摘 要 在司法實踐中，涉及權(quán)利人訴提供深層鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件頻發(fā)，筆者在搜集一些典型案例的基礎(chǔ)上，對司法實踐中提供深層鏈接行為的事實及侵權(quán)認(rèn)定中應(yīng)考量的因素進行了探討。

關(guān)鍵詞 深層鏈接 信息網(wǎng)絡(luò) 傳播權(quán) 行為認(rèn)定 侵權(quán)認(rèn)定

作者簡介：寧靜，西北政法大學(xué)2015級知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.130

網(wǎng)絡(luò)鏈接是實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通的關(guān)鍵技術(shù)，根據(jù)統(tǒng)一資源定位符、運用超文本標(biāo)記語言，將網(wǎng)站內(nèi)部網(wǎng)頁之間、系統(tǒng)內(nèi)部之間、不同系統(tǒng)之間的超文本和超媒體進行鏈接，包括有普通鏈接和深層鏈接。普通鏈接是網(wǎng)絡(luò)用戶在點擊設(shè)鏈者提供的鏈接地址時，直接跳轉(zhuǎn)至被鏈網(wǎng)站，并且該過程完整呈現(xiàn)于用戶面前，在實踐中普遍被認(rèn)為滿足“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”，不構(gòu)成侵權(quán)。 深層鏈接是設(shè)鏈者通過鏈接技術(shù)將被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容直接呈現(xiàn)于設(shè)鏈網(wǎng)站，使網(wǎng)絡(luò)用戶無需脫離設(shè)鏈網(wǎng)站即可獲得被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容。本文主要探討司法實踐中的深層鏈接提供行為認(rèn)定及侵權(quán)考量因素，以期對相關(guān)實踐及理論研究有所裨益。

一、不同終端設(shè)備下的深層鏈接

當(dāng)電腦用戶在A網(wǎng)站搜索到所需視頻內(nèi)容時，點擊獲取按鈕，A網(wǎng)站即利用鏈接技術(shù)將B網(wǎng)站的相應(yīng)視頻內(nèi)容（該視頻內(nèi)容可能是經(jīng)權(quán)利人授權(quán)上傳的，也可能是未經(jīng)授權(quán)上傳的）呈現(xiàn)在用戶面前，用戶并未離開A網(wǎng)站的頁面，權(quán)利人通常訴A網(wǎng)站侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在幻電公司與奇藝公司侵害作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，用戶在嗶哩嗶哩彈幕網(wǎng)（A網(wǎng)站）搜索到涉案作品某一期《快樂大本營》綜藝節(jié)目，點擊播放按鈕，嗶哩嗶哩彈幕網(wǎng)即利用鏈接技術(shù)將樂視網(wǎng)（B網(wǎng)站）的該節(jié)目呈現(xiàn)在用戶面前，用戶并未離開嗶哩嗶哩彈幕網(wǎng)。該期《快樂大本營》的權(quán)利人奇藝公司訴幻電公司（嗶哩嗶哩彈幕網(wǎng)經(jīng)營者）侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

當(dāng)手機、IPAD用戶使用安裝在其手機、IPAD上的視頻播放軟件搜索到所需視頻內(nèi)容時，點擊獲取按鈕，視頻播放軟件即利用鏈接技術(shù)將C網(wǎng)站的相應(yīng)視頻內(nèi)容（該視頻內(nèi)容可能是經(jīng)權(quán)利人授權(quán)上傳的，也可能是未經(jīng)授權(quán)上傳的）呈現(xiàn)在用戶面前，用戶未脫離該視頻播放軟件的客戶端界面，權(quán)利人通常訴視頻播放軟件提供者侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在福建網(wǎng)龍公司與盛世驕陽公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，手機用戶在其手機上安裝“熊貓影音”視頻播放軟件，搜索到涉案影視作品《新紅樓夢》，點擊相應(yīng)按鈕，該軟件即利用鏈接技術(shù)將存儲在樂視網(wǎng)（C網(wǎng)站）的《新紅樓夢》直接呈現(xiàn)在手機用戶面前，用戶并未脫離“熊貓影音”軟件的客戶端界面。《新紅樓夢》的權(quán)利人盛世驕陽公司訴福建網(wǎng)龍公司侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

二、對深層鏈接行為的事實認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的是否為深層鏈接服務(wù)系事實認(rèn)定問題， 需要結(jié)合案件具體情況分析。筆者在總結(jié)法院司法案例的基礎(chǔ)上， 認(rèn)為需要結(jié)合以下情形予以判斷：1.搜索到涉案作品的網(wǎng)頁界面設(shè)置：是否顯示作品來源，點擊播放按鈕是否直接跳轉(zhuǎn)至來源網(wǎng)站（若直接跳轉(zhuǎn)至來源網(wǎng)站且該過程完整呈現(xiàn)于用戶面前，屬于普通鏈接，不存在侵權(quán)問題）。2.播放界面的設(shè)置：播放頁面網(wǎng)址是否內(nèi)含被鏈網(wǎng)址；視頻播放前播放頁面是否顯示被鏈網(wǎng)站的標(biāo)識與廣告；視頻播放頁面是否顯示視頻來源，是否有被鏈網(wǎng)站的水印。3.設(shè)鏈網(wǎng)站的播放頁面是否隨著播放作品的來源不同而發(fā)生變化。4. 設(shè)鏈網(wǎng)站托管服務(wù)器的存儲能力、帶寬條件是否具備大規(guī)模視頻存儲及直播能力。5.設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站之間是否有針對鏈接行為的合作協(xié)議。6. 涉案軟件的性質(zhì)：是否可以實現(xiàn)視頻搜索和視頻鏈接播放的技術(shù)。

對以上情形進行判斷時，需要注意以下問題：一是上述判斷要素必須根據(jù)不同案件所呈現(xiàn)的不同情形個案認(rèn)定。電腦終端播放頁面可顯示是否內(nèi)含被鏈網(wǎng)址，而移動終端播放頁面無法顯示。在審理移動終端案件時，無需考慮此情形，但移動終端可能在視頻播放頁面上直接顯示視頻來源網(wǎng)址，在視暢公司與安樂公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，涉案視頻播放頁面中間即顯示有“http//le123.com/XXXXXXX.html”。 二是行使法官的自由裁量權(quán)，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗。“法官在案件中審理事實，不是純客觀的過程，其中包含法官的主觀作用?！薄皩κ聦嵉恼J(rèn)定最終取決于法官的精神活動?！?最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋【2001】33號）第64條即規(guī)定了法官在判斷證據(jù)時，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗。 三是我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定了高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的服務(wù)包含上述所述多種情形，可在很大程度上表明其提供的是深層鏈接服務(wù)，法院應(yīng)對該事實予以確認(rèn)。四是數(shù)字水印對認(rèn)定播放來源的證明力較弱，不應(yīng)單獨采信。目前市場上的數(shù)字水印產(chǎn)品在技術(shù)上還不成熟，易被破壞或破解。 因此，在涉案作品播放界面上顯示的視頻水印不能被單獨認(rèn)定播放來源，必須與上述其他判斷要素相結(jié)合。

三、提供深層鏈接行為之侵權(quán)認(rèn)定考量因素

針對設(shè)鏈者提供深層鏈接的行為是否直接侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題，我國理論界對究竟應(yīng)采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”、“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”亦或是“實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”仍有諸多爭議，多數(shù)法院采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。 筆者在此處的探討建立在采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”之上，設(shè)鏈者僅提供深層鏈接服務(wù)不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)，但可能構(gòu)成間接侵權(quán)。判斷設(shè)鏈者是否構(gòu)成間接侵權(quán)，需要判斷設(shè)鏈者是否存在引誘侵權(quán)、幫助侵權(quán)。被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容是在未經(jīng)權(quán)利人許可授權(quán)的情形下被上傳的，存在上傳者（可能是用戶也可能是被鏈網(wǎng)站）的直接侵權(quán)行為，提供深層鏈接服務(wù)的設(shè)鏈者才可能構(gòu)成間接侵權(quán)。 設(shè)鏈者具有主觀過錯，包括明知和應(yīng)知兩種情形。司法實踐中對于明知的判斷不存在爭議，難點主要集中在應(yīng)知的判斷上。在司法實踐中，法院通常援引《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條第3項， 即如果設(shè)鏈者主動對作品實施了選擇、編輯、修改、推薦的行為，則構(gòu)成應(yīng)知。但是應(yīng)如何認(rèn)定設(shè)鏈者實施了該行為并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中的做法也不同。筆者認(rèn)為：很多視頻網(wǎng)站均會在網(wǎng)站頁面設(shè)置電影、電視劇、綜藝等分類，并同時設(shè)置熱播榜單、推薦、精選、熱點等欄目。在具體作品的顯示頁面，均有作品的名稱、導(dǎo)演、演員、內(nèi)容簡介等基本信息。不能以設(shè)鏈網(wǎng)站也采用了此類頁面設(shè)置方式就認(rèn)定其實施了選擇、推薦等行為，并據(jù)此認(rèn)定設(shè)鏈者構(gòu)成應(yīng)知。選擇、推薦的行為必須針對涉案具體作品，并且應(yīng)是“熱播”影視作品或明顯屬于未經(jīng)授權(quán)上傳的作品；涉案作品被置于熱播榜單、推薦、精選、熱點等欄目中，使得涉案作品相對于其他作品而言，處于更能被用戶感知的主要頁面或顯著位置。只有設(shè)鏈者實施的行為滿足上述條件，才能認(rèn)定其實施了選擇、推薦等行為，進而認(rèn)定其構(gòu)成應(yīng)知。正如有觀點所言：“從立法本意及體系解釋的思路上，對于‘推薦行為的理解不應(yīng)過于機械。本條規(guī)定的推薦方式是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)識到相關(guān)作品存在于其網(wǎng)站內(nèi)且對其作品進行差異化的介紹，使得該作品獲得用戶的主要關(guān)注?！眅ndprint

注釋：

陶鈞.北京市高級人民法院關(guān)于審理涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)查研究.http：//www.zhichanli.com/article/43284.最后訪問時間2016年12月28日.

上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第213號民事判決書.

北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終136號民事判決書.

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》以及《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》并未就鏈接行為進行分類，因此在司法實踐中，法院一般僅就被告的行為是否屬于鏈接作出認(rèn)定，而不再進一步說明是否屬于深層鏈接。

電腦終端案件：參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）粵知法著民終字第366號民事判決書；上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第210號民事判決書；上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第276號民事判 決書；北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第21264號民事判決書；上海市徐匯區(qū)人民法院（2013）徐民三（知）初字第831號民事判決書。移動終端案件：參見北京市第二中級人民法院（2014）二中民（知）終字第11215號民事判決書；上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終134號民事判決書；上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終199號民事判決書。

上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終199號民事判決書.

梁慧星.裁判的方法.法律出版社.2012.41，42.

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋【2001】33號）第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！?/p>

百度百科對數(shù)字水印的解釋：http：//baike.baidu.com/link？url=ThBQirB1F46J-MU8 vG_IHw9xuDT77b3XmvMTEHQLnZFSZfroIT6jHn8ZKhaQKlaAWmCJguASFE nLAQD6lN32Aupa7KY xQu1u9y1vXYALGgsHxCBLIIUoYYyVdobNdwoz。

在幻電公司與奇藝公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，二審上海知識產(chǎn)權(quán)法院即否定了一審法院采用的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”以及“實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”，參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第213號民事判決書。在騰訊公司與易聯(lián)偉達(dá)公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院終審判決認(rèn)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，而非實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)或用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終第143號民事判決書。

北京市高級人民法院2010年5月頒布的《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》（試行）第15條。

《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知：（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等……”

馮剛.侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件審理問題研究.知識產(chǎn)權(quán).2015（11）.endprint