摘 要 人身保護(hù)令制度是我國家庭暴力防治制度中的后起之秀，本文通過對《反家庭暴力法》實(shí)施一周年人身保護(hù)令制度的執(zhí)行現(xiàn)狀進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，發(fā)現(xiàn)人身保護(hù)令制度的實(shí)施并不能使家庭暴力事件的數(shù)量大幅減少，且存在保護(hù)令執(zhí)行率低下的現(xiàn)象。本文從婚姻家庭立法的角度分析我國人身保護(hù)令收效不高的原因，最后得出人身保護(hù)令立法應(yīng)該回歸家庭本位的結(jié)論。

關(guān)鍵詞 家庭暴力 人身保護(hù)令 家庭本位

作者簡介：黃慧敏，鄭州大學(xué)本科，研究方向：國際私法。

中圖分類號：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.024

自《反家庭暴力法》實(shí)施以來，民眾對家庭暴力事件的關(guān)注不斷提高，盡管立法新增了諸如人身保護(hù)令制度等家庭暴力防治制度，但是家庭暴力事件仍屢見不鮮。近日，“至上勵(lì)合成員劉洲成家暴”事件再次引發(fā)民眾對反家庭暴力的思考：防治家庭暴力的出路在哪里？根據(jù)立法價(jià)值基礎(chǔ)不同，家庭暴力防治可以劃分為兩種不同的立法模式：旨在保護(hù)倫理道德關(guān)系的家庭本位立法模式和旨在保護(hù)憲法性權(quán)利的權(quán)利本位立法模式。“家國一體”思想是我國傳統(tǒng)家庭文化的內(nèi)核，強(qiáng)調(diào)家庭是組成社會的細(xì)胞，因此維護(hù)家庭和諧存續(xù)是我國婚姻家庭立法最重要、最基本的任務(wù)。在此基礎(chǔ)上，作為防治家庭暴力中的利劍——人身保護(hù)令制度的立法價(jià)值應(yīng)該指向何方？

一、 我國人身保護(hù)令制度的現(xiàn)狀考察

（一）人身保護(hù)令制度的立法現(xiàn)狀

人身保護(hù)令，是指當(dāng)事人因遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)由本人或者其他有申請資格的人向人民法院提出的請求法院作出強(qiáng)制加害人為一定行為或不為一定行為的裁定。人身保護(hù)令制度的作用是在受害人和加害人之間劃出“安全距離”，從事前預(yù)防的角度避免家庭暴力的發(fā)生。大多數(shù)家庭暴力案件中的受害人主要通過提起離婚訴訟進(jìn)行家庭暴力的救濟(jì)，但他們在離婚案件審理期間極有可能再次受到加害人的傷害。

為此，我國根據(jù)國外人身保護(hù)令的立法經(jīng)驗(yàn)，在2008年頒布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》（以下稱《指南》）中首次引入人身保護(hù)令制度。《指南》對人身保護(hù)令的內(nèi)容、期限、申請主體、執(zhí)行、救濟(jì)作出了具體規(guī)定。江蘇省無錫市崇安區(qū)人民法院據(jù)此簽發(fā)出了第一份期限為三個(gè)月的人身保護(hù)令，規(guī)定被申請人在保護(hù)令的生效期間內(nèi)不能對受害人實(shí)施暴力。

在《指南》的實(shí)踐基礎(chǔ)上，2016年3月實(shí)施的《反家庭暴力法》在第四章以專章的方式規(guī)定了人身保護(hù)令制度。人身保護(hù)令制度的特點(diǎn)主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：其一，人身安全保護(hù)令豐富了公權(quán)力干預(yù)家暴的手段，有力改變了公權(quán)力干預(yù)家暴時(shí)被動(dòng)、滯后的局面。其二，《反家庭暴力法》解決了草案中人身安全保護(hù)裁定的依附性問題。其三，《反家暴法》還對法院做出保護(hù)令的時(shí)間做出了明確的規(guī)定，要求法院在72小時(shí)內(nèi)簽發(fā)人身安全保護(hù)令或者駁回申請，情況緊急的，24小時(shí)內(nèi)做出。

（二）人身保護(hù)令制度的實(shí)施情況

《反家庭暴力法》實(shí)施三個(gè)月以來，全國法院共發(fā)出了33份人身安全保護(hù)令，但在前述33份保護(hù)令中，共有4名被申請人以不同形式挑戰(zhàn)了司法權(quán)威，占比12.12%。 最高人民法院在2016年3月8日通報(bào)，2016年3月1日反家庭暴力法實(shí)施后，截至2016年12月底，全國法院共計(jì)發(fā)出680余份人身安全保護(hù)令。 據(jù)海淀法院2016年受理人身安全保護(hù)令案件統(tǒng)計(jì)分析，截至2016年11月30日，海淀法院共受理婚姻家庭糾紛2458件，其中人身保護(hù)令案件18件（審結(jié)17件），占全部婚姻家庭糾紛的0.7%。參照以上數(shù)據(jù)，依據(jù)人身安全案件中申請人是否報(bào)警，是否請求法院向當(dāng)?shù)鼐游瘯蚺沙鏊∽C等情況，統(tǒng)計(jì)得出《反家庭暴力法》中有出警記錄或傷情鑒定的共11件，其他6件未記載有相關(guān)機(jī)構(gòu)參與家庭暴力事件的處置。本次統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，有15件人身安全保護(hù)令案件中當(dāng)事人存在關(guān)聯(lián)訴訟案件，占總數(shù)的83%，其中10件為離婚糾紛，4件為財(cái)產(chǎn)糾紛。另外有1件是對已經(jīng)到期的人身安全保護(hù)令申請延長。由此可見，人身保護(hù)性案件與離婚案件間具有高度相關(guān)性。離婚糾紛是部分家庭暴力事件發(fā)生的直接誘因，并促使家庭暴力受害者的范圍擴(kuò)散，由針對配偶的暴力行為發(fā)展到對未成年子女及配有的其他近親屬實(shí)施暴力的行為。

從我國立法現(xiàn)狀和現(xiàn)有數(shù)據(jù)看，《反家庭暴力法》實(shí)施一年以來，法院受理人身保護(hù)令案件占家庭糾紛案件比重小，家庭暴力事件的數(shù)量未因人身保護(hù)令制度的引入大幅降低，解決家庭暴力的效果也微乎其微，相反，人身保護(hù)令制度成為了受害人保障婚姻關(guān)系順利接觸的手段?？梢?，大多數(shù)受害者選擇申請人身保護(hù)令以外的其他方式維護(hù)自身權(quán)利或是受害者理性選擇的結(jié)果，相較于《反家庭暴力法》中設(shè)置的其他家庭暴力防治制度（如告誡書制度、強(qiáng)制報(bào)告制度），人身保護(hù)令制度的收效甚微。

二、我國人身保護(hù)令制度的學(xué)界探索

人身保護(hù)令制度作為防治家庭暴力的重要手段，其在我國反家暴立法中的引入在學(xué)界內(nèi)引起了熱議。如前文所述，我國人身保護(hù)令制度的初次設(shè)計(jì)有諸多不足，實(shí)施效果與預(yù)期效果徑庭。盡管如此，大多數(shù)學(xué)者們?nèi)约南Ｍ谕ㄟ^這一新興制度達(dá)到減少家庭暴力發(fā)生的目的，紛紛對此進(jìn)行立法探索并提出完善建議。

（一）擴(kuò)大人身保護(hù)令代為申請的主體范圍

《反家庭暴力法》第二十三條第二款規(guī)定，代申請人的范圍包括近親屬、公安機(jī)關(guān)、婦女聯(lián)合會、居民委員會、村民委員會、救助管理機(jī)構(gòu)。有學(xué)者認(rèn)為，由于家庭暴力具有隱秘性，醫(yī)院、學(xué)校、幼兒園等機(jī)構(gòu)往往比上述主體更容易發(fā)現(xiàn)家庭暴力，但法律尚未授予此類主體代為申請的資格。代申請人是幫助受害人擺脫家庭暴力必不可少的主體，往往也是與受害人有密切關(guān)系的人或者負(fù)有一定職責(zé)的機(jī)構(gòu)，在受害人處于極其弱勢地位的情況下，法律應(yīng)當(dāng)賦予具有強(qiáng)制報(bào)告義務(wù)的主體在被害人同意的前提下可以代為申請保護(hù)令的權(quán)利。同時(shí)，由于檢察院、公安機(jī)關(guān)等公權(quán)力機(jī)關(guān)在追究家庭暴力的行政責(zé)任、刑事責(zé)任方面發(fā)揮著不可替代的作用，在緊急情況下，知情的檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)申請緊急保護(hù)令。endprint

（二）增加一般人身保護(hù)令的具體內(nèi)容

《反家庭暴力法》中保護(hù)令的內(nèi)容包括禁止被申請人實(shí)施家庭暴力，禁止被申請人騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關(guān)近親屬；責(zé)令被申請人遷出申請人住所保護(hù)申請人人身安全的其他措施。換言之，該法針對禁制令、遷出令兩種類型保護(hù)令做出了具體規(guī)定。立法者的意圖是通過保護(hù)令及時(shí)在加害人與被害人之間建立一道隔離墻，若保護(hù)令的內(nèi)容規(guī)定過于籠統(tǒng)、單一，被申請人就會抓住法律的漏洞損害被害人的權(quán)益，致使被害人遭受二次傷害，從而使保護(hù)令成為一紙空文，最終無法達(dá)到立法的最初目的。為此，學(xué)者提出保護(hù)令應(yīng)當(dāng)區(qū)分緊急保護(hù)令與一般保護(hù)令。在緊急情況下，公安機(jī)關(guān)、檢察院可以通過電話、傳真等非書面方式申請緊急保護(hù)令，并針對一般保護(hù)令細(xì)化、增加以下內(nèi)容：禁止被申請人對受害人實(shí)施性暴力；禁止被申請人處分不動(dòng)產(chǎn)和價(jià)值較大的動(dòng)產(chǎn)；責(zé)令加害人給付生活費(fèi)、必要醫(yī)療費(fèi)和其他費(fèi)用；強(qiáng)制加害人參加心理矯正治療等。此外，對未成年人應(yīng)予以特殊保護(hù)，在實(shí)踐中，加害人往往濫用親權(quán)，接近、虐待未成年人，因此，保護(hù)令應(yīng)當(dāng)對加害人行使未成年子女的探視權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)作出一定的限制，使其在有關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)督下與未成年子女會面。

（三）明確人身保護(hù)令執(zhí)行主體的職責(zé)與分工

人身保護(hù)令的執(zhí)行是人身保護(hù)令制度的重要組成部分，也是避免受害人（再次）遭受家庭暴力的直接方式。據(jù)《反家庭暴力法》，執(zhí)行保護(hù)令的主體主要是法院，公安機(jī)關(guān)以及居民委員會、村民委員會協(xié)助執(zhí)行。該法僅籠統(tǒng)地規(guī)定了保護(hù)令的執(zhí)行，至于執(zhí)行的方式、執(zhí)行主體的具體職責(zé)和分工尚不明確，也未對其應(yīng)當(dāng)依照的程序、執(zhí)行的期限、執(zhí)行方式做出規(guī)定。為避免保護(hù)令執(zhí)行難、執(zhí)行慢的問題，學(xué)者認(rèn)為立法應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴叭嗣穹ㄔ簽橹鳎矙C(jī)關(guān)、居委會、村委會、婦聯(lián)、救助管理機(jī)構(gòu)為輔”的執(zhí)行模式，根據(jù)保護(hù)令的內(nèi)容對執(zhí)行主體的職責(zé)進(jìn)行劃分，賦予公安機(jī)關(guān)更多的執(zhí)行權(quán)。規(guī)定保護(hù)令中遷出住所、禁止處分不動(dòng)產(chǎn)、價(jià)值較大的動(dòng)產(chǎn)、給付生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)和其他必要費(fèi)用等內(nèi)容由人民法院執(zhí)行，禁止被申請人實(shí)施騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關(guān)近親屬、限制加害人行使親權(quán)的內(nèi)容可參照刑事處罰中緩刑、管制的方式，由專門的國家機(jī)關(guān)（這個(gè)專門機(jī)關(guān)就是指司法行政機(jī)關(guān)）在居委會、村委會、婦聯(lián)、救助機(jī)構(gòu)以及社會志愿者的協(xié)助下進(jìn)行監(jiān)督，加害人需定期向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告，其他內(nèi)容由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

盡管學(xué)者們針對人身保護(hù)令的立法現(xiàn)狀進(jìn)行了深刻的探索并提出了諸如擴(kuò)大申請主體、增加內(nèi)容等具體建議，但是家庭內(nèi)部糾紛始終屬于私人范疇，在家庭成、共同生活的人、公安機(jī)關(guān)、基層組織、相關(guān)社會組織之外再規(guī)定其他個(gè)人和單位有權(quán)干涉私人事務(wù)的立法建議是欠缺考慮的。由于司法實(shí)踐中尚未對保護(hù)令具體內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定的部分有相應(yīng)的替代制度，如《刑法》第二百六十條，第二百六十條之一，第二百六十一條，《治安管理?xiàng)l例》第四十五條，《婚姻法》第四十三條、第四十四條、第四十五條。人身保護(hù)令執(zhí)行難的問題，不只是制度設(shè)計(jì)的原因，而是多種因素共同作用的結(jié)果。相關(guān)立法機(jī)構(gòu)在解釋人身保護(hù)令的執(zhí)行時(shí)指出，《反家庭暴力法》第二十九條第（一）項(xiàng)和第（二）項(xiàng)的執(zhí)行，主要是在被申請人違反相應(yīng)要求后由人民法院依照《反家庭暴力法》第三十四條的規(guī)定追究被申請人的法律責(zé)任。 法律賦予法院人身保護(hù)令的執(zhí)行權(quán)，意味著法院有權(quán)通過制定執(zhí)行規(guī)范對執(zhí)行主體進(jìn)行細(xì)化和分工，更好的落實(shí)人身保護(hù)令制度。

三、我國人身保護(hù)令執(zhí)行難的深層分析

人身保護(hù)令制度，究其本質(zhì)，是以制裁施暴者而保護(hù)受害者為目的的專門的家庭暴力防治制度。人身保護(hù)令立法初衷為遭受家庭暴力的受害者在盡可能維持婚姻及家庭關(guān)系的前提下提供高效可行的救濟(jì)方式，一方面救濟(jì)受害人，另一方面對加害人進(jìn)行告誡與懲罰。筆者通過在“北大法寶”搜索關(guān)鍵詞“人身保護(hù)令”對搜索引擎提供的26篇人身保護(hù)令裁判文書進(jìn)行分析，得出以下結(jié)論：其一，人身保護(hù)令多為提起離婚訴訟的附帶申請，顯然受害人將保護(hù)令當(dāng)作保障婚姻關(guān)系順利結(jié)束的“護(hù)盾”；其二，盡管被申請人暫時(shí)受到保護(hù)令的約束，但是被害人再次遭受家庭暴力的威脅在經(jīng)過長達(dá)6個(gè)月的有效期后尚未解除?？梢?，人身保護(hù)令對防治家庭暴力的作用并不明顯，甚至成為維持婚姻關(guān)系存續(xù)的障礙。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該對現(xiàn)有的人身保護(hù)令制度進(jìn)行冷思考，考慮其是否符合我國婚姻家庭立法初衷，能否圓滿地解決家庭暴力問題，實(shí)施至今其收效不高的癥結(jié)在哪里。

（一）人身保護(hù)令執(zhí)行效率低無法達(dá)到預(yù)期效果

人身保護(hù)令的執(zhí)行以國家強(qiáng)制力為保障，然而從目前的執(zhí)行狀況來看，保護(hù)令的執(zhí)行效果似乎與預(yù)期相差甚遠(yuǎn)。一方面，婚姻家庭糾紛屬于私人范疇，涉及到人們生活中最隱私的一部分，當(dāng)事人出于羞恥的心理，并非會希望其他方面的力量介入，若公權(quán)力簡單粗暴地介入私人領(lǐng)域，不僅會使加害人情緒激動(dòng)，產(chǎn)生抗拒心理，造成尷尬局面，而且會使加害人事對被害人采取報(bào)復(fù)措施，變相傷害被害人，后果不堪設(shè)想。另一方面，保護(hù)令不能全天候多方位地保護(hù)受害人，若受害人無法及時(shí)在保護(hù)期內(nèi)申請執(zhí)行，則會使加害人“有恃無恐，無所忌憚”。如此不僅無法保護(hù)受害人，更會令法律的權(quán)威遭到挑戰(zhàn)，保護(hù)令最終會淪為一紙空文。受害者就會參考家庭暴力防治制度的執(zhí)行狀況選擇更為行之有效的救濟(jì)方式，這無疑會導(dǎo)致人身保護(hù)令制度被逐漸舍棄的結(jié)果。

（二）人身保護(hù)令終屬暫時(shí)性措施無法徹底解決家暴問題

《反家庭暴力法》第三十條規(guī)定，人身安全保護(hù)令的有效期不超六個(gè)月，自作出之日起生效。人身安全保護(hù)令失效前，人民法院可以根據(jù)申請人的申請撤銷、變更或者延長。參照臺灣地區(qū)、美國家庭暴力防治立法，人身保護(hù)令的期限最長不超過一年，申請人可以申請延長一次。由于保護(hù)令具有期限性，而家庭暴力具有長期性，反復(fù)性的特點(diǎn)，受害者無法獲得長期保障。此外，家庭暴力的發(fā)生往往不是由于單方原因造成的，尤其是在婚姻關(guān)系中，法院通過簽發(fā)保護(hù)令在當(dāng)事人之間劃出臨時(shí)隔離帶，只能暫時(shí)制止家庭暴力，若要從根本上解決家庭暴力，發(fā)揮保護(hù)令應(yīng)有的作用，需要其他制度相結(jié)合。endprint

（三）人身保護(hù)令在某種程度上是婚姻瓦解的“催化劑”

正如前文所述，人身保護(hù)令制度與離婚案件具有高度相關(guān)性。婚姻法強(qiáng)調(diào)男女平等原則，但是在婚姻家庭關(guān)系中的男女平等并非等同于民法中的男女平等，因?yàn)?，婚姻法中的男女平等必須遵循自然法則，遵從倫理法則，必須正視男女有別的客觀事實(shí)。 因此，維護(hù)家庭和諧存續(xù)才是婚姻家庭立法的最終目的。人身保護(hù)令制度的設(shè)計(jì)顯然也是權(quán)利本位立法的延續(xù)。保護(hù)令的主要功能通過公力救濟(jì)保護(hù)受害人，懲罰加害人，但如果立法者過于依賴通過保護(hù)令制度處理家庭暴力，而忽視了公力救濟(jì)某種程度上是私人武力的“替代物”，是單方的“訴諸武力”，從而就會變相加劇婚姻家庭關(guān)系的不和諧，最終會使婚姻走向滅亡。

（四）人身保護(hù)令的設(shè)計(jì)與家庭本位的立法價(jià)值相悖

任何制度的借鑒都需要結(jié)合各自的國情，各國的文化傳統(tǒng)和立法背景存在較大的差異，立法者若在引入保護(hù)令制度時(shí)僅僅參考國外的實(shí)施狀況而忽視其立法背景不僅會造成制度實(shí)施受阻，而且會導(dǎo)致制度與立法初衷相悖。在資本主義社會，婚姻自由實(shí)為一種商品交換的契約自由，婚姻家庭關(guān)系已淪為金錢化、商品化的利益交換關(guān)系。 立法往往向權(quán)利本位傾斜，即使是婚姻家庭立法，也主張追求個(gè)人利益，將婚姻家庭關(guān)系金錢化、商品化。而在我國，婚姻家庭立法也存在過分強(qiáng)調(diào)權(quán)利本位之嫌。筆者認(rèn)為，中國傳統(tǒng)觀念強(qiáng)調(diào)家本位有其特定的思想根源，有學(xué)者將“夫權(quán)思想”與“家本位”思想相提并論，認(rèn)為二者是導(dǎo)致家庭暴力的根源，顯然是不恰當(dāng)?shù)?，在中國，“家本位”是中國傳統(tǒng)文化的核心，也是婚姻家庭關(guān)系的根本?！胺驒?quán)本位”僅僅是從“家本位”中剝離出來的一個(gè)概念，是存在于舊社會的落后觀念。立法者若在保護(hù)令制度的設(shè)計(jì)中同樣追求婚姻家庭關(guān)系金錢化、商品法，則容易導(dǎo)致脫離實(shí)際，長此以往，從小的方面講會量化婚姻家庭關(guān)系，從大的方面講可能會解構(gòu)我國的“家國一體”的社會基礎(chǔ)，造成無法彌補(bǔ)的后果。

綜上所述，人身保護(hù)令制度并非防治家庭暴力的“萬能藥”，立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對家庭存續(xù)的保護(hù)。由于多種因素導(dǎo)致目前人身保護(hù)令制度與立法頗有偏差，而要解決保護(hù)令收效不高的問題，筆者認(rèn)為立法者應(yīng)當(dāng)考慮遵循婚姻家庭關(guān)系的規(guī)律，轉(zhuǎn)變價(jià)值取向，將立法重心從權(quán)利本位重新回歸到家庭本位，注重對家庭關(guān)系的保護(hù)。

四、結(jié)論

《反家庭暴力法》施行一年以來，人身保護(hù)令的實(shí)施現(xiàn)狀不容樂觀，人身保護(hù)令所欲達(dá)到的目的與實(shí)際效果遠(yuǎn)不相符。首先，人身保護(hù)令的具體規(guī)定難以讓加害人與受害人保持充分的“安全距離”，顯然，立法者在立法時(shí)考慮不周，忽視了我國國情，尤其是無視了婚姻家庭立法的最終目的——維系家庭和諧存續(xù)。其次，人身保護(hù)令只能起到暫時(shí)的保護(hù)作用，不能達(dá)到終局保護(hù)的目的，立法者若欲在法律層面事先預(yù)防家庭暴力，需要配合其他的制度，在長期的司法實(shí)踐中磨合與修正。再次，考慮到人身保護(hù)令對維護(hù)家庭關(guān)系的破壞性影響，應(yīng)當(dāng)對人身保護(hù)令的簽發(fā)條件進(jìn)行限制，特別是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，法官在審理保護(hù)令申請案件時(shí)應(yīng)重點(diǎn)考量保護(hù)令的簽發(fā)是否對婚姻關(guān)系產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，是否會影響到婚姻關(guān)系的存續(xù)。最后，由于受到整個(gè)婚姻家庭立法價(jià)值取向的影響，人身保護(hù)令制度的設(shè)置也過于強(qiáng)調(diào)權(quán)利本位，導(dǎo)致人身保護(hù)令制度過于依賴公力救濟(jì)解決問題，而弱化私力救濟(jì)的功能，與理應(yīng)追求家本位的婚姻家庭立法相悖。立法者應(yīng)當(dāng)重新審視婚姻家庭法在民法中的地位，理清婚姻家庭法與民法之間的關(guān)系，順應(yīng)婚姻家庭關(guān)系應(yīng)當(dāng)遵循的自然法，回歸家庭本位中來。

注釋：

黃炎.國際人權(quán)法視角下我國反家庭暴力立法與實(shí)踐.青少年犯罪問題.2016（4）.

陳敏.人身安全保護(hù)令實(shí)施現(xiàn)狀、挑戰(zhàn)及解決.少年司法.2016（3）.

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吳洪、王冰、劉利華、張寧.婚姻法問題訪談錄（一）——婚姻法與民法關(guān)系的梳理.家事法研究.2011.endprint