趙天隆

[摘要]外資并購是一把雙刃劍，正是由于其兩面性，各國紛紛出臺反壟斷以及國家安全審查等相關(guān)法律來限制外資并購。文章在分析我國現(xiàn)行外資并購法律法規(guī)存在不足的基礎(chǔ)上，通過借鑒比較成熟的美國關(guān)于外資并購的法律規(guī)制，提出外資并購的反壟斷審查以及國家安全審查制度的完善建議。

[關(guān)鍵詞]外資并購；反壟斷審查；國家安全審查

通過并購這種外部擴(kuò)張方式實(shí)現(xiàn)企業(yè)的迅速崛起有其經(jīng)濟(jì)上的合理性和發(fā)展上的必要性。美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家喬治·斯蒂格勒曾說過：“沒有一個美國大公司不是通過某種程度、某種方式的兼并而成長起來的，幾乎沒有一家大公司主要是靠內(nèi)部積累成長起來的?！蓖赓Y并購能夠彌補(bǔ)我國企業(yè)先進(jìn)技術(shù)和管理技能的缺口，創(chuàng)造大量的就業(yè)機(jī)會并逐漸形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，提高經(jīng)營者的競爭力。但任何事物都具有兩面性，是統(tǒng)一對立的矛盾體，外資并購除有可能與內(nèi)資并購產(chǎn)生同樣的排除、限制競爭的效果外，還可能危及國家經(jīng)濟(jì)安全。

一、我國外資并購法律規(guī)制的實(shí)然狀態(tài)

我國對于外資并購實(shí)行“雙重審查”，具體指反壟斷審查（經(jīng)營者集中審查）與國家安全審查，二者從兩個不同的視角來評估外資并購的影響。

（一）我國外資并購反壟斷審查制度困境

在應(yīng)對外資并購反壟斷的法律規(guī)制體系中，《反壟斷法》無疑處于核心地位，但《反壟斷法》中涉及經(jīng)營者集中的條款僅有12條，其內(nèi)容在面對諸多復(fù)雜的實(shí)體和程序問題時(shí)難免捉襟見肘。雖然國務(wù)院與商務(wù)部在經(jīng)營者集中申報(bào)和審查方面做出的相關(guān)配套規(guī)定起到了補(bǔ)充作用，但就目前而言，仍存在一定的缺陷，亟待完善。

1.反壟斷法律規(guī)制體系化欠缺

對于外資并購反壟斷方面的法律規(guī)范，我國基本遵循“成熟一個，制定一個”或“沒有總體計(jì)劃的根本轉(zhuǎn)變”的原則，法律規(guī)范呈現(xiàn)出立法階位較低、政出多門、分散重復(fù)的特點(diǎn)。雖已在法律層次的立體化方面已經(jīng)開始關(guān)注和重視，但是在法律內(nèi)容的動態(tài)化方面重視不足。

2.申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)略顯剛性

我國反壟斷的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，采用了全球范圍內(nèi)和中國境內(nèi)雙重營業(yè)額申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)雖然簡單明晰，但實(shí)際上，營業(yè)額的高低并不能證明其是持續(xù)盈利中的企業(yè)，相反，可能面臨著大量的資金赤字。并且交易各方的營業(yè)額高并不能說明該并購交易涉及的金額的高低，此外，對于某些整體營業(yè)額都偏低的行業(yè)，可能并不會出現(xiàn)達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的情況。單純的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)不能適應(yīng)現(xiàn)在的市場環(huán)境，可能會造成審查資源的浪費(fèi)或者“漏網(wǎng)之魚”的出現(xiàn)。

3.聽證制度與信息公開程序欠缺

凱雷收購徐工案聽證會是我國第一次因企業(yè)并購舉行的聽證會，在可口可樂收購匯源一案中曾經(jīng)采用過聽證會的方式對外資并購進(jìn)行反壟斷審查。但《反壟斷法》中沒有就反壟斷審查的聽證制度作出明確的規(guī)定，只是在商務(wù)部出臺的《經(jīng)營者集中審查辦法》中規(guī)定了聽證程序的流程，對于聽證程序的規(guī)定過于簡單化，聽證結(jié)果并不是主管機(jī)關(guān)做出裁定的唯一依據(jù)，主管機(jī)關(guān)具有較大的自由裁量權(quán)。

根據(jù)《反壟斷法》第30條規(guī)定可知，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)只對禁止的決定和附加限制性條件的決定具有公布的義務(wù)，而對于無條件批準(zhǔn)的決定、不實(shí)施進(jìn)一步審查的決定則擁有較大的自由裁量權(quán)。而對于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)已公布的決定，也沒有對其為何做出該反壟斷審查決定提供充分的事實(shí)和數(shù)據(jù)依據(jù)，除此之外，公布決定的數(shù)量也是寥寥。事實(shí)上，相較而言，經(jīng)營者集中被無條件批準(zhǔn)時(shí)對并購利害關(guān)系人造成不利影響的可能性更大，但卻沒有了解信息的途徑，使并購的審查缺乏必要的監(jiān)督。

（二）我國外資并購國家安全審查制度困境

盡管我國頒布了一系列規(guī)范外資并購維護(hù)國家安全的法律法規(guī)，但是通過對相關(guān)外資并購國家安全審查的法律法規(guī)的考察，我國目前的外資并購國家安全制度仍存在缺陷。

首先，從立法體系上來看，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》制定的初衷是為了利用外資，難免會為成功引資而忽略外資準(zhǔn)入安全審查，且其規(guī)定的內(nèi)容僅限于原則性規(guī)范或宣誓性規(guī)范，缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)和程序，難以發(fā)揮實(shí)效。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》及《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》較為全面系統(tǒng)地規(guī)范了我國外資并購安全審查制度，但在制度設(shè)計(jì)上存在不足，而且規(guī)范效力層級較低，當(dāng)規(guī)范內(nèi)容與其他法律內(nèi)容發(fā)生沖突時(shí)，將導(dǎo)致有法難依的情形出現(xiàn)。

其次，從審查機(jī)構(gòu)的角度分析，根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》規(guī)定，我國安全審查機(jī)構(gòu)為跨行政部門的政府機(jī)構(gòu)聯(lián)合，由發(fā)改委和商務(wù)部牽頭，但未細(xì)化分工。除此之外，由于外資并購所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域多樣導(dǎo)致會有不同的機(jī)構(gòu)參與國家安全審查，同時(shí)可能會涉及行業(yè)準(zhǔn)入審查，程序更加復(fù)雜，而我國當(dāng)前并沒有一個明確系統(tǒng)的規(guī)定。

最后，關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)、范圍的內(nèi)容，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》第一大部分對國家安全審查的范圍界定強(qiáng)調(diào)“外國投資者”“并購境內(nèi)”，但卻沒有進(jìn)行專門的解釋，僅列舉了集中外資并購境內(nèi)企業(yè)的情形，情形中也是直接運(yùn)用概念，并未加以界定，給實(shí)際運(yùn)用造成困難。審查標(biāo)準(zhǔn)是主管機(jī)關(guān)審查判斷并購交易安全威脅的基本依據(jù)。由于《反壟斷法》與商務(wù)部的部門規(guī)章中表述分別使用了“國家安全”“國家經(jīng)濟(jì)安全”不同的詞匯，使得我國并購審查的概念模糊。

二、美國外資并購法律規(guī)制現(xiàn)狀

美國對于外資并購的法律規(guī)制，同樣采取的是“雙重審查”機(jī)制，即反壟斷審查與國家安全審查并行。

（一）美國外資并購反壟斷法律規(guī)制

美國是世界上并購活動最活躍的國家，是《反壟斷法》的發(fā)源地，同時(shí)也是并購體系最復(fù)雜和最完善的國家。美國對企業(yè)并購的法律規(guī)制始于反壟斷，并且是《反壟斷法》的核心。

1.美國外資并購反壟斷法律立法體系

美國企業(yè)并購反壟斷審查的法律依據(jù)主要由聯(lián)邦立法、美國法院的判例法以及美國司法部頒布并不定時(shí)更新的并購指南構(gòu)成。其中聯(lián)邦立法由一系列法案組成，包括1890年通過的《謝爾曼法》——美國歷史上第一個授權(quán)政府控制私有經(jīng)濟(jì)力量的法案、1914年《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、1914年《克萊頓法》——其第7條是美國企業(yè)并購反壟斷審查最重要的法律依據(jù)以及其他相關(guān)法律。這三部法案是美國反托拉斯法律規(guī)范的主要淵源。美國法院的判例法則使原本原則的條文規(guī)定深化和細(xì)化，發(fā)展了實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵。指南雖然不具有法律效力，但人們畢竟通過指南可以看出，什么樣的合并可能受到當(dāng)局的干預(yù)，從而對合并后果有可預(yù)見性。endprint

2.美國外資反壟斷審查的具體適用

雙重申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。美國并購審查模式為事前監(jiān)督型，即要求達(dá)到法定規(guī)模和條件的企業(yè)在并購之前進(jìn)行申報(bào)，只有在獲得反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)或?qū)彶槠谙迣脻M后，才可以實(shí)施經(jīng)營者集中。美國1976年《哈特·斯科特·羅迪諾反壟斷修訂法》（以下簡稱HSR法案）確定的合并申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)需要同時(shí)滿足三個條件：合并交易本身是一項(xiàng)商業(yè)行為，且并購主體的主體規(guī)模和并購交易的交易規(guī)模必須達(dá)到一定數(shù)額。其中以凈銷售額和資產(chǎn)額對并購企業(yè)的規(guī)模做出衡量，對被并購企業(yè)的規(guī)模則以銷售額和資產(chǎn)額為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

將聽證程序作為核心環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)程序參與性。美國外資并購的反壟斷審查程序以聽證制度為核心，基本上每一件外資并購案都必須要經(jīng)過聽證程序。聽證活動由獨(dú)立的行政法官主持并公開進(jìn)行，自主行使職權(quán)。法官對聯(lián)邦貿(mào)易委員會與并購當(dāng)事人的聲明，并購案件的審查，無論是實(shí)體性的還是程序性的，都有初步的決定權(quán)和建議權(quán)，如果雙方都沒有異議的話，初步?jīng)Q定就成為聯(lián)邦貿(mào)易委員會的正式?jīng)Q定。

美國外資并購反壟斷審查的實(shí)體適用?！犊巳R頓法》第7條規(guī)定，“就全國任何地方、任何行業(yè)來說，那些能實(shí)質(zhì)性減少競爭過導(dǎo)致壟斷的并購都是應(yīng)當(dāng)禁止的。”“實(shí)質(zhì)性減少競爭標(biāo)準(zhǔn)”因此誕生。在原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，司法實(shí)踐的大量判例與執(zhí)法機(jī)構(gòu)指定的并購指南又進(jìn)一步進(jìn)行了補(bǔ)充和解釋。2010年《橫向并購指南》提出了執(zhí)法機(jī)構(gòu)在判斷一項(xiàng)并購是否實(shí)質(zhì)性減少競爭時(shí)應(yīng)采取“五步分析法”，具體通過市場集中、反競爭效果、市場進(jìn)入、效率和破產(chǎn)等因素，詳細(xì)分析了五大步驟。

（二）美國外資并購國家安全審查

美國第一部針對外資并購安全審查的專門性立法是1988年美國國會通過的《?？松じヂ謇飱W修正案》，后續(xù)美國國會又通過了《伯德修正案》《外國投資與國家安全法案》，財(cái)政部則出臺了相關(guān)條例規(guī)定促進(jìn)法案的實(shí)施。

1.審查機(jī)構(gòu)

國家安全審查的認(rèn)定機(jī)關(guān)應(yīng)屬于CFIUS和美國總統(tǒng)。2007年通過的FINSA法案是直接授予CFIUS負(fù)責(zé)該法實(shí)施的權(quán)力，并直接規(guī)定財(cái)政部長作為CFIUS主席，明確列出了九個成員部門。各部門在運(yùn)作時(shí)一旦發(fā)現(xiàn)自身事務(wù)涉及到國家安全問題，就必須負(fù)責(zé)進(jìn)行安全審查。

2.審查標(biāo)準(zhǔn)

美國外資并購安全審查制度從未對“國家安全”作出定義，國會認(rèn)為安全審查制度無需對國家安全作出明確規(guī)定，而應(yīng)給予靈活、寬泛的考慮因素，以保持立法制度的開放，但在一定程度上不利于執(zhí)行。FINSA的出臺細(xì)化了審查標(biāo)準(zhǔn)，其采用“國家安全標(biāo)準(zhǔn)”，明確了審查交易時(shí)的考慮因素，包括向?qū)γ绹鴺?gòu)成威脅的國家進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)，交易對重要基礎(chǔ)設(shè)施和重要技術(shù)的影響，交易是否涉及外國政府的財(cái)產(chǎn)。

3.審查范圍

美國國家安全審查的范圍為：造成外國人控制美國人州際商業(yè)的外資并購交易，并對“外國人”“控制”等相關(guān)概念進(jìn)行了明確地界定。

（三）美國外資并購法律規(guī)制對我國的啟示

1.反壟斷審查方面

首先，美國外資并購在反壟斷審查法律依據(jù)方面充分體現(xiàn)了法律層次立體化，且其規(guī)制企業(yè)的并購內(nèi)容隨著國內(nèi)經(jīng)濟(jì)狀況、國際經(jīng)濟(jì)形勢的變化適時(shí)地進(jìn)行修改和調(diào)整，時(shí)效性和針對性強(qiáng)。此外，美國企業(yè)并購立法顯著特征是實(shí)體法與程序法的有機(jī)結(jié)合。其次，美國的并購申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的三個條件篩選出了影響較大的外資并購案，對國內(nèi)相關(guān)市場的公平競爭起到了保護(hù)作用的同時(shí)減少了資源的浪費(fèi)，提高了行政效率，還給一系列的外資并購內(nèi)資的中小型企業(yè)留了出路。最后，將聽證程序設(shè)為審查中的常規(guī)程序、及時(shí)進(jìn)行信息公開的制度，提高了審查的參與度與透明度，使得審查的決定更加令公眾信服，對違法并購行為法律責(zé)任寬嚴(yán)相濟(jì)。

2.國家安全審查方面

首先，在審查機(jī)構(gòu)的職能分工上進(jìn)行細(xì)化，避免出現(xiàn)多頭管理的情形；其次，對于審查的標(biāo)準(zhǔn)，可參考美國的相關(guān)立法，不對國家安全給出確切的定義，以賦予我國政府合理的自由裁量權(quán)，根據(jù)具體情況作出判斷；再次，關(guān)于審查范圍，對法條中的詞匯進(jìn)行專門的解釋，以期在實(shí)際運(yùn)用中更好地發(fā)揮作用。

三、我國外資并購法律規(guī)制的應(yīng)然狀態(tài)

我國無論是反壟斷審查還是國家安全審查，都在立法體系方面存在疏漏。對于二者來說，均需要注重法律規(guī)范的時(shí)效性與立法的位階問題，同時(shí)還要考慮實(shí)際操作，提高效率。當(dāng)然二者的銜接問題也應(yīng)給予足夠的重視。

（一）完善外資并購反壟斷審查的建議

1.構(gòu)建事前申報(bào)的雙重標(biāo)準(zhǔn)與事后監(jiān)控制度

確定申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，對怎樣規(guī)模的外資并購案件進(jìn)行合并規(guī)制審查。申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)是企業(yè)合并規(guī)制的起點(diǎn)因而合理的標(biāo)準(zhǔn)的確定至關(guān)重要，我國可以借鑒美國的“雙重申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)對主體規(guī)模與交易規(guī)模進(jìn)行限定，減輕行政機(jī)關(guān)與并購當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。

事前申報(bào)體現(xiàn)了反壟斷法預(yù)防性的特點(diǎn)，使競爭主管機(jī)關(guān)能夠較好的把握市場競爭的發(fā)展趨勢和預(yù)測壟斷的可能性，同時(shí)，可以避免事后拆分對社會資源造成的浪費(fèi)，有利于維持市場的穩(wěn)定性。

2.將聽證程序設(shè)為必經(jīng)的常規(guī)性程序

將聽證程序設(shè)為常規(guī)性程序是必然的措施。聽證程序的設(shè)計(jì)能夠給審查機(jī)關(guān)、并購雙方當(dāng)事人以及其他利害關(guān)系人提供陳述各自意見、辯論質(zhì)證的平臺。聽證程序應(yīng)當(dāng)由中立的第三方主持聽證，同時(shí)引入辯論環(huán)節(jié)，以期充分聽取執(zhí)法機(jī)構(gòu)、并購當(dāng)事人的申述申辯及其他利害關(guān)系人的意見，明確爭議的焦點(diǎn)，理清并購案件的基本事實(shí)，作出客觀、公正的決定，保障聽證程序的中立性。

3.完善信息公開制度

為了提高執(zhí)法的透明度，無論是禁止經(jīng)營者集中的決定、附條件批準(zhǔn)的決定亦或是無條件批準(zhǔn)的決定，均應(yīng)說明理由并向社會公告。除此之外，還應(yīng)當(dāng)公開并購當(dāng)事人雙方提供的申請材料、原因論述以及并購當(dāng)事人申請時(shí)提出可行的解決方案等，將決定的理由充分地表達(dá)出來，盡可能地將涉及該項(xiàng)外資并購的一切細(xì)節(jié)向社會公開。

（二）完善外資并購安全審查的建議

1.完善安全審查機(jī)構(gòu)

我國目前國家經(jīng)濟(jì)安全審查機(jī)構(gòu)是由發(fā)改委與商務(wù)部牽頭，依據(jù)個案所涉及的領(lǐng)域，匯總給相關(guān)部門開展安全審查。為保證相關(guān)行業(yè)主管部門在審查過程中能有效參與審查，安全審查工作機(jī)制細(xì)則勢在必行，對分工的細(xì)化是關(guān)鍵，并具體明確哪些行業(yè)主管部門、在何種情形下、以何種方式參與審查評估。

2.明確法律規(guī)范中的關(guān)鍵性術(shù)語

根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》中規(guī)定的內(nèi)容，案例涉及的安全審查范圍甚廣，因而，在明確與完善關(guān)鍵性術(shù)語時(shí)，需要掌握好安全審查范圍的靈活度與避免外資并購者視安全審查為保護(hù)主義工具之間的平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)并購交易安全審查規(guī)范化和可預(yù)見性，增加其時(shí)效性。

3.其他方面的建議

面對審查標(biāo)準(zhǔn)是“國家安全”還是“國家經(jīng)濟(jì)安全”的爭論，應(yīng)明確“國家安全”外資并購安全審查的唯一標(biāo)準(zhǔn)?？紤]由審查主管機(jī)關(guān)制定過反省指南，通過列舉分析以往案例的方式給外資并購當(dāng)事人提供指引，同時(shí)在一定程度上提高并購安全審查制度的透明度。除此之外，當(dāng)并購交易方對行政部門所作的最終決定不符時(shí)，應(yīng)給予其適當(dāng)?shù)木葷?jì)渠道。

（三）構(gòu)建外資并購的國家安全審查與反壟斷審查的協(xié)調(diào)機(jī)制

當(dāng)一項(xiàng)外資并購在同時(shí)符合國家安全審查和反壟斷審查的條件時(shí)，不能因國家安全審查程序的開展而將反壟斷審查完全地予以排除。美國《反壟斷法》曾被用于對外國投資進(jìn)行限制，而國家安全審查則也被用防止于壟斷的形成。因而將兩種審查在實(shí)體與程序兩方面進(jìn)行協(xié)調(diào)，有助于消除政府職能的重疊，優(yōu)化資源配置，從而使并購審查制度得以優(yōu)化。

[責(zé)任編輯：農(nóng)媛媛]endprint