車亮亮

摘要：目前，學(xué)界有關(guān)道德風(fēng)險這一概念的認(rèn)識存在“道德論”和“非道德論”兩種相互對立的觀點。事實上，這兩種觀點都有失偏頗，且均未對引發(fā)道德風(fēng)險的制度問題，尤其是作為正式制度的法律制度對道德風(fēng)險的影響給予足夠的重視。作為一個跨學(xué)科的概念，道德風(fēng)險確實與倫理道德密切相關(guān)，但它的確不僅僅是一個倫理道德的問題，而是一個涉及倫理、經(jīng)濟、法律等多領(lǐng)域的綜合性問題。因此，對道德風(fēng)險這一概念的認(rèn)知應(yīng)當(dāng)從跨學(xué)科的視角出發(fā)，而法倫理學(xué)作為專門研究法律和倫理道德關(guān)系的交叉性學(xué)科，可以用來分析道德風(fēng)險這一概念并為其有效治理提供可行的認(rèn)知路徑。

關(guān)鍵詞：道德風(fēng)險倫理道德法倫理學(xué)

中圖分類號：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）06-0104-08

一、引論

2008年美國金融危機的發(fā)生，使道德風(fēng)險再次成為學(xué)界關(guān)注的焦點。然而，時至今日學(xué)界對道德風(fēng)險這一概念仍未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，學(xué)者們在界定這一概念時基于各自學(xué)科立場、學(xué)術(shù)背景以及價值取向等因素的不同給出了見仁見智的解釋。在眾多有關(guān)道德風(fēng)險概念的探討中，影響較大且有代表性的觀點主要有兩種：一種觀點認(rèn)為

道德風(fēng)險與倫理道德密不可分，它主要是指因道德脆弱性而引發(fā)的道德失靈問題，持此觀點的主要是倫理學(xué)家；另一種觀點則認(rèn)為

道德風(fēng)險作為一個經(jīng)濟哲學(xué)概念，并不涉及道德判斷，它主要是指市場交易中因信息不對稱引發(fā)的市場失靈問題，主要表現(xiàn)為隱藏信息和隱藏行動，持此觀點的主要是經(jīng)濟學(xué)家

。為論述之方便，筆者將第一種觀點稱為“道德論”，相應(yīng)地將第二種觀點稱為“非道德論”。基于以上兩種對道德風(fēng)險的不同解釋，由此在道德風(fēng)險的治理上也形成了兩種不同的路徑，持“道德論”者認(rèn)為道德風(fēng)險治理的根本在于

提高經(jīng)濟主體的倫理道德水準(zhǔn)以此來消除風(fēng)險隱患

，而持“非道德論”者則認(rèn)為道德風(fēng)險治理的關(guān)鍵在于通過科學(xué)的機制設(shè)計實現(xiàn)激勵相容

。可以說，以上兩種對道德風(fēng)險概念的解釋以及由此形成的治理路徑，基于各自不同的認(rèn)知視角部分地揭示了道德風(fēng)險的特質(zhì)，所提治理路徑在一定程度上也能夠防止道德風(fēng)險的發(fā)生。然而，這種僅從倫理道德的視角來分析道德風(fēng)險的認(rèn)知路徑仍然有失偏頗，其中一個致命的缺陷是這一認(rèn)知路徑忽視了引發(fā)道德風(fēng)險的制度問題，尤其是作為正式制度的法律制度在道德風(fēng)險治理中的核心地位，因為無論是激勵相容還是道德自律都只是目的，要實現(xiàn)這一目的還必須有一整套行之有效的規(guī)則和技術(shù)，而法律制度就是實現(xiàn)這一目的最重要、也是最有效的規(guī)則和技術(shù)。有鑒于此，筆者試圖從法倫理學(xué)法倫理學(xué)作為分析實證主義法學(xué)之后的另一種思考，作為法學(xué)和倫理學(xué)結(jié)合的產(chǎn)物，它要為我們描繪的是法與道德間真實的“共生”狀態(tài)，它代表著法學(xué)在“假設(shè)”之后向現(xiàn)實的回歸，代表著法的理論在努力掙脫道德束縛并取得形式上的獨立后與道德的重新牽手。參見寧潔、胡旭晟：《困境及其超越：法倫理學(xué)基本問題再研究》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第3期。這一全新的視角出發(fā)，來重新審視道德風(fēng)險這一概念，以彌補目前學(xué)界對有關(guān)道德風(fēng)險的制度問題關(guān)注之不足，從而為人們準(zhǔn)確理解道德風(fēng)險的概念并對其進(jìn)行有效治理提供一種新的認(rèn)知視角。

二、道德風(fēng)險的緣起

道德風(fēng)險（Moral Hazard）道德風(fēng)險，也可翻譯為道德危險、敗德行為、道德公害或道德危機，實則表示相同的含義。在相關(guān)文獻(xiàn)中譯成道德風(fēng)險、敗德行為的較為多見，故本文采道德風(fēng)險的譯法。一詞源于海上保險，最早出現(xiàn)在勞合社勞合社（Lloyds），是英國最大的保險組織，總部位于英國倫敦的勞合社大樓。勞合社本身是個社團，更確切地說是一個保險市場，與紐約證券交易所相似，但只向其成員提供交易場所和有關(guān)的服務(wù)，本身并不承保業(yè)務(wù)。倫敦勞合社是從勞埃德咖啡館演變而來的，故又稱“勞埃德保險社”。1871年經(jīng)議會通過法案，勞合社才正式成為一個社團組織。勞合社設(shè)計的條款和報單格式在世界保險業(yè)中有廣泛的影響，其制定的費率也是世界保險業(yè)的風(fēng)向標(biāo)。勞合社承保的業(yè)務(wù)包羅萬象。勞合社對保險業(yè)的發(fā)展，特別是對海上保險和再保險做出的杰出貢獻(xiàn)是世界公認(rèn)的。參見勞合社（Lloyds）http：//wwwubaocom/help/ knowledge/ln2， 2011—03—05的海上保險合同（船只和貨物保險）中，在該合同中風(fēng)險被劃分為實質(zhì)風(fēng)險（Physical Hazard）和道德風(fēng)險（Moral Hazard）。其中實質(zhì)風(fēng)險被定義為來自海上的風(fēng)險，道德風(fēng)險指各種人為的風(fēng)險，但其具體定義該合同并沒有給出。韓海容、張慶洪、于洋：《道德風(fēng)險的經(jīng)濟分析》，載《上海經(jīng)濟》1998年第4期，第24頁。威克多·多爾曾指出，要精確地定義道德風(fēng)險有點困難，人們經(jīng)常所說的實質(zhì)風(fēng)險可以用費率衡量，而道德風(fēng)險可以被看作保險本身的一種要素，或者和被保險人利益有關(guān)，或者和外部條件有關(guān)，它使意外事故的發(fā)生成為被保險人謀利的手段。參見梅世云：《論金融道德風(fēng)險》，中國金融出版社2010年版，第61頁。因此，對道德風(fēng)險承保人應(yīng)拒絕承保。事實上，“對19世紀(jì)的保險人而言，‘道德風(fēng)險是一種不健康的、低劣的品質(zhì)和利益誘惑共同作用的結(jié)果，保險人有責(zé)任將此從保險業(yè)剔除出去”。Tom Baker， On the Genealogy of Moral Hazard， Texas Law Review， Vol75，1996，p240由此可見，道德風(fēng)險這一概念是保險人基于對當(dāng)時參與海上保險的投保人（被保險人）道德品行的質(zhì)疑而提出的，表達(dá)了保險人對投保人（被保險人）不負(fù)責(zé)任行為的不滿，是對存在主觀惡意或不道德的投保人（被保險人）行為傾向的一種概括。因此，相較于實質(zhì)風(fēng)險，道德風(fēng)險是一種無形的危險，其本義是指投保人（被保險人）的欺詐或不道德行為。1971年，著名經(jīng)濟學(xué)家阿羅在《風(fēng)險承擔(dān)的理論文集》（Essays in the Theory of Risk-Bearing）中指出，由于信息不對稱委托人不能對代理人進(jìn)行完全的監(jiān)督，當(dāng)兩者利益不一致時，代理人為了實現(xiàn)自身利益最大化，有可能損害委托人的利益，從而提出了道德風(fēng)險的經(jīng)濟學(xué)概念。后來經(jīng)濟學(xué)家對道德風(fēng)險進(jìn)行了專門的研究，從經(jīng)濟學(xué)成本分擔(dān)與資源配置效率的角度對其進(jìn)行了理論分析。1971年，Spence & Zeckhauser在研究保險中信息與個人行為時根據(jù)隱藏行為的時間將道德風(fēng)險分為投保前的道德風(fēng)險和投保后的道德風(fēng)險。此后，Dionne等人對其進(jìn)行了深入研究。1985年阿諾特（Arnott）和斯蒂格利茨（Stiglitz）注意到，由于道德風(fēng)險的存在，導(dǎo)致了次優(yōu)合同的產(chǎn)生。在以這種合同為特征的經(jīng)濟中，任何兩方當(dāng)事人之間合同的變化都會對社會福利產(chǎn)生重要影響。1991年，斯蒂格利茨（Stiglitz）和阿諾特（Arnott）利用不完全信息和非對稱信息對委托代理和道德風(fēng)險問題的研究表明，非市場因素會進(jìn)一步加劇道德風(fēng)險問題，由此得出風(fēng)險與保障之間具有正相關(guān)性，即高保障的被保險人更容易因疏于防范而導(dǎo)致更大的危險發(fā)生。斯蒂格里茨在研究保險市場時，發(fā)現(xiàn)了一個道德風(fēng)險的經(jīng)典例證：美國一所大學(xué)學(xué)生自行車被盜比率約為10%，有幾個有經(jīng)營頭腦的學(xué)生發(fā)起了一個對自行車的保險，保費為保險標(biāo)的金額的15%。按常理，這幾個學(xué)生應(yīng)獲得5%左右的利潤。但保險運作一段時間后，這幾個學(xué)生發(fā)現(xiàn)自行車被盜比率迅速提高到15%以上。之所以出現(xiàn)這一結(jié)果，是因為自行車投保后學(xué)生們對自行車安全的防范措施明顯減弱。在這個例子中，投保的學(xué)生由于不完全承擔(dān)自行車被盜的風(fēng)險后果，因而減少了對自行車安全的防范，由此導(dǎo)致自行車被盜概率明顯上升，這就是道德風(fēng)險。由此可見，“道德風(fēng)險”指的是人們享有自己行為的收益，而將成本轉(zhuǎn)嫁給別人，從而造成他人損失的可能性。胡海鷗：《逆向選擇和道德風(fēng)險定義考》，載《上海金融報》2003年8月5日第8版。顯然，道德風(fēng)險主要發(fā)生在經(jīng)濟主體獲得額外保護的情況下，在現(xiàn)實的經(jīng)濟活動中這一點相當(dāng)普遍。目前，道德風(fēng)險這一概念已擴展到金融學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)等各學(xué)科領(lǐng)域，其外延也日益擴大，已經(jīng)從保險市場延伸到經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域，“成為微觀經(jīng)濟分析的一個重要概念，泛指市場交易的一方難以觀測或監(jiān)督到另一方的行動而導(dǎo)致的風(fēng)險”。前引⑤，第63頁。endprint

三、道德風(fēng)險的理論爭鳴

在古典經(jīng)濟學(xué)的分析框架中，以“經(jīng)濟人”完全理性和完全市場為基本假設(shè)，認(rèn)為市場主體具有完全的認(rèn)知能力和計算能力，由于他們對信息的掌握是完全的，因此在經(jīng)濟活動中不存在信息不對稱、不完全和不準(zhǔn)確的情況，自然也不存在所謂的“道德風(fēng)險”。在完全信息假設(shè)之下，古典經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為市場機制能自動實現(xiàn)市場均衡和促進(jìn)社會利益的實現(xiàn)，無需國家對社會經(jīng)濟生活的干預(yù)，僅憑市場“無形之手”就能自動實現(xiàn)經(jīng)濟社會的健康發(fā)展。受古典自由放任思想和個人主義觀念的影響，傳統(tǒng)責(zé)任觀秉持個人責(zé)任或自己責(zé)任原則，認(rèn)為個人依憑其自由選擇和完全理性能夠自行解決經(jīng)濟生活中的一切問題，也能夠自行應(yīng)對和化解一切風(fēng)險，由此確立了“買者自慎，風(fēng)險自負(fù)”的個人責(zé)任原則，以充分彰顯個人自由意志。一旦風(fēng)險發(fā)生由自己解決，自己不能解決時只好自認(rèn)倒霉。而隨著社會化大生產(chǎn)的飛速發(fā)展和經(jīng)濟社會化的不斷推進(jìn)，社會經(jīng)濟生活中的不確定因素與日俱增，個人在社會經(jīng)濟生活中面臨的風(fēng)險程度也隨之增加，由此造成的社會經(jīng)濟問題也越來越嚴(yán)重，甚至很多時候直接危及個人的生命和財產(chǎn)安全，特別是在巨大的自然災(zāi)害和諸如戰(zhàn)爭等社會災(zāi)難面前，個人的力量顯得如此的渺小和不堪一擊。顯然，在巨大的“天災(zāi)人禍”面前，僅靠個人的有限之力已無法解決其生存問題，更不用說“兼濟天下”、促進(jìn)人類社會的發(fā)展和文明的進(jìn)步了。在此背景下，傳統(tǒng)個人責(zé)任原則的弊端日益暴露，已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會分工高度精細(xì)和專業(yè)化發(fā)展的要求，在某種程度上已成為阻礙經(jīng)濟社會持續(xù)發(fā)展的反動力量。經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實需要和各種社會問題的日益暴露迫使人們反思傳統(tǒng)的個人責(zé)任原則，由此催生了風(fēng)險共擔(dān)的社會責(zé)任原則，以分散風(fēng)險和應(yīng)對個人所無法解決的各種重大風(fēng)險和社會問題。社會責(zé)任原則作為對傳統(tǒng)個人責(zé)任原則的揚棄，是對個人責(zé)任原則缺陷的彌補，是基于不完全信息、有限理性和不完全市場假設(shè)而提出的一種風(fēng)險應(yīng)對原則。因為個人在面對諸如自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、生命危險等重大不測事件之時，其應(yīng)對能力十分有限，以致不得不求助于社會大眾的集體協(xié)作和團結(jié)互助。這種對社會而言的小概率事件，對個人的打擊和影響是極其嚴(yán)重的。換言之，對個人而言無法承受的風(fēng)險損失，一旦分散到每個社會成員身上，對他們只是很小的損失，甚至對他們的生活幾乎沒有什么影響。因此，倘若將個人因風(fēng)險事件所遭遇的損失分?jǐn)偟秸麄€社會，用社會共同體的力量來化解個人風(fēng)險，這對每一個社會成員而言是以很小的代價換取一個很大的保障。正是在此觀念的影響下，社會責(zé)任原則逐漸形成，并進(jìn)一步發(fā)展出風(fēng)險的社會分擔(dān)機制，保險制度由此應(yīng)運而生。在此意義上，可以說保險制度是人們?yōu)閼?yīng)對社會經(jīng)濟生活中日益增多的風(fēng)險事件所作的一種制度創(chuàng)新，是社會責(zé)任原則在保險領(lǐng)域的制度體現(xiàn)。誠如有學(xué)者所言：“保險之旨趣，乃根據(jù)危險分散之法則，即‘相互性之原理，將集中于少數(shù)人之危險，由多數(shù)人分擔(dān)其損失，寓有‘我為人人，人人為我之至意，可謂人類社會以協(xié)同協(xié)力為基礎(chǔ)之各種社會經(jīng)濟制度中，最為普遍而有效的一種制度?！标愒浦校骸侗ｋU學(xué)》，臺灣五南圖書出版公司1985年版，第7頁。

隨著海上保險業(yè)務(wù)的開展和保險事故的頻繁發(fā)生，19世紀(jì)的保險家創(chuàng)造了“道德風(fēng)險”這一概念，用來指稱投保人（被保險人）的欺詐或不道德行為。20世紀(jì)60年代經(jīng)濟學(xué)家對道德風(fēng)險這一概念進(jìn)行了重新界定，道德風(fēng)險被用來描述由于信息不對稱所可能導(dǎo)致的保險市場的低效或者經(jīng)濟效率的下降，而不再指欺詐或不道德行為。在經(jīng)濟學(xué)中，道德風(fēng)險是指因降低了對采取防范措施或防止損失擴大的行為的激勵而導(dǎo)致保險損失的一種傾向。參見Kenneth J Arrow， Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care， AM Econ REV Vol53， 1963，p941這一概念自提出以來，因其界定的模糊不清和使用范圍的不斷擴大而備受爭議。有學(xué)者指出，道德風(fēng)險是法經(jīng)濟學(xué)分析框架內(nèi)最重要而又最不好理解的概念之一，也是用來分析福利改革、侵權(quán)責(zé)任、勞工賠償、健康政策以及其他社會責(zé)任問題的工具之一。前引⑥， p238一位美國作家指出：“道德風(fēng)險的含義是，如果你容忍（慫恿）不軌行為的發(fā)生，那么你就是在助紂為虐?！鼻耙埽?38頁。道德風(fēng)險的最大危害體現(xiàn)在各種抑制成功而激勵失敗的政策上，因此，為了減少其社會危害經(jīng)濟主體應(yīng)減少對政府的依賴，并切實對自己的行為負(fù)起責(zé)任來。支持道德風(fēng)險理論的經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為，保險的存在降低了投保人的成本投入和防范風(fēng)險的努力，使保險人承擔(dān)了本不該承擔(dān)的超越其預(yù)期的利益損失。顯然，道德風(fēng)險的存在有鼓勵人們不對自己的行為負(fù)責(zé)之嫌，反倒使經(jīng)濟主體從其風(fēng)險行為中獲益，不利于“自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險”的個人責(zé)任原則的落實和“優(yōu)勝劣汰”的市場機制功能的充分發(fā)揮。而反對道德風(fēng)險理論的學(xué)者則認(rèn)為，道德風(fēng)險從來都沒有成為一個直觀的、純粹的邏輯概念或科學(xué)概念，對19世紀(jì)發(fā)明這個術(shù)語的保險人而言，它是一種對非理性行為的表述。前引④，第239頁。著名經(jīng)濟學(xué)家張五常也認(rèn)為，道德風(fēng)險是“套套邏輯”，只是描述現(xiàn)象而并不能用來解釋現(xiàn)象，由此認(rèn)為所謂的道德風(fēng)險模型“一錢不值”。而“對道德風(fēng)險的傳統(tǒng)經(jīng)濟解釋夸大了現(xiàn)實中保險的激勵作用，而同時又低估了保險所帶來的社會利益。因此，道德風(fēng)險經(jīng)濟學(xué)雖然體系嚴(yán)密，但是錯誤地低估了保護受傷害者、病人和窮人的各種努力，以致免除了人們?yōu)榇龠M(jìn)身陷困境者境況的改善所應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任”。前引④，第240頁。諾斯在1981年指出，促進(jìn)經(jīng)濟增長的經(jīng)濟組織擅長于將收益內(nèi)部化而將成本外部化，由此提高私人回報率，通過向社會其他群體強加成本而取得富有成效的經(jīng)濟活動。由此可見，“道德風(fēng)險已經(jīng)成為現(xiàn)代資本主義發(fā)展的一個基本因素，甚至可以說現(xiàn)代資本主義正是在道德風(fēng)險的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。盡管在具體制度上采取了不同的形式（如有限責(zé)任、最后貸款人制度、產(chǎn)業(yè)政策等），但是基本的原理是相同的，即風(fēng)險的社會化。因此，因為僅看到風(fēng)險社會化的成本而忽視其潛在收益進(jìn)而蔑視它，這實在是一種誤導(dǎo)。一旦我們認(rèn)識到這一點，就很容易理解對當(dāng)前亞洲金融危機道德風(fēng)險的討論是多么具有誤導(dǎo)性”。endprint

HA-JOON CHANG， the Hazard of Moral Hazard： Untangling the Asian Crisis， World Development， Vol28，No4，2000，pp777—788

顯然，在道德風(fēng)險經(jīng)濟學(xué)家的眼中，社會責(zé)任似乎成了個人不負(fù)責(zé)任的委婉說法，而這顯然是對社會責(zé)任的一種嚴(yán)重誤解。過分強調(diào)道德風(fēng)險的危害可能導(dǎo)致人們對部分需要社會關(guān)愛的特殊群體，如不幸患病的人、生活無著落者、因工受傷者利益的忽視，并可能造成社會成員對社會責(zé)任的放棄。因此，至少應(yīng)當(dāng)將他們的利益和需要放在與普通大眾同等重要的位置。否則，可能導(dǎo)致“弱肉強食”的“叢林法則”四處橫行，造成富者愈富、貧者愈貧的兩極分化，進(jìn)而破壞社會公正和人類團結(jié)，使人類倒退到蒙昧的野蠻時代，而這是每一個有良知的文明人都不愿看到的局面。顯然，保險制度帶給人類的好處遠(yuǎn)比它對人類文明的負(fù)面影響要大得多，這一點只需看一看目前世界各國日益龐大的健康保險市場即可得到證明。健康保險只能表明我們看醫(yī)生更加頻繁，而并不意味著疾病的增加，因為沒有誰愿意拿自己的生命去做賭注來換取那“生不帶來、死不帶去”的“臭銅爛鐵”。在一個高度強調(diào)生命價值的社會，這一點尤其重要。人們更加頻繁地就醫(yī)，這表明至少他們有這方面的現(xiàn)實需求而非有意浪費社會醫(yī)療資源，與個人遭受生命危險的損失相比，這點損失是值得的，也是微不足道的。而道德風(fēng)險經(jīng)濟學(xué)所能告訴我們的僅僅是因為防范力量的缺失，健康保險增加人們的醫(yī)療費用支出或者增加了因身體康復(fù)而休假等活動的頻率。前引④，第242頁。但是，它并不能告訴我們這種防范力量是否存在以及在很多情況下增加醫(yī)療或其他服務(wù)的消耗是否值得。它忽視了保險帶給社會的更大利益，即經(jīng)濟學(xué)家所說的“正外部性”的存在。簡言之，不管意圖多么美好，道德風(fēng)險經(jīng)濟學(xué)致力于使我們相信社會責(zé)任不是一件好事。反對社會責(zé)任的道德風(fēng)險存在四大系統(tǒng)性錯誤：即將保險與再分配劃等號；假設(shè)金錢可以補償所有損害并認(rèn)為投保人是可控的；忽視了制度對保險激勵的制約；忽視了正外部性的存在。前引④，第242頁。然而，保險理念與實踐界定了一個社會核心的特殊權(quán)利和各種責(zé)任。在此意義上，保險制度成為一部重要的憲法，其通過界定個人責(zé)任與社會責(zé)任的界限而有效運作。

前引④，第291頁。

綜上所述，不管人們是否認(rèn)同“道德風(fēng)險”這一概念，一個不可否認(rèn)的事實是道德風(fēng)險已經(jīng)引起了整個學(xué)界的廣泛關(guān)注，并形成了豐碩的研究成果。更重要的是，它為我們重新認(rèn)識社會責(zé)任提供了一個新的視角，使我們清醒地看到不管是個人責(zé)任還是社會責(zé)任原則各有其局限性，它們有著各自的優(yōu)勢、缺陷及其作用空間?？梢哉f，道德風(fēng)險的重大意義不在于表明保險會產(chǎn)生人們不愿看到的結(jié)果（這是當(dāng)時人們的普遍看法），而在于對人們所竭力避免的結(jié)果進(jìn)行有效的控制。為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，保險人需要做兩件事：一是拒絕承?！暗赖嘛L(fēng)險”，即拒絕為品質(zhì)低劣者承保；二是設(shè)計出一種防范“道德風(fēng)險”的保險合同，即避免保險被用心險惡之人所利用或者誘使好人干壞事。前引④，第240—241頁?？傊?，這些努力有助于趕走保險交易中不道德的幽靈，并為19世紀(jì)后期保險向大眾消費的轉(zhuǎn)變創(chuàng)造了條件。因此，筆者認(rèn)為對待道德風(fēng)險的正確態(tài)度應(yīng)該是在個人責(zé)任和社會責(zé)任原則的沖突中求得平衡，通過制度創(chuàng)新促進(jìn)人與人之間的合作與團結(jié)，既有效防范和應(yīng)對個人所無法解決的重大風(fēng)險問題，又不至于降低個人責(zé)任對人類行為的約束，從而促進(jìn)整個社會經(jīng)濟的健康發(fā)展和人類文明的不斷進(jìn)步。

四、道德風(fēng)險概念的法倫理學(xué)解釋

從上文對道德風(fēng)險緣起和理論爭鳴的分析中，不難發(fā)現(xiàn)試圖從經(jīng)濟學(xué)或倫理學(xué)單一的學(xué)科視野出發(fā)，人為地將道德風(fēng)險與倫理道德對立起來，并不能有效解決道德風(fēng)險概念的科學(xué)界定和道德風(fēng)險的治理問題。道德風(fēng)險作為一個橫跨經(jīng)濟學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等多學(xué)科的概念，需要從一種新的認(rèn)知視角出發(fā)對其進(jìn)行重新解讀，在此基礎(chǔ)上尋求道德風(fēng)險治理的可行路徑。而法倫理學(xué)作為法學(xué)和倫理學(xué)的交叉、邊緣學(xué)科，既可以從倫理道德的角度對道德風(fēng)險理論進(jìn)行道德批判，更重要的是還能夠從法律的角度探討引發(fā)道德風(fēng)險的制度成因，從而為道德風(fēng)險的有效治理提供可行的路徑、規(guī)則和技術(shù)，這也符合現(xiàn)代科學(xué)視域融合的發(fā)展趨勢。因此，對道德風(fēng)險概念的法倫理學(xué)解釋，能夠為人們深入理解這一概念并對其進(jìn)行有效治理提供一種新的認(rèn)知視角。

事實上，作為一個經(jīng)濟哲學(xué)概念，道德風(fēng)險雖不等同于道德敗壞，但是與道德敗壞有著很大的關(guān)系。前者是一種實證描述，而后者是一種價值判斷。盧現(xiàn)祥：《外國“道德風(fēng)險”理論》，載《經(jīng)濟學(xué)動態(tài)》1996年第8期。因此，對道德風(fēng)險這一概念的解釋怎么也繞不過法倫理學(xué)這一分析視角。一個道德高尚的人也不排除其偶爾有“偷懶”、“搭便車”的動機和行為，這即是經(jīng)濟學(xué)家通常所說的“道德風(fēng)險”。這一點亞當(dāng)·斯密早在《國富論》中就有清醒的認(rèn)識，他說：“要想股份公司董事們監(jiān)視錢財用途，像私人合伙公司伙員那樣用意周到，那是很難做到的。有如富家管事一樣，他們往往設(shè)想，著意小節(jié)，殊非主人的光榮，一切小的計算，因此就拋置不顧了。這樣，疏忽和浪費，常為股份公司業(yè)務(wù)經(jīng)營上多少難免的弊竇。”[英]亞當(dāng)·斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》（上卷），郭大力、王亞南譯，商務(wù)印書館1972年版，第303頁。由于這些公司的董事們管理的是別人的錢財，基于人性的弱點其很難做到像對待自己的錢財那樣盡心盡力，于是疏忽和浪費在所難免。一般而言，“道德風(fēng)險存在于下列情況：由于不確定性和不完全的、或有限制的合同使負(fù)有責(zé)任的經(jīng)濟行為者不能承擔(dān)全部損失（或利益），因而他們不承受其行動的全部后果，同樣地，也不享受其行動的所有好處”。[英]約翰·伊特維爾等：《新帕爾格雷夫經(jīng)濟學(xué)大辭典》（第2卷），劉登翰譯，經(jīng)濟科學(xué)出版社1996年版，第588頁。國際貨幣基金組織（IMF）的約翰·林捷瑞恩等人將道德風(fēng)險定義為：“當(dāng)人們將不為自己的行為承擔(dān)全部后果時變得不太謹(jǐn)慎的行為傾向。”[美]約翰·林捷瑞恩、吉連·加西亞、馬修·I薩爾：《銀行穩(wěn)健經(jīng)營與宏觀經(jīng)濟政策》，潘康等譯，中國金融出版社1997年版，第60頁。美國著名經(jīng)濟學(xué)家保羅·薩繆爾森認(rèn)為，道德風(fēng)險和逆向選擇是導(dǎo)致信息市場失靈的兩大重要因素，正如他所指出：“當(dāng)保險減小了個人躲避和防止風(fēng)險的動力，從而扭曲了損失的原本概率時，便會發(fā)生道德風(fēng)險問題。”參見[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學(xué)》，蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第172頁。因此，道德風(fēng)險會造成市場扭曲，導(dǎo)致市場失靈，進(jìn)而引發(fā)金融危機和經(jīng)濟危機。在保險學(xué)中，道德風(fēng)險這一概念有廣狹二義。廣義的道德危險，包括積極的道德危險與消極的道德危險，而狹義的道德危險僅指積極的道德危險。所謂積極的道德危險，即投保人、被保險人或者受益人為詐取保險金而故意促使危險發(fā)生的種種行為或企圖。前引⑨，第66頁。如火災(zāi)保險中的故意縱火、人壽保險之被保險人故意自殺或受益人故意致被保險人死亡或傷殘等，被保險人積極追求此等危險的發(fā)生。消極的道德危險，又稱心理危險（morale hazard），指投保人或被保險人因有保險而怠于保護或疏于施救被保險標(biāo)的而造成或擴大的危險。前引⑨，第66頁。目前，道德風(fēng)險問題已不局限于保險業(yè)，凡涉及到契約或合同的其他經(jīng)濟領(lǐng)域都存在道德風(fēng)險問題。endprint

常言道，法律是最低限度的道德，道德是法律的基礎(chǔ)?？梢哉f，沒有任何一種法律可以脫離倫理道德的支撐而發(fā)揮作用，相反倫理道德是法的正當(dāng)性的重要源泉。真正的法治不是以道德代替法律，而是將道德的力量灌注在法律人的精神氣質(zhì)中，從而使他們成為公平正義的守護神。參見孫笑俠：《法律倫理的特殊性》，載《人民日報》2007年7月16日。法倫理學(xué)作為專門研究法律與道德關(guān)系的學(xué)問，主要以法和倫理道德的關(guān)系為研究對象，旨在深入探討法律的道德基礎(chǔ)，對現(xiàn)有的法律制度進(jìn)行道德批判，解決現(xiàn)代社會發(fā)展中新出現(xiàn)挑戰(zhàn)現(xiàn)有倫理道德秩序的法律難題。相關(guān)論述，參見曹剛：《法倫理學(xué)如何可能：法倫理學(xué)的屬性、使命和方法》，載《求索》2004年第5期；前引①寧潔、胡旭晟文。概而言之，法倫理學(xué)的分析視角主要體現(xiàn)在以下四個方面：一是法律的倫理道德基礎(chǔ)；二是法律的倫理道德批判；三是法律與倫理道德沖突的化解；四是法律人職業(yè)倫理的重塑。因此，對道德風(fēng)險概念的法倫理學(xué)解釋也可以從以上四個方面來展開。首先，對道德風(fēng)險這一概念的界定，既要尊重其歷史源流和本來含義，又要考慮如何對其進(jìn)行有效治理的問題。從前文對道德風(fēng)險概念緣起的分析中，不難發(fā)現(xiàn)它的本來含義是指涉投保人（被保險人）的欺詐或不道德行為，而這首先是一個倫理道德的問題，因為一個嚴(yán)守倫理準(zhǔn)則和道德自律的人不會因為利益的誘惑而舍利忘義，甚至不惜踐踏法律、危害社會；然后才是一個需要法律解決的問題，因此從道德風(fēng)險有效治理的角度看，立法者和政策制定者在設(shè)計法律規(guī)則的時候首先應(yīng)當(dāng)為經(jīng)濟主體確立倫理責(zé)任，在倫理責(zé)任和道德準(zhǔn)則的指導(dǎo)下再制定具體的行為規(guī)則和風(fēng)險防范措施，從而為相關(guān)規(guī)則的有效實施奠定倫理道德基礎(chǔ)。其次，道德風(fēng)險這一概念的核心權(quán)利義務(wù)的不一致、風(fēng)險與責(zé)任的不匹配以及權(quán)力與責(zé)任的不對等問題，而這些問題的解決亟需通過對現(xiàn)有風(fēng)險治理規(guī)則的倫理道德批判來予以改進(jìn)。以法倫理學(xué)之視角來分析，道德風(fēng)險的有效治理必須遵循權(quán)利義務(wù)相一致、風(fēng)險與責(zé)任相匹配以及權(quán)力與責(zé)任相對等原則，經(jīng)濟主體在從事經(jīng)濟活動時不得以他人、國家和社會利益為代價來追求自身利益的最大化。再次，道德風(fēng)險這一表述事實上也存在模糊法律與道德界限的缺陷，因此如何通過法倫理學(xué)的分析來彌補這一缺陷，化解道德風(fēng)險治理中法律與道德的沖突，這確實是一個很大的挑戰(zhàn)。總體而言，這一難題可以通過倫理入法、過程控制、本身違法原則和無過錯責(zé)任原則等規(guī)則的引入來予以化解。倫理入法是通過將社會廣泛認(rèn)可和自發(fā)形成的倫理準(zhǔn)則納入現(xiàn)有法律體系，從而為相關(guān)規(guī)則的有效實施和解釋提供基本準(zhǔn)則，而且在確無相關(guān)規(guī)則約束時也可用其直接判案。過程控制是通過對經(jīng)濟主體經(jīng)濟活動的程序設(shè)定和全程監(jiān)控，將那些有形的和苗頭性的風(fēng)險隱患徹底消滅在萌芽狀態(tài)，從根本上減少道德風(fēng)險事件的發(fā)生。本身違法原則是反壟斷法適用的一個重要原則，“它是指法院在司法實踐中根據(jù)市場結(jié)構(gòu)或行為本身來判斷是否違法，而無需考慮該行為對市場造成實質(zhì)性的損害”。李昌麒主編：《經(jīng)濟法學(xué)》，法律出版社2008年版，第265頁。這一原則對遭受壟斷行為的市場主體來說非常有利，案件審理機關(guān)不必對案件作大量的調(diào)研，可以根據(jù)行為本身就認(rèn)定其違法，從而給壟斷者以極大的震懾力。而道德風(fēng)險行為由于其高度的隱蔽性和調(diào)查取證的困難，很難通過常規(guī)的法律原則來對其進(jìn)行有效的懲治，因此可以考慮引入該原則來解決此類案件的裁判問題。無過錯責(zé)任原則，是指行為人對特定損害之發(fā)生縱無過失，亦應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。即只要其行為在客觀上造成了危害后果，而不論其主觀上是否有過錯均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。將該原則引入道德風(fēng)險的治理中，能夠防止行為人以主觀上無過錯為由而免除其損害賠償責(zé)任，從而改變道德風(fēng)險行為受害人在權(quán)利救濟中的不利地位。最后，對道德風(fēng)險概念的法倫理學(xué)分析，有利于重塑法律人的職業(yè)倫理。對一個法律人而言，客觀公平、公正無私、最大限度地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，是其基本的倫理責(zé)任和職業(yè)道德。從倫理道德的角度看，道德風(fēng)險行為不僅具有法律上的可責(zé)難性，而且也違背了經(jīng)濟主體“各安其分，各得其所”的倫理秩序，破壞了仁愛、公正的倫理準(zhǔn)則和平等互利、公平交易的商業(yè)道德。而任由這樣的行為不斷發(fā)生，不僅會破壞法律的道德基礎(chǔ)，還會導(dǎo)致法律與道德關(guān)系的緊張，從而使倫理道德失去對法律制度的批判能力。一旦這種趨勢蔓延開來，也會嚴(yán)重腐蝕法律人的倫理責(zé)任和職業(yè)道德，從而在全社會形成極壞的示范效應(yīng)，最終造成整個社會的倫理缺失和道德淪喪。

五、結(jié)語

總之，從法倫理學(xué)的視角觀之，要想給道德風(fēng)險下一個準(zhǔn)確的定義，一要尊重歷史，不能偏離它的本來含義，如前文所述其本意是指“欺詐或不道德行為”，這一點繞不過去；二要照顧現(xiàn)實，考慮道德風(fēng)險概念的現(xiàn)代發(fā)展，特別是要積極借鑒經(jīng)濟學(xué)關(guān)于道德風(fēng)險的研究成果；三要考慮概念本身對其治理的影響，通過科學(xué)界定道德風(fēng)險的概念，從而為其有效治理提供可行的路徑。遵循上述原則，筆者認(rèn)為“道德風(fēng)險”是指經(jīng)濟主體在從事經(jīng)濟活動的過程中為實現(xiàn)自身利益最大化而置基本的經(jīng)濟倫理和商業(yè)道德于不顧，以致可能作出損害他人、國家和社會公共利益的行為。簡言之，道德風(fēng)險是一種典型的“見利忘義”“損人利己”行為。該定義既指出了道德風(fēng)險的本質(zhì)特征——非道德性（不道德性）和損人利己性，可謂是“尊重歷史”的表現(xiàn)，又指出道德風(fēng)險行為的危害后果——損害他人、國家和社會公共利益，這是基于對經(jīng)濟活動的現(xiàn)實考慮所作的概括。同時，這一概念還表明道德風(fēng)險的治理需要從經(jīng)濟主體的行為入手，以科學(xué)的法律制度安排為核心，通過法律、道德、經(jīng)濟等手段的綜合運用，最終實現(xiàn)對道德風(fēng)險的有效治理。

Does the Moral Hazard really has nothing with Morality

—Cognition from the Perspective of Legal Ethics

CHE Liang-liang

Abstract：Currently there are two opposing views on the concept of moral hazard in academic circles，namely relevant to ethic and morality and irrelevant to ethic and morality. In fact， both arguments are biased for they do not pay enough attention to the institutional issues which leading to moral hazard， especially to the legal system as a formal system affecting to moral hazard. As a cross-disciplinary concept， moral hazard is indeed closely related to ethics， but not just an ethical and moral issue， it involves comprehensive ethical， economic， legal and other elements. Therefore， the cognition of the concept of moral hazard should be given from an interdisciplinary perspective， and as a specialized study of the legal and ethical cross-disciplinary relationship subject， legal ethics can be used to analyze the moral hazard concept and further provide a viable and cognitive path for effective governance.

Key words：moral hazardethic and moralitylegal ethics

2017年第6期哈特與德沃金法理學(xué)中的維特根斯坦

*本文系作者主持的北京市社會科學(xué)基金項目“邊沁法理學(xué)的人性論基礎(chǔ)研究”（15FXC053）的成果之一。吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心杜宴林教授、河南大學(xué)法學(xué)院鄒益民博士和獨立學(xué)者韓祥波博士都曾提出甚具價值的修改意見；倫敦大學(xué)邊沁研究中心主任斯科菲爾德教授對筆者指導(dǎo)最多，并基于部分英文稿指出很多錯誤。在此，一并致射。

[作者簡介]張延祥，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法哲學(xué)研究中心與龍圖法律研究院研究員，法學(xué)博士。

①參見Nicola Lacey， A Life of HLA Hart： The Nightmare and the Noble Dream， Oxford： Oxford University Press， 2004endprint