行為都應(yīng)納入刑法的視野，只有那些具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性、非動(dòng)用刑罰的手段不足以規(guī)制的行為才可以發(fā)動(dòng)刑罰。從實(shí)證的角度來(lái)看，行為是否具有社會(huì)危害性及危害性的大小，很大程度上取決于立法者的意志?？陀^地說(shuō)，實(shí)際發(fā)生的窩藏、包庇的行為本身給國(guó)家、社會(huì)造成的危害是極為有限的，一是窩藏、包庇行為本身沒(méi)有具體的對(duì)象；二是窩藏、包庇行為對(duì)司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)的阻礙是有限的。公民對(duì)犯罪的包庇行為固然客觀地阻礙了司法機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)，但現(xiàn)代了偵破技術(shù)足以化解這種阻礙。因此，單純從社會(huì)危害性方面進(jìn)行考察，窩藏、包庇行為事實(shí)上并沒(méi)有超出刑法的忍耐限度。

（二）道德評(píng)價(jià)

對(duì)某種行為進(jìn)行犯罪化，首先是這種行為違反倫理道德的要求。反映在立法上，則是行為的犯罪化應(yīng)該與社會(huì)上通行的善惡觀念相一致?！八蟹墒录?，若要有效的話，就不得違反善良風(fēng)俗，國(guó)家之上有法，法之上有正義?！边@應(yīng)該是文明社會(huì)的立法原則。

斗爭(zhēng)哲學(xué)指導(dǎo)下的我國(guó)現(xiàn)行刑法從根本上反對(duì)傳統(tǒng)“同居相為隱”的立法原則，刑事立法則完全以統(tǒng)治利益為核心，當(dāng)個(gè)體利益與統(tǒng)治利益發(fā)生沖突時(shí)，則會(huì)毫不猶豫地站在統(tǒng)治利益一邊。應(yīng)該說(shuō)，這種立法思想完全不符合客觀規(guī)律，實(shí)為“人定勝天”思維在立法上的反映——試圖以國(guó)家的權(quán)威維系社會(huì)的秩序狀態(tài)。須知，家庭是社會(huì)的基本單位，家庭人倫關(guān)系是最基本的社會(huì)關(guān)系，如果這種最基本的社會(huì)關(guān)系刑法都不能給予最基本的保護(hù)，甚至進(jìn)行無(wú)情打擊，我們不但無(wú)法從中看到刑法的“善”，更為甚者，這種對(duì)親情利益的否定，最終不但會(huì)傷害社會(huì)道德、社會(huì)秩序，而且會(huì)傷害到統(tǒng)治利益本身。

四、窩藏、包庇罪主體的立法完善

孔子認(rèn)為，“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。漢代以降，從“親親相隱”到“同居相為隱”，法律對(duì)容隱的范圍不斷擴(kuò)大，這個(gè)過(guò)程某種程度上來(lái)講是社會(huì)文明不斷發(fā)展的體現(xiàn)，是刑法的科學(xué)化、刑罰的人道化不斷發(fā)展的體現(xiàn)。歷史發(fā)展到今天，中國(guó)的法治建設(shè)的根本，在于社會(huì)價(jià)值觀的重塑。而社會(huì)價(jià)值觀的塑造必須立足于人性，由人性而人倫，由人倫而社會(huì)秩序。

國(guó)家的立法體現(xiàn)的是國(guó)家態(tài)度，關(guān)乎民眾的福祉和國(guó)家的統(tǒng)治利益，具體到我國(guó)《刑法》第三百一十條：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物 ，幫助其逃匿或者作假證明包庇的 ，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制 ； 情節(jié)嚴(yán)重的 ，處三年以上十年以下有期徒刑”關(guān)于窩藏、包庇罪的立法，筆者認(rèn)為應(yīng)修改為：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物 ，幫助其逃匿或者作假證明包庇的 ，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，但三代以?xún)?nèi)直系血親之間的窩藏 、包庇行為不構(gòu)成犯罪。”如此，不但使國(guó)家尊嚴(yán)得到照顧，而且維護(hù)了人倫道德，體現(xiàn)了刑法的溫情一面。

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