胡星昊

摘要：隨著勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢除，部分違法行為將被納入輕微犯罪，刑事案件激增將是一個(gè)無法回避的趨勢。我國目前單一的簡易程序無法應(yīng)對刑事案件大量增多的審理需要，應(yīng)當(dāng)以刑事速裁程序改革試點(diǎn)工作為契機(jī)，按照處刑命令程序的思路構(gòu)建我國的刑事速裁程序，以應(yīng)對犯罪圈擴(kuò)大的趨勢。借鑒德、日等國家或地區(qū)的成功做法，我國的速裁程序應(yīng)當(dāng)以書面審理為原則，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)保障被告人的程序參與權(quán)和處分權(quán)。為保障該程序的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，前科制度、強(qiáng)制措施制度、辯護(hù)制度亦應(yīng)進(jìn)行調(diào)整和創(chuàng)新。

關(guān)鍵詞：刑事速裁程序處刑命令簡易程序

中圖分類號：DF71 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）06-0145-13

2014年6月27日，第十二屆全國人大常委會(huì)發(fā)布《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的決定》，授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在北京、上海、廣州等18個(gè)城市開展刑事案件速裁程序的試點(diǎn)工作，對事實(shí)清楚、證據(jù)充分、被告人自愿認(rèn)罪、當(dāng)事人對適用法律沒有爭議的危險(xiǎn)駕駛、交通肇事、盜竊、詐騙、搶奪、傷害、尋釁滋事等情節(jié)較輕的案件，進(jìn)一步簡化《刑事訴訟法》規(guī)定的相關(guān)訴訟程序。①2015年2月4日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個(gè)五年改革綱要（2014—2018）》也明確提出：“健全輕微刑事案件快速辦理機(jī)制。在立法機(jī)關(guān)的授權(quán)和監(jiān)督下，有序推進(jìn)刑事案件速裁程序改革?！毙淌滤俨贸绦蚋母镌圏c(diǎn)工作到底如何推進(jìn)，涉及到刑事訴訟程序的重大變革，有必要對此進(jìn)行深入的研究和考察。

一、刑事速裁程序改革試點(diǎn)的背景與反思

我國的刑事簡易程序種類單一，除了普通程序之外，目前《刑事訴訟法》只規(guī)定了一種簡易程序，且與普通程序共性大、差異?。涸谕忛_啟之前，簡易程序與普通程序在偵查、審查起訴的方式、期限上沒有區(qū)分，司法人員的庭前準(zhǔn)備工作相差無幾；在法庭審理中，簡易程序與普通程序均采用言詞審理方式，公訴人和被告人必須出庭；在審判組織方面，由于法律并未明確簡易程序一律由審判員一人獨(dú)任審判，實(shí)踐中對于判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，有不少法院仍然組成合議庭進(jìn)行審理；參見（2012）舞刑初字第172號：《被告人殷某某犯危險(xiǎn)駕駛罪案刑事判決書》，資料來源于北大法律信息網(wǎng)：http：//wwwpkulawcn/Case/pfnl_118590441.html？match=Exact，最后訪問時(shí)間：2015年6月20日。在司法文書的制作上，簡易程序與普通程序也沒有太大區(qū)別，都應(yīng)當(dāng)充分列明事實(shí)、證據(jù)，充分論述裁判理由。可以說，目前的這種簡易程序難以應(yīng)對微罪化趨勢下大量輕微犯罪、違警類犯罪的審理需要，刑事速裁程序的改革試點(diǎn)工作呼之欲出。

（一）犯罪圈擴(kuò)大與刑事案件數(shù)量增多

根據(jù)官方近幾年公布的數(shù)據(jù)顯示，本文數(shù)據(jù)如無特別說明，均來自《中國法律年鑒》，中國法律年鑒出版社2013年版。2005年至2010年，我國法院審理刑事案件一審收案數(shù)大致在68萬件至78萬件，呈現(xiàn)基本穩(wěn)定、緩慢上升的趨勢；2011年之后，全國法院系統(tǒng)刑事案件一審收案數(shù)有一個(gè)較大幅度的上升，2012年、2013年接近100萬件。與此相反，全國檢察系統(tǒng)檢察人員數(shù)量卻無明顯增加，2007年至2013年基本穩(wěn)定在22萬至25萬人（見表1）。此處所稱檢察人員包括檢察長、副檢察長、檢委會(huì)委員、檢察員、助理檢察員書記員、司法警察、其他干部和工勤人員。《中國法律年鑒》中沒有關(guān)于刑事法官人數(shù)的統(tǒng)計(jì)資料，只公布了2007年至2013年的檢察人員數(shù)量，由于刑事案件也要經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)的處理，此數(shù)據(jù)也可在一定程度上反映司法實(shí)踐中案多人少的現(xiàn)狀。司法人員數(shù)量的增長幅度遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上刑事案件數(shù)量的增長幅度，這大致反映了近幾年我國刑事司法實(shí)踐中“案多人少”的矛盾不斷突出。

為什么刑事案件數(shù)量在近幾年，特別是在2011年之后出現(xiàn)一個(gè)突然躍升呢？筆者認(rèn)為這與近幾年我國犯罪圈不斷擴(kuò)大有關(guān)，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是新設(shè)罪名不斷增多。2011年通過的《刑法修正案（八）》就增加了危險(xiǎn)駕駛罪、虛開發(fā)票罪、持有偽造的發(fā)票罪、組織出賣人體器官罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪等罪名。參見郎勝主編：《中華人民共和國刑法修正案（八）釋義》，法律出版社2011年版，第210頁。二是許多罪名的構(gòu)成要件發(fā)生變化，入罪門檻降低。例如，《刑法修正案（八）》將生產(chǎn)、銷售假藥罪由具體危險(xiǎn)犯調(diào)整為抽象危險(xiǎn)犯，增加了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊三類行為構(gòu)成盜竊罪的規(guī)定，增加了多次敲詐勒索的行為構(gòu)成敲詐勒索罪的規(guī)定，增加了恐嚇?biāo)?、情?jié)惡劣的行為構(gòu)成尋釁滋事罪的規(guī)定，將“重大環(huán)境污染事故罪”修改為“污染環(huán)境罪”，等等。這種“輕罪入刑”的趨勢使得刑法調(diào)整的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，而醉駕、扒竊、尋釁滋事等案件都屬于犯罪基數(shù)較大的案件，所占據(jù)的司法資源也不斷增多。參見梅傳強(qiáng)：《論“后勞教時(shí)代”我國輕罪制度的構(gòu)建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期，第32頁。

西方國家的犯罪概念中沒有定量因素的限制，刑法是調(diào)控社會(huì)治安的唯一手段。參見王晶、張莉：《違法行為矯治法的制定及其與刑法的協(xié)調(diào)》，載《政法論壇》2014年第2期，第152頁。而我國刑法中的犯罪概念既有定性標(biāo)準(zhǔn)又有定量要求，犯罪被定義成一種嚴(yán)重侵害法益的行為。對于危害社會(huì)治安的行為，在勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢除之前有治安處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和刑罰三種制裁方式。在勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢止后，面對刑罰和治安處罰之間的空白地帶，必然有一部分原來由勞動(dòng)教養(yǎng)處理的違法案件要進(jìn)行輕罪化處理。而從世界范圍來看，將重罪、輕罪（有的國家還有違警罪）統(tǒng)一納入刑法規(guī)制的范圍，大抵是當(dāng)今世界各國刑法的通例。參見劉仁文：《治安拘留和勞動(dòng)教養(yǎng)納入刑法的思考》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期，第95頁。近些年來，我國“輕罪入刑”的趨勢也不斷加強(qiáng)：如在《刑法修正案（八）》中，盜竊罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪的入罪門檻降低，并且新增了最高刑罰僅為拘役的危險(xiǎn)駕駛罪；《刑法修正案（九）》中對危險(xiǎn)駕駛罪、強(qiáng)制猥褻罪、搶奪罪、擾亂法庭秩序罪等罪名降低入罪門檻，并新增加了一批輕微罪名，如使用偽造、變造的居民身份證、護(hù)照、駕駛證等證件，代替他人或者讓他人參加國家規(guī)定的考試，都是法定最高刑只有拘役的輕微犯罪。endprint

將一部分原來屬于治安處罰或勞動(dòng)教養(yǎng)的行為納入刑事程序的軌道，意味著司法決定程序取代了原來的行政決定程序，公安機(jī)關(guān)的行政性羈押權(quán)力受到限制，可以有效避免警察權(quán)恣意侵害公民的人身自由權(quán)，但同時(shí)也造成了刑事案件激增的問題。

（二）刑事速裁程序的試點(diǎn)情況及反思

于此種背景下，刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作在全國18個(gè)城市展開。在各地法院的試點(diǎn)中，通常認(rèn)為適用速裁程序?qū)徖硇淌掳讣?，?yīng)當(dāng)由審判員一人獨(dú)立審判，一般應(yīng)當(dāng)在審判結(jié)束后7個(gè)工作日內(nèi)審結(jié)，庭審中可以不再進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論，但應(yīng)當(dāng)聽取被告人的最后陳述，并當(dāng)庭宣判。參見《山東試點(diǎn)適用速裁程序庭審刑事案件》，資料來源于中國法院網(wǎng)：http：//wwwchinacourtorg/article/detail/2014/11/id/1479585shtml，最后訪問時(shí)間：2015年6月30日。例如，2014年12月22日，北京市房山區(qū)人民法院適用刑事速裁程序合并審理了四起盜竊案件，庭審省去了法庭調(diào)查、法庭辯論等常規(guī)必經(jīng)程序，庭審用時(shí)共計(jì)25分鐘，受理當(dāng)天全部審結(jié)，四名被告人當(dāng)庭表示服判不上訴。參見《房山法院適用速裁程序?qū)徖硇淌掳讣骄昼妼徑Y(jié)一案》，資料來源于中國法院網(wǎng)：http：//wwwchinacourtorg/article/detail/2014/12/id/1523245shtml，最后訪問時(shí)間：2015年6月30日。又如，武漢市漢陽區(qū)人民法院對被告人杜某等人販賣毒品罪、盜竊罪、危險(xiǎn)駕駛罪等12件輕微刑事案件，采用速裁程序進(jìn)行審理，庭審僅花費(fèi)55分鐘，被告人均表示服判不上訴。公訴人、被告人分別在檢察院、看守所通過遠(yuǎn)程視頻系統(tǒng)參加庭審。參見《武漢試點(diǎn)刑事案件速裁程序，55分鐘審理12起輕微刑事案件》，資料來源于網(wǎng)易新聞網(wǎng)：http：//news163com/14/1115/08/AB32AL6000014AEEhtml，最后訪問時(shí)間：2015年6月30日。

這些刑事速裁程序的試點(diǎn)方案，其實(shí)都是保留庭審、保留言詞審理方式的思路，寄希望于通過一種集中起訴、集中審理的方式，解決司法資源有限性和案件量突增之間的緊張關(guān)系。其實(shí)，這是一種“換湯不換藥”的改革方案，集中審理的簡易程序改革早在幾年前就已經(jīng)在部分地方開始實(shí)行：檢察機(jī)關(guān)將多個(gè)簡易程序案件同時(shí)起訴到法院，法院對若干個(gè)案件實(shí)行集中審理，對不同案件若干被告人同時(shí)宣讀訴訟權(quán)利，公訴人集中簡略宣讀起訴書，集中發(fā)表公訴意見，法庭一并組織法庭調(diào)查和辯論，最后集中評議并盡量當(dāng)庭宣判。采取這種集中審理模式，有時(shí)候一天可以審理幾十個(gè)案件。在某地區(qū)法院試點(diǎn)集中審理中，每個(gè)案件平均花費(fèi)時(shí)間95分鐘。參見左衛(wèi)民：《簡易程序中的公訴人出庭：基于實(shí)證研究的反思》，載《法學(xué)評論》2013年第4期，第101—102頁。這種集中庭審模式存在幾個(gè)難以克服的弊端：第一，從程序公正的角度出發(fā)，案件審理通常要遵循“一案一審”的審理模式，而且在相對集中的時(shí)間內(nèi)公訴人和審判人員面對五花八門的案件，很有可能在多個(gè)案件的往返之中思路交錯(cuò)、邏輯混淆，存在事實(shí)認(rèn)定失誤和法律適用錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)。參見董坤：《簡易程序公訴人出庭問題研究》，載《法律科學(xué)》2013年第3期，第160—161頁。第二，雖然集中審理表面上減輕了檢察機(jī)關(guān)和法院的工作壓力，但是綜合來看，由于案件起訴書、判決書等文書材料不能省略以及受到錯(cuò)案追究機(jī)制的壓力，檢察機(jī)關(guān)和法院在庭外的各種準(zhǔn)備活動(dòng)并沒有減少甚至有所增加，在相當(dāng)程度上抵消了庭審簡化所帶來的效率提升。從整個(gè)法、檢系統(tǒng)的投入和產(chǎn)出來看，這種集中審理模式實(shí)際上是不符合訴訟效益原則的。前引B12，第102—103頁。第三，所謂的集中起訴、并案審理存在一個(gè)前提：必須在一個(gè)相對集中的時(shí)間內(nèi)存在大量將要適用簡易程序的案件，但是，在一些案件數(shù)量較少的檢察院、法院，要想湊齊幾十個(gè)案件集中審理，則需要數(shù)月甚至上年之久，這勢必造成嚴(yán)重的訴訟拖延。由于簡易程序中很多被告人也有可能處于一種羈押狀態(tài)，片面追求檢察院、法院的訴訟便利而進(jìn)行集中審理，卻變相造成被告人的羈押時(shí)間延長，不利于被告人盡快恢復(fù)到平和的法秩序狀態(tài)。

筆者認(rèn)為，目前各地檢察院和法院所試點(diǎn)的刑事速裁程序與之前的簡易程序相比，只是省略了法庭調(diào)查和法庭辯論的一種“庭審簡化版的簡易程序”，兩者并不存在審判方式上的本質(zhì)區(qū)別。相反，沒有法庭調(diào)查和法庭辯論的庭審顯得不倫不類，這種形式化的庭審既不能發(fā)揮錯(cuò)案發(fā)現(xiàn)和權(quán)利保障的作用，又給法院、檢察院和當(dāng)事人徒增訴訟成本，是一種不夠徹底的改革方案。其實(shí)，全國人大常委會(huì)發(fā)布的《關(guān)于授權(quán)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的決定》只是強(qiáng)調(diào)試點(diǎn)工作應(yīng)當(dāng)遵循刑事訴訟的基本原則，充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，前引①，第408頁。因此，各地在進(jìn)行試點(diǎn)工作時(shí)，應(yīng)當(dāng)大膽嘗試不同的改革思路，而不應(yīng)局限于進(jìn)行“庭審簡化版的簡易程序”的試點(diǎn)。

（三）處刑命令程序是刑事速裁程序試點(diǎn)的另一種思路

在刑事訴訟的理想圖景中，最大程度保障被告人訴訟權(quán)利的程序才是一種值得向往的程序。但是，在特定的時(shí)間點(diǎn)上，一國的刑事司法資源是恒定的，程序正當(dāng)化與司法資源有限性之間的緊張關(guān)系讓刑事司法程序只能采取繁簡分流的制度設(shè)計(jì)。參見汪建成：《〈刑事訴訟法〉的核心觀念及認(rèn)同》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2014年第2期，第144頁。所謂繁簡分流，即通過多元化的程序設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)案件的分類處理，其基本理念是“繁者更繁，簡者更簡”。“繁簡分流旨在以合乎理性的規(guī)范使案件各入其道，使普通程序的正當(dāng)化在司法資源與司法需求的劇烈沖突中獲得現(xiàn)實(shí)可能性”。傅郁林：《繁簡分流與程序保障》，載《法學(xué)研究》2003年第1期，第51頁。表現(xiàn)在刑事訴訟中，即在被告人認(rèn)罪的案件中節(jié)約司法成本，在被告人不認(rèn)罪案件中投入更多司法資源，最大可能地實(shí)現(xiàn)復(fù)雜案件程序正當(dāng)化。在日本，檢察官在提起公訴階段，基于起訴裁量權(quán)可以請求略式程序，即簡易法院原則上不進(jìn)行審判，僅根據(jù)檢察官提出的資料，通過略式命令科處罰金或罰款的程序。參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第166頁。在德國，同樣存在以書面方式進(jìn)行審理的處刑命令程序，即法院得經(jīng)由檢察機(jī)關(guān)之申請，以書面的處刑命令科處罰金及一年以下之自由刑，也可以禁止駕駛及處二年以下之吊銷駕照。參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第602頁。在我國臺灣地區(qū)，存在簡式審判程序、簡易判決處刑程序等多種簡易型程序，檢察官得申請簡易程序快速終結(jié)訴訟，法院亦得不經(jīng)通常審判程序，甚至無需訊問被告，直接審閱卷宗而將被告定罪科刑。參見王兆鵬：《刑事訴訟講義》，元照出版公司2010年版，第578—579頁。endprint

相比較之下，我國的刑事程序體系呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)簡單、類型單一的特點(diǎn)。1979年《刑事訴訟法》中僅僅規(guī)定了普通程序，1996年《刑事訴訟法》增加了簡易程序，2012年《刑事訴訟法》進(jìn)一步擴(kuò)大了簡易程序的適用范圍。也就是說，我國已經(jīng)形成了簡易程序和普通程序的二元程序分流機(jī)制，但目前的簡易程序和普通程序都是言詞審理程序，如果不構(gòu)建一種比言詞審理程序更加簡化的新型刑事簡易程序，實(shí)現(xiàn)多種簡易程序?qū)唵伟讣亩嘀胤至?，將很難面對微罪化趨勢下訴訟案件激增的現(xiàn)實(shí)。越來越多的學(xué)者意識到，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步簡化刑事訴訟程序，建立書面審判的略式審判程序，前引B12，第104頁。設(shè)立多元化的簡易程序模式。參見郭志媛、朱平：《刑事簡易程序新論》，載《法律適用》2003年第3期，第34—38頁。筆者認(rèn)為，我國目前試點(diǎn)的刑事速裁程序與其保留形式化庭審，走“換湯不換藥”的老路子，不如嘗試另一種“簡者更簡”的改革思路：拋棄普通程序和簡易程序言詞審理的傳統(tǒng)審判方式，借鑒域外處刑命令程序的有關(guān)思路，構(gòu)建書面化審理的速裁程序模式。

二、域外處刑命令程序之考察

此處所稱“處刑命令程序”，是對某些國家和地區(qū)存在的一種區(qū)別于通常言詞審理程序的簡易判刑程序的統(tǒng)稱，主要代表包括德國的處刑命令程序、日本的略式命令程序、意大利的處罰令程序以及我國臺灣地區(qū)的簡易判決處刑程序。

（一）域外處刑命令程序概覽

德國的處刑命令程序最初并不是刑事訴訟程序領(lǐng)域的創(chuàng)造，而是借鑒民事訴訟中的督促程序而設(shè)立的一種針對輕微刑事案件的訴訟程序。VglHubert Schorn， Das Strafbefehls- und Strafverfügungsverfahren， 1962， S13關(guān)于處刑命令程序的本質(zhì)，在德國存在兩種理論：第一種是“屈服理論（Unterwerfungstheorie）”，該理論認(rèn)為，被告人或者接受處刑命令中的有關(guān)指控，或者事后提出異議，法官根據(jù)有關(guān)材料認(rèn)為被告人有足夠嫌疑即可簽發(fā)處刑命令。根據(jù)這種理論，有人認(rèn)為處刑命令的本質(zhì)就是一種“執(zhí)行文書（Volltreckungstitle）”，因?yàn)榉ü賰H僅審查處刑命令申請的可靠性，而不必對證據(jù)進(jìn)行審查。但是隨著處刑命令程序適用范圍和刑罰幅度的擴(kuò)大，逐漸出現(xiàn)第二種理論“確信理論（überzeugungstheorie）”，該理論認(rèn)為，處刑命令程序是一種書面的刑事訴訟程序，其與普通程序僅僅是作出判決的方式不同，而不應(yīng)當(dāng)降低對行為和罪責(zé)的證明要求。VglElke Maleika， Freiheitsstrafe und Strafbefehl： eine unmgliche Kombination？ 2000， S90ff

處刑命令程序的目標(biāo)定位于對輕微刑事案件的快速處理，因此，其首要價(jià)值取向是效益價(jià)值。但是，處刑命令程序的價(jià)值目標(biāo)與訴訟功能是多元化的，并非只有提高司法機(jī)關(guān)工作效率這個(gè)單一的價(jià)值取向，至少同時(shí)包含便民的價(jià)值內(nèi)涵。從實(shí)踐情況來看，它不僅可以減輕檢察官、法官的工作負(fù)擔(dān)，而且有利于輕微案件中刑事被追訴人的利益：一方面減少了被追訴人在正式審判程序中的時(shí)間和費(fèi)用花費(fèi)，另一方面也避免了個(gè)人隱私和經(jīng)濟(jì)關(guān)系在公開的審判程序中被暴露。VglElke Maleika， aaO， S103ff也正是因?yàn)槠浯嬖诙喾N訴訟價(jià)值，處刑命令程序在大陸法系國家和地區(qū)的地位十分重要，承擔(dān)了對輕微刑事案件進(jìn)行快捷處理的重要任務(wù)。根據(jù)日本檢察統(tǒng)計(jì)年報(bào)數(shù)據(jù)顯示，從1988年到1992年，法院處理刑事案件90%以上都是按照略式程序處理，只有不足10%的案件請求提起公審。參見[日]田宮裕：《刑事程序的簡易化》，載[日]西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，中國法律出版社、日本成文堂出版社1997年版，第409—410頁。在我國臺灣地區(qū)，1998年依簡易程序?qū)徖淼陌讣既堪讣?4%。前引B20，第578—579頁。在德國，大概有一半左右的刑事案件，檢察官一開始都選擇適用處刑命令程序，更為具體的信息可以參考下表。Anhang Ⅲ Tabelle BZitiert nach Elke Maleika， aaO

從表2可以看出，檢察官申請?zhí)幮堂畛绦蛱幚淼陌讣诘聡胤椒ㄔ赫妓邪讣谋壤Ｄ瓯３衷?5%以上，適用處刑命令程序最終生效的案件占申請?jiān)摮绦虻陌讣谋壤Ｄ瓯３衷?0%以上，最終，所有刑事案件中大約三分之一左右的案件最終通過處刑命令程序得到了簡化處理。另外，我們也可以看到，在德國處刑命令程序中，被告人事后的異議率在25%左右，這大概是德國普通刑事案件上訴率的2倍。其原因可能在于檢察官在處刑命令簽發(fā)時(shí)較少聽取被告人的意見，被告人有提出異議并通過正式程序向法官辯解的需要。前引B25，S109但是，這并不能證明處刑命令程序是沒有效率的，反而恰恰說明處刑命令程序可以在提高訴訟效率和保障被告人的權(quán)利之間取得良好的平衡，因?yàn)?0%以上的被告人是沒有提出異議的，在這些案件中，檢察官、法官節(jié)省了大量的工作時(shí)間，而真正有異議的被告人也可以通過事后異議獲得正式審判程序的良好救濟(jì)。

（二）域外處刑命令程序之基本要素

在對德、日等國家和地區(qū)的立法例進(jìn)行考察的時(shí)候，我們發(fā)現(xiàn)這種處刑命令程序包括一些基本元素和精神，但不同國家和地區(qū)在具體做法上又存在細(xì)微差別，申言之如下。

1案件范圍局限于事實(shí)清楚的輕微犯罪

由于處刑命令程序是以犧牲被告人的訴訟權(quán)利為代價(jià)的，因此按照比例原則，以造成被告人權(quán)利最小損害為基本要求，處刑命令程序的適用對象只能是不法侵害輕微、科處刑罰輕微的刑事犯罪行為。根據(jù)德國《刑事訴訟法》第407條第2項(xiàng)之規(guī)定，德國的處刑命令程序原則上只能處罰金刑和不同的從刑（如保留處罰的警告、禁止駕駛等），只有當(dāng)被告人有辯護(hù)人，且被判處緩刑時(shí)，才得在處刑命令程序中判處一年以下有期徒刑。參見宗玉琨譯注：《德國刑事訴訟法典》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第283—285頁。當(dāng)然，處刑命令程序在德國的適用范圍發(fā)生過一些變化：1924年處刑命令程序可以判處3個(gè)月自由刑，1939年增加到6個(gè)月，1955年又減少到3個(gè)月，1993年拓展為1年以下自由刑緩刑，如今又出現(xiàn)了要不要拓展到2年以下自由刑緩刑的討論。VglLeipold / Wojtech，Strafbefehl bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe， ZRP 2010， 243ff但是，處刑命令程序始終都是針對輕微刑事案件設(shè)計(jì)的。在意大利，當(dāng)公訴人認(rèn)為某一公訴案件只應(yīng)當(dāng)適用財(cái)產(chǎn)刑，包括為替代監(jiān)禁刑而科處的財(cái)產(chǎn)刑時(shí)，公訴人可以要求法官發(fā)布刑事處罰令。參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第164頁。日本的略式命令程序限于處50萬日元以下的罰金或罰款。參見《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第103頁。我國臺灣地區(qū)的簡易判決處刑以宣告緩刑、得易科罰金或易服社會(huì)勞動(dòng)之有期徒刑及拘役、罰金為限。參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），元照出版公司2010年版，第261頁?？梢园l(fā)現(xiàn)，略式程序通常對被告人處以財(cái)產(chǎn)刑、罰金刑，或一些附屬性質(zhì)的從刑，一般不得科處自由刑以上刑罰。在這些案件中，德國處刑命令程序并未明確規(guī)定適用前提條件是被告人自愿認(rèn)罪，檢察院根據(jù)偵查結(jié)果認(rèn)為無審判必要即可提出處刑命令的申請。前引B37，第283頁。我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第449條規(guī)定，簡易判決處刑程序的適用前提是：“依被告在偵查中之自白或其他現(xiàn)存之證據(jù)，已足認(rèn)定其犯罪者?！逼洳⑽匆?guī)定一律要求有被告自白的存在，如果依其他證據(jù)也足以認(rèn)定犯罪行為，也可以適用該程序?？梢姡梢话悴⑽疵鞔_規(guī)定需要被告人認(rèn)罪。endprint

2被告人的同意和參與

處刑命令程序之適用需要征得被告人的同意，因?yàn)榇朔N略式程序克減了被告人在刑事訴訟中的訴訟權(quán)利，除非被告人自愿放棄這些權(quán)利，否則就是不正當(dāng)?shù)?。在處刑命令程序中，體現(xiàn)被告人同意和參與主要有兩種方式：其一，事前同意機(jī)制，即檢察機(jī)關(guān)在申請?zhí)幜P命令之前要征得被告人適用該程序的同意；其二，事后異議機(jī)制，即被告人可以在收到法院判決的處刑命令之后對適用該程序提出異議，將案件再次轉(zhuǎn)為正式審判程序?qū)徖?。德國處刑命令程序和意大利處罰令程序都設(shè)置了事后異議機(jī)制，只不過兩國在異議期間的設(shè)置上略有差異，德國是被告人收到處刑命令之后14日，意大利是送達(dá)處罰令后15日。日本略式命令程序中既有事前同意機(jī)制，又有事后異議機(jī)制。日本的事后異議機(jī)制和德國、意大利的類似，被告人和檢察官自收到略式命令之日起14日內(nèi)可以異議，并請求正式審判。前引B40，第104頁。日本的特色在于，同時(shí)為略式命令程序設(shè)置了被告人事前同意機(jī)制，即檢察官不得自行向法院提出發(fā)布略式命令的請求，而是應(yīng)當(dāng)事前向被告人說明幫助其理解略式命令程序的事項(xiàng)，如果被告人對適用該程序沒有異議，應(yīng)當(dāng)以書面方式明確該意思表示，并隨檢察機(jī)關(guān)提起略式命令的申請一同移送法院審查。前引B40，第103頁。設(shè)立事先同意機(jī)制的好處是可以保障被告人及時(shí)獲得對被指控的罪名和證據(jù)的知悉權(quán)，但同時(shí)也會(huì)在一定程度上增加檢察官的工作負(fù)擔(dān)。與德、日、意的規(guī)定不同，我國臺灣地區(qū)的簡易判決處刑程序由于缺乏被告人事先同意和事后異議的機(jī)制，受到了林鈺雄教授的尖銳批評：就聽審權(quán)而言，簡易判決處刑可謂不折不扣的“二等程序”。前引B41，第264頁。

3程序的非正式化

普通程序中的言詞原則要求被告人在法庭審判中可以獲得向法官陳述和與證人對質(zhì)的機(jī)會(huì)，通過言詞辯護(hù)實(shí)現(xiàn)自身的辯護(hù)權(quán)。處刑命令程序作為一種突破言詞原則和聽審原則的特別程序，在程序的構(gòu)造上較通常的審理程序簡化許多。一般而言，該程序中都確立了書面審查的原則。例如，在德國的處刑命令程序中，檢察官提起處刑命令之聲請即視為提起公訴，法官無需對被告人進(jìn)行訊問，即可不經(jīng)審判以書面處罰令確定對行為的法律處分。前引B37，第283頁。日本略式命令程序中，檢察機(jī)關(guān)不得適用起訴書一本主義，而必須將書證、物證等移送法院供法官書面審核。前引B18，第166—167頁。我國臺灣地區(qū)簡易判決處刑程序中法官經(jīng)書面審查即可判決處刑，僅于有必要時(shí)才訊問被告。前引B41，第267頁。處刑命令程序?qū)τ谄胀ǔ绦虻暮喕粌H僅表現(xiàn)在采用書面審理方式上，而且在審理期限上一般也較正式程序更短，如日本略式命令應(yīng)當(dāng)最遲自其請求之日起14日內(nèi)作出。前引B40，第204頁。另外，在最終裁決文書的制作上也有很大簡化。一般而言，略式程序的裁決文書無需記載認(rèn)定犯罪的理由，也無需說明對某一證據(jù)不采納的理由。參見左衛(wèi)民：《刑事訴訟的中國圖景》，三聯(lián)書店2010年版，第63頁。而且，對于與申請書（起訴書）中內(nèi)容相同之部分，可以直接引用。但是，結(jié)合各國的立法經(jīng)驗(yàn)，以下事項(xiàng)一般不得省略，仍應(yīng)記載于最終的裁決文書之中：（1）被告人的基本信息；（2）犯罪的事實(shí)及證據(jù)名稱；（3）所援引的法條；（4）所判處的刑罰；（5）文書送達(dá)后提出異議的期限以及不提起異議的法律后果。

4是否允許被告人上訴

對于處刑命令是否應(yīng)當(dāng)允許被告人上訴？如果從該程序設(shè)置的初衷來看，解決法院的審判壓力和便利當(dāng)事人訴訟是處刑命令程序的價(jià)值目標(biāo)，因此一審終審更能夠?qū)崿F(xiàn)這一目標(biāo)。但是，從程序公正的角度來看，如果不給予當(dāng)事人以上訴權(quán)，則又似乎剝奪了被告人獲得救濟(jì)的機(jī)會(huì)。在我國臺灣地區(qū)簡易判決處刑程序中，除被告人依“刑事訴訟法”第451條之一所規(guī)定的簡易判決處刑之認(rèn)罪協(xié)商外，對簡易判決處刑有不服者，得上訴于管轄之第二審地方法院合議庭。前引B41，第273頁。而德國、日本、意大利的處刑命令程序中，由于被告人事后異議機(jī)制的存在，一旦被告人提出異議，則從處刑命令程序轉(zhuǎn)為正式審判程序，而正式審判程序是允許提起上訴的。因此，德國、日本、意大利通過保障被告人事后異議機(jī)制的有效運(yùn)作，為處刑命令獲得救濟(jì)提供了途徑，無需再另行就處刑命令程序的審級制度單獨(dú)進(jìn)行規(guī)定。

三、借鑒處刑命令程序構(gòu)建我國刑事速裁程序

在全面推進(jìn)司法改革的大背景下，我國刑事速裁程序也應(yīng)當(dāng)走出傳統(tǒng)簡易程序言詞審理的桎梏，借鑒處刑命令程序的書面化審理方式，構(gòu)建與當(dāng)前司法實(shí)踐相適應(yīng)的新型刑事速裁程序。

（一）借鑒處刑命令程序的原因

眾所周知，大陸法系國家和英美法系國家在刑事案件繁簡分流的問題上采取了不同的做法：大陸法系對案件性質(zhì)的嚴(yán)重程度進(jìn)行區(qū)分，重大罪行采用普通程序，中等罪行采用簡易程序，而輕微罪行采用處刑命令程序；英美法系按照當(dāng)事人是否認(rèn)罪進(jìn)行程序分流，認(rèn)罪案件按照辯訴交易程序處理，不認(rèn)罪案件進(jìn)行陪審團(tuán)審判。筆者認(rèn)為，比較而言，借鑒辯訴交易制度的因素解決我國刑事案件激增的問題，存在一些難以克服的困難。

首先，全盤借鑒辯訴交易制度，與我國現(xiàn)存的刑事程序體系不符。我國目前已經(jīng)存在普通程序、簡易程序的二元?jiǎng)澐?，雖然簡易程序的適用條件中也存在被告人認(rèn)罪、同意適用簡易程序等合意性要素，但這種二元程序劃分本質(zhì)上更加類似大陸法系以案件性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)的繁簡分流思路，因?yàn)橹屑壢嗣穹ㄔ簩徖淼木S護(hù)國家安全、恐怖活動(dòng)案件，以及可能判處無期徒刑、死刑的案件，不管被告人是否認(rèn)罪，都必須適用普通程序。如果想全盤借鑒辯訴交易制度，必須不區(qū)分案件嚴(yán)重程度，僅僅按照當(dāng)事人是否認(rèn)罪作為案件分流的條件，將打破我國現(xiàn)存的簡易程序與普通程序按照案件嚴(yán)重程度進(jìn)行程序分流的刑事程序體系，顯然不符合立法者進(jìn)行速裁程序改革試點(diǎn)的本意。

其次，部分借鑒辯訴交易的因素，既難以有效開展交易，又難以有效分流案件。所謂部分借鑒辯訴交易的思路，無非是在輕微刑事案件中展開辯訴交易。但是，這種思路其實(shí)很難走通，因?yàn)檗q訴交易的有效開展要求可交易的案件范圍不能過于狹小，否則，檢察官手中可交易的籌碼過少，難以和被告人進(jìn)行溝通、協(xié)商并達(dá)成最后的協(xié)議。此外，按照辯訴交易制度的精神，被告人認(rèn)罪后，雖然免除了陪審團(tuán)審判，但法官還需通過公開的庭審解決認(rèn)罪自愿性和量刑等問題，這種改革思路可能導(dǎo)致速裁程序重新走向“庭審簡化版簡易程序”的老路子。我們發(fā)現(xiàn)，各地試點(diǎn)中適用速裁程序最多的，是危險(xiǎn)駕駛、盜竊、交通肇事等案情簡單、證據(jù)幾無爭議的案件類型，有些地方危險(xiǎn)駕駛案件甚至占到速裁程序的一半以上。參見劉廣三、李艷霞：《我國刑事速裁程序的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)》2016年第2期，第150—154頁。如果所有這些輕微刑事案件都需要法官當(dāng)面通過庭審處理，司法的負(fù)擔(dān)將很難想象。相反，借鑒處刑命令程序的精神，原則上進(jìn)行書面化審理，同時(shí)保留被告人事后異議和轉(zhuǎn)為正式庭審的權(quán)利，卻可以真正做到“簡程序不減權(quán)利”。endprint

再次，中國缺乏建立辯訴交易制度的深層土壤。辯訴交易制度與英美法系的訴訟模式、訴訟制度、司法體制、訴訟文化等深層次因素具有不可割裂的聯(lián)系，很難在我國通過一次性法律移植得以實(shí)現(xiàn)。近年來，我國刑事案件數(shù)量激增的問題十分緊迫，《刑法修正案（九）》的通過將進(jìn)一步加劇這種趨勢，而我國和英美法系國家在訴訟模式、法律制度乃至法律文化和思想理念等方面的差距在短期內(nèi)不會(huì)消失，影響我國建立辯訴交易制度的障礙在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)還將繼續(xù)存在。參見高珊琦：《辯訴交易制度移植之障礙分析》，載《法律科學(xué)》2008年第5期，第142頁。因此，從目前的現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，借鑒處刑命令程序構(gòu)建我國刑事速裁程序，更加具有現(xiàn)實(shí)意義和可操作性。

（二）我國刑事速裁程序的若干具體設(shè)想

要想充分發(fā)揮處刑命令程序在節(jié)約司法資源和方便訴訟當(dāng)事人等方面的功能，必須對其進(jìn)行合理的程序和制度設(shè)計(jì)，否則處刑命令很容易淪為“通往有罪判決的高速鐵路”。前引B41，第257—258頁。

1.適用案件范圍

處刑命令程序應(yīng)當(dāng)是針對事實(shí)清楚的輕微案件，且被告人對適用處刑命令程序沒有異議。到底何謂“輕微案件”？有論者認(rèn)為，對于可能判處三年以下有期徒刑且被告人認(rèn)罪的案件，可以進(jìn)行書面審理，簡化庭審程序。參見左衛(wèi)民：《在法治進(jìn)程中構(gòu)建簡易刑事程序》，載《法學(xué)》2008年第7期，第55頁。但是，處刑命令程序畢竟是一種突破言詞審理原則的極度簡化程序，主要國家和地區(qū)的立法例通常都是針對判處罰金刑、資格刑的犯罪，而不得對應(yīng)當(dāng)判處自由刑的被告人適用該程序。而且，我國大多數(shù)案件都是三年以下有期徒刑的案件。2012年，全國法院審理刑事案件生效判決中被告人被給予刑事處罰的有1154432人，其中被判處3年有期徒刑以下刑罰的有900097人，占給予刑事處罰總?cè)藬?shù)的7797%；被判處拘役、管制、單處附加刑、有期徒刑、拘役緩刑的有504523人，占被給予刑事處罰總?cè)藬?shù)的437%。參見前引③《中國法律年鑒》，第1210頁。因此，如果將三年以下有期徒刑的案件都納入速裁程序的范圍，難免有范圍過大之嫌。筆者認(rèn)為，如果按照域外處刑命令程序的經(jīng)驗(yàn)構(gòu)建我國的刑事速裁程序，在本部分，筆者所稱的“刑事速裁程序”，是按照處刑命令程序的思路所設(shè)計(jì)的速裁程序，讀者在閱讀時(shí)，應(yīng)注意將其與司法實(shí)踐試點(diǎn)中按照言詞方式進(jìn)行審理的速裁程序進(jìn)行區(qū)分。對于依法可能判處拘役、管制、單處罰金或免予刑事處罰的簡單輕微案件，可以適用速裁程序（處刑命令程序）；對于可能判處三年以下有期徒刑的案件，在保證被告人獲得辯護(hù)人幫助的情況下，也可以適用，但法院只能判處有期徒刑緩刑。即便如此，在檢察院提出量刑建議和法院最終判處刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)盡量多采取罰金刑，而不是短期自由刑。

2.程序的啟動(dòng)與審理

在程序的啟動(dòng)上，檢察院有申請啟動(dòng)速裁程序的權(quán)力，而法院保留將速裁程序轉(zhuǎn)為正式庭審程序的權(quán)力，從而實(shí)現(xiàn)二者權(quán)力的制衡。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為案件事實(shí)清楚的輕微案件可以不經(jīng)開庭審理，在征得被告人書面同意的基礎(chǔ)上，向法院申請?zhí)幮堂?。檢察機(jī)關(guān)在處刑命令申請中應(yīng)當(dāng)同時(shí)提出量刑建議，如果建議判處有期徒刑的，需要為被告人指定辯護(hù)人。在向法院申請?zhí)幮堂钪?，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將全部案卷、證據(jù)材料移送法院供法院審查。對檢察院移送的全案材料和證據(jù)，由一名速裁程序法官進(jìn)行書面審查即可。經(jīng)審查，認(rèn)為符合條件的，采用速裁程序進(jìn)行審理；法官經(jīng)審查，如果對某些證據(jù)仍然存在疑問，或者存在其他不符合速裁程序條件的，可以作出拒絕簽發(fā)處刑命令的裁定，或者將案件交由正式程序?qū)徖怼７ü僭陂喚碇笕绻纬闪舜_鑿的心證，則可以不經(jīng)訊問被告人而直接簽發(fā)處刑命令。如果被告人向法官提出當(dāng)面陳述和提供證據(jù)的要求，法官可以準(zhǔn)許。在審理期限上，法院應(yīng)當(dāng)在收到檢察機(jī)關(guān)處刑命令申請書的10日內(nèi)進(jìn)行審查并決定是否簽發(fā)處刑命令。參見甄貞、孫瑜：《論我國刑事訴訟處罰令程序之構(gòu)建》，載《法學(xué)雜志》2007年第3期，第86頁。對于檢察院已經(jīng)提起正式公訴要求按照正式程序進(jìn)行審理的案件，如果檢察機(jī)關(guān)沒有建議轉(zhuǎn)為速裁程序，法院不得自行將其轉(zhuǎn)為速裁程序。

3.充分尊重被告人的程序處分權(quán)

“被告之同意與參與，乃防止簡易判決處刑之被告淪為二等被告的關(guān)鍵機(jī)制；欠缺被告同意之簡易判決處刑，無法通過聽審原則之檢驗(yàn)?！鼻耙鼴41，第264頁。在檢察機(jī)關(guān)正式啟動(dòng)該程序之前，檢察官應(yīng)當(dāng)向被告人以清楚明白的語言解釋速裁程序的法律內(nèi)含，以及被告人有權(quán)獲得正式審判的權(quán)利，然后再對被告人適用速裁程序是否存在異議進(jìn)行書面確認(rèn)。如果被告人同意適用速裁程序，該書面確認(rèn)材料應(yīng)當(dāng)隨全案材料一起移送給法官進(jìn)行審查。法官在進(jìn)行書面審理時(shí)，對被告人適用速裁程序的自愿性進(jìn)行審核。如果沒有附具被告人同意適用速裁程序的書面證明材料，法官可以將案件轉(zhuǎn)為正式審判程序進(jìn)行審理；如果材料中附具了被告人對適用該程序不持異議的書面材料，但是法官對被告人適用該程序的自愿性仍然存有疑問，可以通過電話等較為自由的方式進(jìn)行核實(shí)確認(rèn)。

對被告人程序選擇權(quán)的保障不僅僅體現(xiàn)在事前審查，還體現(xiàn)在事后補(bǔ)救。事后補(bǔ)救主要有兩個(gè)機(jī)制：第一，實(shí)行被告人事后異議機(jī)制?！疤幮堂畛绦蚴且环N臨時(shí)性的試探性的裁決?！笔娆幹ァ⑿煲莘澹骸短幮堂畛绦虻膬r(jià)值分析》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期，第112頁。在法官簽發(fā)的處刑命令送達(dá)被告人之日起14日內(nèi)，被告人得對處刑命令提出異議。處刑命令一經(jīng)被告人在法定期限內(nèi)異議即喪失法律效力，案件隨即轉(zhuǎn)為正式程序重新進(jìn)行言詞審理。如果被告人沒有在規(guī)定的異議期限內(nèi)提起異議，則處刑命令發(fā)生法律效力。被告人在收到處刑命令后提出異議，到底是轉(zhuǎn)為簡易程序?qū)徖恚€是普通程序?qū)徖?？筆者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分不同情形處理：如果只是對適用速裁程序本身或者量刑存在異議，可以轉(zhuǎn)為簡易程序；如果對認(rèn)罪自愿性或事實(shí)提出了異議，則應(yīng)轉(zhuǎn)為普通程序。第二，實(shí)行處刑命令送達(dá)保障機(jī)制。所謂送達(dá)保障機(jī)制，是指通過送達(dá)處刑命令的機(jī)制保障被告人的程序參與權(quán)和處分權(quán)。在最終送達(dá)被告人的處刑命令中應(yīng)當(dāng)明確告知被告人提出異議的期限和方式，并指出逾期不提異議所可能導(dǎo)致的法律后果。另外，要確保將處刑命令及時(shí)送達(dá)被告人，在法院所判處的處刑命令不能順利送達(dá)被告人的情況下，應(yīng)當(dāng)撤銷處刑命令。endprint

4.救濟(jì)制度

前已述及，不同國家和地區(qū)針對處刑命令程序設(shè)置了不同的被告人救濟(jì)制度：德國、日本、意大利的處刑命令程序中，被告人不得針對處刑命令專門提起上訴；而我國臺灣地區(qū)則允許被告人對處刑命令提起上訴。處刑命令程序的救濟(jì)制度的構(gòu)建，與被告人在處刑命令程序中所獲得的程序處分權(quán)大小密切相關(guān)。

作為一種簡易程序，處刑命令程序的首要意義在于對輕微刑事案件進(jìn)行快速處理。VglWerner Beulke，Strafproyeβrecht， 6Aufl， 2002， Rn526因此，對于我國將來可能借鑒處刑命令程序構(gòu)建的刑事速裁程序，筆者認(rèn)為程序本身應(yīng)當(dāng)是一審終審制，無需給予被告人上訴的權(quán)利，但同時(shí)應(yīng)注重保障被告人的程序處分權(quán)和參與權(quán)：在啟動(dòng)程序之前取得被告人的同意，尊重被告人的程序處分權(quán)，保證被告人可以及時(shí)獲知自己所觸犯的罪名和控方所掌控的證據(jù)，使被告人有充分的機(jī)會(huì)準(zhǔn)備辯護(hù)；在處刑命令作出之后，設(shè)立事后異議機(jī)制，允許被告人在收到處刑命令之后對處刑結(jié)果提出異議，案件還可以重新進(jìn)入傳統(tǒng)的言詞審理程序。需要指出的是，有些地方在進(jìn)行速裁程序試點(diǎn)的過程中，既選擇了按照言詞方式進(jìn)行審理，又試圖構(gòu)建一審終審制，此種思路在被告人對判刑結(jié)果滿意的情況下并無爭議，而一旦被告人對判刑結(jié)果不服，卻剝奪了被告人獲得再次救濟(jì)的機(jī)會(huì)。相反，按照處刑命令程序的思路構(gòu)建速裁程序，雖然速裁程序本身是一審終審，但是，一旦被告人對處刑結(jié)果存在異議，案件可以再次轉(zhuǎn)為正式的言詞審理程序進(jìn)行審理，被告人可以獲得再次救濟(jì)的機(jī)會(huì)。因此，按照處刑命令程序的思路構(gòu)建我國的刑事速裁程序，可以在提高訴訟效率和保障被告人的程序參與權(quán)之間取得良好的平衡。

檢察機(jī)關(guān)在處刑命令程序中也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的救濟(jì)制度。如果法官在對檢察機(jī)關(guān)移送的書面材料進(jìn)行審查后認(rèn)為被告人沒有達(dá)到足夠的犯罪嫌疑，可以拒絕簽發(fā)處刑命令。該拒絕簽發(fā)處刑命令的裁判相當(dāng)于駁回起訴的裁定，檢察機(jī)關(guān)對此不服可以提出抗訴。前引B58。上級法院對于該抗訴筆者認(rèn)為可以借鑒德國學(xué)理上的處理意見：上級法院認(rèn)為該駁回起訴的裁定無理由者，得為正式審判期日之指定，而不得自行宣告處刑命令，亦不得強(qiáng)迫原法官違背自己的存疑而為處刑命令之宣告。前引B19，第605頁。

四、刑事速裁程序的配套制度

借鑒處刑命令程序構(gòu)建我國刑事速裁程序，是一種大膽而徹底的改革方案，要想有效發(fā)揮其功能，有必要就以下幾個(gè)方面的配套制度進(jìn)行調(diào)整。

（一）建立有限的前科消滅制度

在我國的社會(huì)文化和社會(huì)環(huán)境中，有刑事前科的人不僅在道德上受到非難，而且在現(xiàn)實(shí)生活中可能會(huì)面臨某些權(quán)益和資格上的限制，比如在升學(xué)、就業(yè)、參軍等問題上受到歧視待遇?！缎谭ā返?00條第1款規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”這雖然在一定程度上有利于公共利益之維護(hù)，但被貼上犯罪標(biāo)簽的刑滿釋放人員顯然是很難回歸社會(huì)的。如果看不到國外犯罪概念與我國犯罪概念的細(xì)微差異，貿(mào)然在我國引入處刑命令程序，這種盲目的制度嫁接顯然是對被告人不利的。例如，勞動(dòng)教養(yǎng)廢止后，原來適用勞動(dòng)教養(yǎng)的違法行為人，轉(zhuǎn)而適用刑事程序而被貼上犯罪人的標(biāo)簽，雖然其在程序上獲得了司法的保障，但原來只有勞動(dòng)教養(yǎng)的前科，如今卻被貼上犯罪的前科，從實(shí)體上看這無疑是不利于違法行為人的利益的。為了防止勞動(dòng)教養(yǎng)廢除后犯罪輕微化帶來犯罪圈擴(kuò)大的消極影響，適用速裁程序處理的輕微犯罪行為不能作為被告人的一個(gè)污點(diǎn)記錄，這種做法也可以從其他國家找到立法例。例如，意大利為了鼓勵(lì)被告人放棄普通程序而選擇特別程序，規(guī)定如果選擇特別程序，定罪將不登記在犯罪記錄上。參見王以真主編：《外國刑事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版，第290頁。

因此，有必要在我國建立一種有限的前科消滅制度，即對于在速裁程序中被判刑的被告人，其輕微犯罪行為不記入犯罪記錄。對于適用速裁程序而被判刑的輕微犯罪人員，其人身危險(xiǎn)性和再犯可能性都十分低，對其前科不記入犯罪記錄不會(huì)對公共利益造成很大的影響。而且，速裁程序?qū)Ρ桓嫒说某绦蛐詸?quán)利構(gòu)成巨大的克減，假如不同時(shí)設(shè)置前科消滅制度，則被告人很難有動(dòng)力放棄適用正式審判程序，而選擇對自己不利的速裁程序。當(dāng)然，從法治現(xiàn)實(shí)主義的角度出發(fā)，如果短期內(nèi)很難建立前科消滅制度，也可以借鑒未成年人犯罪案件中的犯罪記錄封存制度，對速裁程序中的被告人犯罪記錄予以封存。這種前科消滅或者前科封存的優(yōu)惠待遇在普通程序中并不存在，因此可以吸引被告人更多地選擇適用速裁程序，更大程度地發(fā)揮該程序在案件分流中的作用。

（二）慎用羈押性強(qiáng)制措施

由于適用刑事速裁程序的案件都是屬于案情簡單的輕微刑事案件，對被告人所能判處的最重刑罰也僅是拘役或有期徒刑、拘役緩刑，這些被告人犯罪情節(jié)輕微，通常屬于過失犯罪，沒有再犯罪的可能性，也不會(huì)實(shí)施毀滅偽造證據(jù)、打擊報(bào)復(fù)被害人、證人等妨礙訴訟正常進(jìn)行的行為，不符合逮捕條件中的“社會(huì)危險(xiǎn)性”條件。因此，對于適用速裁程序的案件，原則上不得對被告人適用逮捕、監(jiān)視居住等帶有羈押性質(zhì)的強(qiáng)制措施。對于取保候?qū)忂@種強(qiáng)制措施也要慎重適用，因?yàn)槿”：驅(qū)彽闹饕康脑谟诒ＷC犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴，并隨傳隨到，及時(shí)參加庭審活動(dòng)。在速裁程序中，被告人通常都自愿認(rèn)罪，對被告人判處的刑罰通常也是罰金刑或者有期徒刑緩刑，被告人沒有逃避或干擾偵查、起訴、審判的動(dòng)機(jī)，而且，書面審理的審理方式?jīng)]有保證被告人到庭接受法庭審判的需要，傳喚或拘傳通?？梢员ＷC犯罪嫌疑人隨傳隨到，接受警察或檢察官的訊問。

實(shí)踐中對于輕微刑事案件強(qiáng)制措施的適用是十分混亂的，筆者曾經(jīng)在一份刑事判決書中發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中竟然有被告人因危險(xiǎn)駕駛罪被批準(zhǔn)逮捕，最后所判刑罰也只是拘役一個(gè)月。參見（2012）山刑初字第406號：《楊勇鳴犯危險(xiǎn)駕駛罪案刑事判決書》，資料來源于北大法律信息網(wǎng)：http：//wwwpkulawcn/fulltext_formaspx？Db=pfnl&Gid=118590029&keyword=危險(xiǎn)駕駛罪&EncodingName=&Search_Mode=accurate，最后訪問時(shí)間：2015年12月30日。我們都知道，逮捕的適用對象是可能判處有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，而危險(xiǎn)駕駛罪的最高法定刑罰也僅僅是拘役。對被指控危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪嫌疑人采取逮捕這種最嚴(yán)重的強(qiáng)制措施，不僅違反了比例原則，甚至直接違反了《刑事訴訟法》的基本條文。借鑒處刑命令程序構(gòu)建我國的刑事速裁程序，應(yīng)就強(qiáng)制措施的適用確立以下規(guī)則：刑事速裁程序中應(yīng)當(dāng)盡量采用拘傳、取保候?qū)彽确橇b押性強(qiáng)制措施，禁止采取監(jiān)視居住、逮捕等羈押性強(qiáng)制措施；對于采取了羈押性強(qiáng)制措施的處刑命令申請，法官有權(quán)拒絕簽發(fā)處刑命令。退而求其次，如果暫時(shí)不能做到在速裁程序中絕對禁止羈押性強(qiáng)制措施的適用，至少應(yīng)當(dāng)盡量降低羈押性強(qiáng)制措施的適用比率；即使適用了羈押性強(qiáng)制措施，也要盡量縮短審前羈押時(shí)間，可以考慮對速裁案件的審前程序設(shè)置較短的辦案期限，例如，可以規(guī)定公安機(jī)關(guān)一般應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)偵查終結(jié)，檢察機(jī)關(guān)一般應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)提起公訴。參見汪建成：《以效率為價(jià)值導(dǎo)向的刑事速裁程序論綱》，載《政法論壇》2016年第1期，第121頁。endprint

（三）辯護(hù)制度應(yīng)有創(chuàng)新

處刑命令程序突破了刑事審判中的言詞原則，同時(shí)在很大程度上削弱了傳統(tǒng)刑事訴訟結(jié)構(gòu)中的三角結(jié)構(gòu)。辯護(hù)制度能否在處刑命令程序中有效發(fā)揮作用，被告人能否獲得辯護(hù)律師的有效幫助，在很大程度上決定了該程序的內(nèi)在合理性。沒有辯護(hù)律師的協(xié)助和指導(dǎo)，被告人在處刑命令程序中將處于非常不利的地位。而我國《刑事訴訟法》所規(guī)定的指定辯護(hù)的范圍十分狹窄，對于可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件不適用強(qiáng)制性的指定辯護(hù)。因此，要想處刑命令程序獲得內(nèi)在合理性，辯護(hù)制度必須相應(yīng)地從以下幾個(gè)方面進(jìn)行改進(jìn)：

第一，在處刑命令程序中，辯護(hù)應(yīng)當(dāng)在一定程度上由言詞辯護(hù)轉(zhuǎn)向書面辯護(hù)。由于處刑命令程序是一種書面化的審理程序，檢察官以處刑命令申請代替公訴，法官采用書面審理方式審理案件，與此相適應(yīng)，辯護(hù)也應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)的以言詞辯護(hù)為主的模式，而采用一種新型的書面辯護(hù)方式。所謂書面辯護(hù)，是指被告人或者辯護(hù)人以書面形式進(jìn)行辯護(hù)的一種新型辯護(hù)模式，其主要方式是被告人或辯護(hù)人向法院提交書面辯護(hù)意見。檢察院準(zhǔn)備申請?zhí)幮堂疃髑蟊桓嫒送鈺r(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)告知被告人有權(quán)聘請辯護(hù)人。被告人聘請了辯護(hù)人的，辯護(hù)人可以向檢察機(jī)關(guān)提交書面的辯護(hù)意見，該意見應(yīng)當(dāng)隨案移送供法官書面審查。但是，辯護(hù)人也可以會(huì)見檢察官，與之就有關(guān)問題進(jìn)行協(xié)商，并當(dāng)面提出辯護(hù)意見；被告人對處刑命令程序存在疑問的，也可以向辯護(hù)人當(dāng)面咨詢意見。

第二，指定辯護(hù)的范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到適用速裁程序并且可能判處拘役或有期徒刑緩刑的案件。按照德國《刑事訴訟法》第408條b的規(guī)定，如果法官?zèng)Q定準(zhǔn)予檢察院的處刑命令申請，科處一年以下自由刑且緩期執(zhí)行的法律后果，則應(yīng)當(dāng)為沒有辯護(hù)人的被訴人指定辯護(hù)人。前引B37，第285頁。在美國，被告人在刑事訴訟中獲得律師幫助是憲法第六修正案規(guī)定的憲法性權(quán)利，不僅限于重罪，而且適用于輕罪。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，如果沒有給貧困者提供律師，“就不能判處緩刑，因?yàn)榫徯桃部赡芤詫?shí)際剝奪一個(gè)人的自由而收場”。參見[美]約書亞·德雷斯勒、[美]艾倫·C邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解（第二卷·刑事審判）》，魏曉娜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第59頁。我國未來的速裁程序，如果檢察院準(zhǔn)備在處刑命令申請中提出判處拘役或有期徒刑緩刑的量刑建議，則應(yīng)當(dāng)為被告人指定一名辯護(hù)人；如果檢察院沒有指定，案件到達(dá)法院之后，法官應(yīng)當(dāng)為辯護(hù)人指定一名辯護(hù)人。

第三，建立法律援助值班律師制度，以應(yīng)對指定辯護(hù)范圍擴(kuò)大帶來的律師資源緊張。法律援助值班律師，是指受法律援助機(jī)構(gòu)指派，在警察訊問、法庭審判等訴訟階段免費(fèi)為當(dāng)事人提供即時(shí)法律咨詢和服務(wù)的律師。值班律師制度需要投入的人力、物力十分有限，而收到的社會(huì)效益卻是十分顯著的。參見王淑華、張艷紅：《探索建立中國法律援助值班律師制度》，載《中國司法》2009年第5期，第89—92頁。可以考慮在我國公安局、看守所、檢察院、法院內(nèi)或附近設(shè)立法律援助值班律師辦公室，承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師到辦公室輪流值班，為當(dāng)事人提供免費(fèi)法律服務(wù)。具體到速裁程序之中，對于檢察院提起的處刑命令申請中提出拘役或有期徒刑緩刑的量刑建議的，被告人沒有委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)安排一名值班律師提供書面辯護(hù)意見。

筆者認(rèn)為，為速裁程序中可能判處拘役、有期徒刑緩刑的被告人免費(fèi)安排值班律師提供法律援助，是保障被告人自愿選擇適用速裁程序的必要條件，是確保速裁程序基本公正性的不可省略的程序性保障措施。而且，只要確立了法律援助值班律師制度，值班律師可以為所有案件提供法律援助，而不是單獨(dú)針對速裁程序中的被告人提供法律幫助，這一程序環(huán)節(jié)也并不會(huì)帶來額外的司法負(fù)擔(dān)。另外，從法律修改的現(xiàn)實(shí)角度出發(fā)，如果普通程序中的法律援助范圍現(xiàn)階段不適宜過分降低，可以暫時(shí)先不做修改，在未來可能增設(shè)的速裁程序中，可以考慮像未成年人案件訴訟程序那樣，對法律援助的問題進(jìn)行特別規(guī)定。

結(jié)語

通過對域外處刑命令程序的比較和對我國速裁程序構(gòu)建的討論可以得知，以處刑命令程序作為當(dāng)下刑事速裁程序改革試點(diǎn)的參照系，并非僅僅是筆者的一廂情愿或滿腔熱血，而是現(xiàn)階段速裁程序改革的最佳路徑選擇。一方面，書面審理既減輕了庭審負(fù)擔(dān)，也減輕了檢察官的庭前工作壓力，而且可以實(shí)現(xiàn)輕微刑事案件一案一移送，符合我國公、檢、法機(jī)關(guān)的工作實(shí)際，符合以效率為價(jià)值導(dǎo)向的刑事速裁程序改革目標(biāo)；另一方面，被告人既可以選擇服從處刑命令，避免長時(shí)間處于未決狀態(tài)，避免公開審判程序?qū)ψ约旱乃饺松羁赡軒淼牟焕绊?，也可以選擇對處刑命令提出異議，通過正式審判程序捍衛(wèi)自身的合法權(quán)益，符合被告人的利益訴求和刑事訴訟程序的公正性要求。在全面推進(jìn)依法治國和刑事速裁程序試點(diǎn)工作的大背景下，有關(guān)機(jī)關(guān)如果能夠進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念、積極作為，借鑒處刑命令程序的有益經(jīng)驗(yàn)構(gòu)建我國的刑事速裁程序，同時(shí)在前科制度、強(qiáng)制措施制度、辯護(hù)制度等配套制度方面進(jìn)行理論和實(shí)踐創(chuàng)新，一定可以走出一條符合中國實(shí)際情況的、具有中國特色的速裁程序改革之路。

Different Thinking Concerning the Construction of Criminal Speedy Trail Procedure

HU Xing-hao

Abstract：With the abolition in terms of the reeducation through labor system， some illegal acts will be included in minor offences； therefore， the surge in criminal cases will be an unavoidable trend. The single summary procedure in China today cannot handle the growing amount of the trial of criminal cases. The criminal speedy trial procedure reform shall expedite it as an opportunity， and it is necessary to establish the speedy trail procedure according to the proceeding for execution order in reply to the expansion. Learning from the successful experiences of Germany， Japan and other countries， complete with certain regions， the proceeding for execution order in China should not only be base on the principle of written hearing， but also guarantee the right for participation and disposition of the dependent. To guarantee the effective function of such procedure， it is also necessary to change the criminal record system， criminal compulsory measures system and advocacy system with innovations.

Key words：criminal speedy trail procedureexecution ordersummary procedureendprint