摘 要 《商標法》第49條2款規(guī)定：“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。”此條款在行業(yè)內被稱為“撤三”條款，而其中“連續(xù)三年不使用的”而產生的“撤三”爭議也是近些年來“注冊商標無效宣告申請”爭議案件的主流，困擾著相當多的企業(yè)，基于實踐和思考，本文就此類法律現(xiàn)象進行部分程度上的分析、梳理，并提出部分解決建議意見。

關鍵詞 注冊商標 無效宣告 沖突

作者簡介：張章盛，福州職業(yè)技術學院馬克思主義學院教師，副教授，研究方向：刑法、民商法。

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.131

一、問題的提出

企業(yè)作為商標注冊人的角度，注冊許多“未使用”的商標，其實是從維護企業(yè)品牌而言的，是一種防御性商標注冊和商標占用，而就法條原意，“好字好詞”（我國注冊商標多為文字商標）資源是有限的，不能一家企業(yè)就占去。這也就構成了權益沖突，貌似看起來也是很有道理的。如何妥善地平衡和保護各個注冊商標持有者和申請者各自的權利，較好實現(xiàn)社會資源有效利用和減少無效訴累，圍繞“撤三”這種特殊的商標權爭議法律現(xiàn)象是非常值得探討的問題。

二、“撤三”法條的條文規(guī)定及來由

與“撤三”條款（我國《商標法》第49條2款）類似的規(guī)定在修訂前的《商標法》亦存在，定于修訂前《商標法》的第44條，該條原文為：“使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標：……（三）連續(xù)三年停止使用的。”

對比新舊法同一事項的不同表述條文，按照修訂前的《商標法》，“撤三”是一種行政權主動行為，異議人可以舉報但無權啟動撤三程序。而按照修訂后的《商標法》，“撤三”是一種商標爭議行為，異議人可以提出并參與“撤三”爭議程序。而雖然新法舊法所用的詞均為“撤銷”，但按照新法第五章的程序性規(guī)定，如有異議人對商標所提出的行政爭議程序均屬于“注冊商標的無效宣告”申請程序，故而“撤三”案件亦應屬于“注冊商標的無效宣告”申請程序中的一種。雖然在修訂后的《商標法》本情形未被列入該法第五章的第44條到第47條的程序性規(guī)定，而被列入第六章“商標使用的管理”的行政性規(guī)定中，但這也僅僅因應為立法技術和章節(jié)排列邏輯的問題，它既不屬于特別法，也不屬于特別規(guī)定。

三、《商標法》第49條2款的立法原意及不同利益主體的權利沖突

按照修訂前的《商標法》，對于“連續(xù)三年不使用的”所啟動的為行政審查程序，其產生的“撤銷”裁定，應為一種行政主動行為，這種行為撤銷裁定做出前該商標的注冊商標效力并不產生溯及力，假設在裁定之前的他人未經許可而使用該注冊商標的行為仍可坐實為侵權。

就商標法程序規(guī)定而言，此類情況對應修訂后的《商標法》，其程序啟動則是基于“無效宣告”程序規(guī)定之范疇，即《商標法》第五章“注冊商標的無效宣告”程序規(guī)定。按照實質爭議應符合程序規(guī)定的法理，商標局作出的“撤銷”裁定亦應屬于“無效宣告”裁定范疇，按此推理，則該商標的撤銷裁定效力及于該商標準予注冊之時，再進一步推論，該裁定對撤銷裁定做出前該商標的注冊商標效力應可產生溯及力，因為無效屬于自始無效，即假設在裁定之前的他人未經許可而使用該注冊商標的行為仍可不被認為是侵權。

就修訂后的《商標法》第49條法條來看，所用的詞為“撤銷”，而非“無效”，這看起來至少是在用詞上偏向于第一種情況，即“不具有溯及力”的情形，但我們從該條第2款規(guī)制的兩類平行列舉的情況來看，又像是偏向于“具有溯及力”的情形。

我國《商標法》第49條條款有關商標撤銷的規(guī)定，分兩款，第一款是擅自變更注冊事項的，且仍屬于商標局的行政主動行為，為法定撤銷情形。第二款則屬于申請撤銷情形，由申請主體提出，即所謂的“任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷”，而符合申請撤銷的又有兩種情形“通用名稱、三年不使用”，關于第一種情形，即“通用名稱”情形，學界及實務界多認為屬于“注冊商標的無效宣告”情形。而第二種情形即“三年未使用”，有許多人還是將其歸入“注冊商標的無效宣告”情形，但有關溯及力問題，貌似沒有太多的人去關注。畢竟此類案例目前并不多見。本文贊同即撤銷前有效、撤銷后無效的觀點，認為對撤銷前的涉嫌侵權行為仍應按照侵犯注冊商標權方式處理，但本文對此溯及力問題提出，并非準備就此開展討論。引出的目的還是著眼于《商標法》第49條2款的立法原意及不同利益主體的權利沖突。

就《商標法》第49條2款有關“三年未使用”的規(guī)定而言，立法者的原意是禁止商標可用資源的壟斷，但對于這一點，大多數(shù)經濟主體尤其是企業(yè)是不茍同的。就企業(yè)看來，商標共45個大類、幾百個子項，不可能所有的行業(yè)都有經營，而辛辛苦苦創(chuàng)出來的品牌，特別是原先并不具有特定含義而是通過企業(yè)多年深耕而形成商標顯著性的知名的品牌，比如我省著名的食品品牌“達利園”、“可比克”，著名的運動鞋服品牌“安踏”等等，其商標使用的文字或文字組合本身并無實際含義，就是使用企業(yè)經過多年深耕，耗費大量人力物力資源后而形成商標顯著性并成為知名的品牌，其為防止品牌被弱化甚至被拉低而在各個其他類別上進行商標注冊，這其實是一種商標和品牌防御行為。通過立法而強行擊破這種防御措施，客觀上的效果是許可一些覬覦者至少在其他品類上可直接搭順風車，肯定地會對原商標或者品牌會造成很不適當?shù)挠绊?。是否有利于對?chuàng)新的保護和公平的市場經濟秩序的正面維護，值得商榷。

四、防止商標資源壟斷和商標品牌保護之間沖突及其考量

《商標法》第49條2款有關“三年未使用”之“注冊商標的無效宣告”申請程序，主要是基于對在商標可用資源的壟斷禁止，但這個禁止性規(guī)定有些一刀切，考量的全面性存在不足。

對保護創(chuàng)造新勞動保護的考量問題?！昂迷~好字”雖多，但“好詞好字”亦有不同來源，絕大部分是歷史傳承或來自公共渠道，比如“長城”、“茶花”、“紅梅”、“飛人”等等，但有些則確確實實是來自主體的創(chuàng)造，比如熟知的“可比克”、“和其正”、“安踏”、“九牧”等等，這些文字組合大多都來自創(chuàng)造性勞動而產生，此外，也有相當多的商標代理及從業(yè)者或愛好者通過近乎“絞盡腦汁”式的冥想而創(chuàng)造出所謂“好詞好句”并首先注冊，后通過轉讓而獲取高額收益，這種情形在商標代理及從業(yè)界是很普遍的，法律并不禁止。從某種程度上來說，法律是認可這類“創(chuàng)造性勞動”的。從現(xiàn)行法律條文的字面含義上看，《商標法》第49條2款顯然是對此有所考量的，至少給了“三年”的時間讓其轉化為生產力，三年未轉化的，再進入類似“先搶者先得”的公共領域，只是這種進入還需經過“三年未使用”之“注冊商標的無效宣告”申請和裁定等程序。endprint

對通過努力并付出代價而形成商標顯著性并成為知名的品牌的“好詞好字”情況也存在事實上的其他類型商標卻搭“便車”情形的產生。仍以“可比克”為例（僅做假設及模擬場景），福建達利集團是“可比克”品牌的創(chuàng)立者，“可比克”三字或者說漢字組合為該公司創(chuàng)造性智力勞動的成果，且該公司亦通過多年生產技術攻關、市場運作得當而使得該品牌獲得市場的廣泛認可，甚至被認為在此類品類（膨化土豆片）的標志性品牌。該公司為了保證品牌的美譽度和不受弱化或貶損，在整個45類中均予以注冊，而該公司實際使用的為第29、30類。假設三年后，有第三人依照《商標法》第49條2款向國家商標局提出該品牌在除29、30類外的其他43類“三年未使用”之“注冊商標的無效宣告”申請，這是完全可行的，而且在本假設情境下，該公司估計也無法提供出其他43類“三年內使用”的證據(jù)，國家商標局在一般正常的情況下應會做出撤銷的裁決，在這種情境下，此第三人順理成章地再次申請將其注冊到29、30類外的其他品類上，假設該第三人再以此進行生產經營，而外界估計會相當多的消費者理所當然地認為這個第三人的產品應該與原“可比克”公司具有關聯(lián)，甚至會認為這或許為原“可比克”公司的新的多元化產業(yè)，便車就這樣達成。

根據(jù)營銷學品牌運作理論和實務，上述該種行為必然會對“可比克”公司的原29、30類“可比克”品牌造成弱化甚至貶損。雖然，這個案例模擬只是一種兵棋推演，但應屬在大部分情況下是實際可以操作的，而在事實上，國家商標局受理的“撤三”申請，有相當部分就屬于這樣的情形。

因此，本文認為《商標法》第49條2款以及商標法本身及實施條例對此類情況的考量并不全面，也只有對于中國馳名商標因有一定程度的跨類保護而可以阻擋他人注冊，但同樣也無法阻止“撤三”程序的啟動和被撤三的基本后果。此外，《商標法》第49條2款中有關“撤三”案件申請主體的寬泛性規(guī)定，屬考量不周，會導致“撤三”案件不適當?shù)募ぴ觯龃笤V累，也使此類案件成為一些商標代理機構相互間自矛自盾、自娛自樂的緣由因素之一。

五、沖突平衡的淺見

本文所述之對通過努力并付出代價而形成商標顯著性并成為知名的品牌的“好詞好字”而言，僅僅機械套用“三年未使用”即排除付出勞動者商標防御性需求的做法似乎有些不近人意，而且也不適當?shù)毓膭詈桶?、搭便車的不當行為。建議就《商標法》第44條第2款應做一些必要限制：

1.賦予提請爭議程序的主體應予以限制：將原條款中“任何單位或者個人”修改為“就該商標對應類別之生產者、服務者或經營者以及其他與此商標類別生產經營有利害關系的個體工商戶、法人或其他組織”。

2.賦予被爭議的主體就商標知名性因素的抗辯權：對原條款中“沒有正當理由連續(xù)三年不使用的”中的“正當理由”予以細化，增加規(guī)定“因商標注冊人擁有在其他類別的相同商標已獲得中國馳名商標或者有其他證據(jù)表明該其他類別相同商標已構成知名商標的，可以構成本款中所稱的正當理由”。

3.賦予裁決機構必要的自由裁量權：在原條款最后一段增加一個但書條款，“但是，如有其他客觀證據(jù)表明宣告撤銷該注冊商標有違法律基本原則或市場公平競爭”予以細化，增加規(guī)定“因商標注冊人擁有在其他類別的相同商標已獲得中國馳名商標或者有其他證據(jù)表明該其他類別相同商標已構成知名商標的，可以構成本款中所稱的正當理由”。

六、結語

修訂后《商標法》第49條2款有關“撤三”的規(guī)定雖然屬與國際接軌的情形，但是，其考慮不周的情況應屬于較為明顯，特別是在新法修訂后導致“撤三”爭議案件劇增，這也應屬立法時所始料未及的，而對于知名商標創(chuàng)立者的市場經濟主體而言，之前的商標防御注冊模式亦面臨新的風險和挑戰(zhàn)，如何在新法環(huán)境下做好各自利益的平衡和進一步調整和細化原有相對粗放的法條規(guī)定，保障有限社會資源的有效利用，激發(fā)市場創(chuàng)新原動力和保證公平公正的市場競爭環(huán)境等，法律上應當適時根據(jù)變化了的情勢予以必要調整，如此，國家、市場、企業(yè)才能形成持續(xù)不斷、迅猛發(fā)展的活力。

參考文獻：

[1]張玉敏.注冊商標三年不使用撤銷制度體系化解讀.中國法學.2015（1）.

[2]陳于軍.如何應對連續(xù)三年不使用商標的撤銷申請.中華商標.2012（3）.

[3]劉剛華.注冊商標不使用撤銷制度研究.西南政法大學.2012.endprint