法律論證之論題學進路

高 偉 偉

法律論證之論題學進路

高 偉 偉*

當下中國的法律論證因為對邏輯或論辯的過分倚重而忽視了論題學進路，造成了法律論證的偏頗狀態(tài)。從思維的層面，論題學思維以“個別化的方式”思考和具備實踐之知的品格而與法律論證存在契合性。從方法的角度看，論題有助于構建論證，一方面，從形式上規(guī)定了論證的邏輯結構；另一方面，從內(nèi)容上提供論證的前提、幫助尋找論證資料、提供具體的論題和可接受性結論。論題學并不構成對法治的破壞。在中國語境下，在規(guī)范論證的前提下引入論題學進路，可以實現(xiàn)開放體系下的法律論證。

論題學；法律論證；思維；法治；開放體系

一、“偏頗”的法律論證及其缺陷

當代法律論證理論的研究存在著三條進路：邏輯進路、論辯進路、論題進路。①很多文獻都把修辭學作為邏輯和對話方法之外的第三條進路。諸如德國法學家Neumann（諾依曼）將法律論證的研究進路區(qū)分為：邏輯分析方法、論題學—修辭學方法、對話商談理論的方法。參見［德］諾依曼：《法律論證理論大要》，鄭永流、念春譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（總第8期），中國政法大學出版社2005年版，第12-14頁。荷蘭法學家菲特麗絲將法律論證理論的研究方法區(qū)分為邏輯學方法、修辭學方法、對話方法。參見［荷］菲特麗絲：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務印書館2005年版，第24頁。在本文中，筆者所要探討的對象是論題進路。其實，二者雖然名稱相異，但實質(zhì)上卻并無二致。關于修辭學與論題之間的關系，古代的亞里士多德為我們提供了一個很好的分析視角，即論題乃是修辭論證的一種主要的技藝。相關內(nèi)容請參見劉亞猛：《西方修辭學史》，外語教學與研究出版社2008年版，第60-61頁。苗力田主編：《亞里士多德全集》（第9卷），中國人民大學出版社1994年版，第479頁。焦寶乾：《論題的法律方法論意義》，載《求是學刊》2010年第9期。但這三條進路在國內(nèi)的研究中并未受到同等的重視：或者因為論題所表現(xiàn)出來的思維開放性有解構法治確定性價值之嫌而極力被抵制，從而捍衛(wèi)邏輯進路；或者囿于社情民意的壓力而不得不把對話或論辯引入司法證立過程中（通過論辯程序和規(guī)則的設置來規(guī)范法律論證以期獲得某種特定的結果）的同時，卻徑直地將此一做法等同為法律論證。換言之，論題進路之于法律論證研究的缺失，致使我國在法律論證理論研究及其對司法實踐的現(xiàn)實指導上均呈現(xiàn)出一種“偏頗”的狀態(tài)：一方面，部分學者認為中國文化缺少走向法治的文化基因的主要原因是，我們在很多的日常思維中不講邏輯，缺少邏輯的規(guī)訓，因而，我們要做的恰恰是堅持邏輯的進路。進而，堅持嚴格的三段論邏輯推理便是司法裁判獲得有效性的唯一

*南京師范大學法學院博士研究生。途徑。①關于堅持邏輯進路及其原因的相關論述，請參閱陳金釗、焦寶乾：《中國法律方法論研究報告》，北京大學出版社2012年版，第218頁；曲彥斌：《“判犢”語言的道德力量與法律文化》，載《博覽群書》2004年第5期；謝暉：《論法律的邏輯命題與修辭命題——制度性修辭之四》，載《法學評論》2014年第3期。另一方面，在哈貝馬斯商談理論和阿列克西理性論辯理論的影響下，很多學者都將之作為當下法律論證的主要方法而逐漸取代邏輯進路。②這一觀點的典型代表如季衛(wèi)東先生基于實踐理性的法律議論學說作為當代法律解釋學的一種發(fā)展方向，參見季衛(wèi)東：《法律解釋的真諦——探索實用法學的第三條道路》，載《中外法學》1998年第6期。張千帆認為，把法律放在人類歷史的長河中考察，法治社會中的法律又是一種永恒的理性對話過程。參見張千帆：《法律是一種理性對話——兼論司法判例制度的合理性》，載《北大法律評論》（第5卷第1輯），法律出版社2003年版，第71-72頁。也許有人會認為，近來，國內(nèi)對修辭學進路已經(jīng)越發(fā)關注，這從連續(xù)舉辦的三屆全國法律修辭學大會就可以看出。盡管會議中的學者已經(jīng)注意到修辭學——論題學進路，但要么只是停留在對國外理論的引介，立足于自身的探討則很少；要么是從論題學與法學之關系的視角研究，而較少關注論題學在當下中國所具有的方法論意義。進而，裁判合法性的真正源泉乃是基于對話而非獨白。

在筆者看來，上述法律論證所呈現(xiàn)的“偏頗”現(xiàn)狀因為過分強調(diào)邏輯或論辯這兩種因素中的某一個而具有“顧此失彼”的缺陷：一是，盡管理性論辯進路注意到了構成法律論證的基本介質(zhì)——語言以及對話和論辯層面，卻忽視了之所以發(fā)生論證，乃是由于觀點之差異、內(nèi)容之分歧。也就是說這一進路較少涉及論證的實質(zhì)性內(nèi)容，著眼于內(nèi)容上的優(yōu)化選擇。二是，邏輯進路和理性論辯進路總體上并未走出傳統(tǒng)的形式邏輯被人詬病的陰影，即它們都預設了法律問題總是存在客觀理性的答案并能通過形式理性的方法予以重構，而取得普遍聽眾的支持。殊不知法律論證之所以興起乃是對司法裁判客觀性的反省。阿列克西在提出普遍實踐論辯的規(guī)則后，又提出了法律論證所應遵循的五組特殊規(guī)則。只要論證過程遵循著他提出的規(guī)則即是理性的，而忽略了論證規(guī)則在具體論辯情境中的適應性。

因此，作為一種有用的著眼于論證的當代方式，論題學已經(jīng)被絕大部分學者遺棄了。即便是已經(jīng)被提及的論題，也主要地是從歷史的、描述的、語義的角度關注論題，而不是討論論題對當代論辯理論的效用?；诖耍疚脑噲D對論題學這一進路用于法律論證研究的可能性及可行性予以分析，毋寧說，筆者最終所要做的是為論題學進路正名。本文立足于如下幾個問題而漸次展開：（1）作為一種思維模式，論題學思維與法律論證之間存在什么邏輯上的聯(lián)系？（2）作為一種方法，論題學進路在法律論證中的作用體現(xiàn)在什么地方？（3）立足于中國語境，該如何理性把握法律論證之論題學進路？

二、論題學思維：法律論證興起的動力

在西方法律傳統(tǒng)的歷史脈絡中，存在著兩種思維模式的對立：體系性思維與論題學思維。伯爾曼對1050—1150年以后西方法律傳統(tǒng)的特征進行了概括，他揭示了法學作為一門科學在近代確立的表征：“一般化”“理性化”“體系化”和“科學化”，其所體現(xiàn)的法律思維可以概括為體系性思維（形式邏輯思維）。這一被科學化的知識經(jīng)萊布尼茲、薩維尼、普赫塔的發(fā)展，以及后來的集大成者概念法學的發(fā)展，最終演變?yōu)橐粓銎髨D建構一個無漏洞之教條、以自然科學為指導的法律公理體系之夢。耶林將這種概念法學譏諷為“琢磨著把法學上升為一門法律數(shù)學的邏輯崇拜，即法學的概念天國”。③梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第57頁。當法律人認識到體系性思維的弊端時，菲韋格提出了論題學思維，以修正法學的思考方式。論題學思維與體系性思維之間存在什么區(qū)別？論題學思維在當代的提出，又同法律論證有什么關系？

（一）論題學思維與體系性思維之爭

菲韋格提出的論題學思維，是從“個案出發(fā)”的思維，是以問題為導向的思維?！皞€案問題”即為問題情境，是我們經(jīng)常會面對的具有多重選擇的“困境”。論題學思維在解決個案問題的過程中所起到的作用體現(xiàn)為：指示人們?nèi)绾卧谶@一困境中，圍繞著所要解決的具體問題，爭論、辯駁、權衡周圍可利用的所有資源并尋求到最佳、最妥當和最為合理的解決方案。該種思維模式，一方面說明了法律是被“應用的”，即法律的生命在于“經(jīng)驗”。我們關于法律知識的理解甚至法學體系化的建構，建基于我們對法律的實踐之知的累積。另一方面，這種被“應用的”知識其目的是要追求個案中的合理，即審判規(guī)則選擇的合理、法律事實理解的合理、規(guī)范與事實對接的合理、結論被證立的合理等。這一系列的合理化追求關涉到“行為選擇與欲望的思考”，它無法通過形式邏輯的推演達成，也不可能用“真”“假”來評價。

與之相反，體系性思維是一種按照既定的程序和步驟，特別是概念的等級進行思考的思維模式?！绑w系性方法，乃是將一個思考的任務（無論是要解答一個抽象的問題還是判斷一個具體的個案）分解成單一個別的思維步驟或決定步驟，并且將這些步驟合乎邏輯地整理排列好。這特別像德國諺語所指出的：第二步不會先于第一步?！雹伲鄣拢萦⒏癫└瘛て甄辏骸斗▽W思維小學堂——法律人的六堂思維訓練課》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011年版，第179頁。在法律領域中，遇到具體案件，只需運用體系思維將案件與預先制定好的法律相結合得出最后的結論即可。這樣的體系性思維在部門法法典化的同時，走向了極端：它預設了以法典為載體的體系之完美性、絕對性、封閉性，以至于法律人完全可以構建一個法律的公理體系。法律人只要根據(jù)該體系，按圖索驥、對號入座便可。體系成為了法律思考的唯一因素。體系性思維與論題學思維過程的區(qū)別可以用如下圖示說明：

圖2③圖2是論題學思維的運作過程。簡言之，以個案為出發(fā)點，根據(jù)具體情境的需要選擇相應的體系，在體系A中不能解決的，可以尋求體系B的幫助，體系B不能解決的，可以尋求體系C的幫助，一直到可以找到解決問題a的體系為止。

（二）論題學思維與法律論證之契合性

從上面的論述可以看出，以問題為導向，在諸多方案中權衡比較從而作出最佳選擇的論題學思維，明顯地體現(xiàn)出了法學的兩個基本特征：一是以“個別化的方式”思考；④“個別化的方式”之所以適用于法學，乃是由法學的性質(zhì)和法律的運作模式?jīng)Q定的。與自然科學追求一般化、普遍性的規(guī)律不同，法學與其他人文學科乃是關乎“幽微的人心”和“人情世故”，這些事物往往需要結合具體的境遇才能夠被正確理解。正如在一個刑事案件中，同為殺人犯，為何有人被判死刑，有人被判自由刑，這正是法學的獨特性所在：法學所要面對的是現(xiàn)實的案件。抽象的規(guī)范唯有與現(xiàn)實的案件結合，在個別化的事實框架下去理解和釋放規(guī)范的意義才能得出案件審判所需要的裁判規(guī)則。這一過程無法避免“審慎”和“明智”。二是法學知識的實踐品格。亞里士多德曾把人類獲取知識的行為分為理論、生產(chǎn)和實踐，相應的知識形態(tài)是科學之知、技術之知和實踐之知。①參見［古希臘］亞里士多德：《尼各馬科倫理學》，苗力田譯，中國人民大學出版社2003年版，第132頁。相較于以不變事物為對象，通過演繹證明獲得的理論之知和將簡單的一般應用于具體的線性過程的技術之知不同，實踐之知乃是與個別、情境、經(jīng)驗等聯(lián)系而來的知識?！凹词褂凶畛醯挠^念或理想，也往往需要在具體的實踐過程中加以補充、補正和發(fā)展”，②張汝倫：《作為第一哲學的實踐哲學及其實踐概念》，載《復旦大學學報（社會科學版）》2005年第5期。一般的觀念、理論并不具有絕對的地位，它也不能決定最后的認知結果。唯有在具體情境中，行為才是可理解的。“因為一種普遍的善是不存在的，作為追求以善為目標的實踐也不能像理論與生產(chǎn)那樣，把一般的觀念簡單地應用于個別事，而必須具體問題具體分析?！雹勖缌μ镏骶帲骸秮喞锸慷嗟氯罚ǖ?卷），中國人民大學出版社1992年版，第243-250頁。

當代法律論證理論的興起，很大程度上受到了論題學思維指向的影響，可以說，論題學思維是法律論證興起的動力。之所以做出如此斷定，乃是因為法律論證完全契合了以“個別化方式”思考的論題學思維。眾所周知的是，法律論證是以實踐中的具體法律問題而進行的證立活動，它并不是要追求結論的客觀真性，只要能夠獲得特定情境中的聽眾普遍性認同或接受即可，在這個意義上，法律論證應當是“場域依賴”的。結論的合理性并非是通過可普遍化的理由支持的，而是依據(jù)具體言談情境而形成的似真性、或然性的理由。有學者對法律論證的主要觀點進行如下概括：第一，雖然司法判決由法律確定其大致方向，但并不完全由法律來決定；第二，直接或間接以實踐中的具體案件為對象的裁判及法學領域內(nèi)的法律論證，并不是基于制定法的演繹推理，而是依照具體狀況及聽眾反應，通過自有地驅(qū)使包含法外因素在內(nèi)的各種“論題”，屬于商討過程中的一種法律思維模式。④參見顧祝軒：《合同本體解釋論》，法律出版社2008年版，第248-249頁。因此法律論證也是實踐知識。法律論證的實踐性具體表現(xiàn)為：

（1）法律論證是主體際性的活動，也即是說法律論證是“對象化指向的思考”。由于近代哲學對“主-客”二分推崇備至而致使法律人以追求主體為取向的傳統(tǒng)理性，法律的意義被認為是獨立自足地存在于規(guī)范性文本中，法律越來越抽象，越來越脫離與現(xiàn)實生活之間的關系。法律論證的各個方面（立法、法庭辯論、裁決證立）等乃是“關系的世界”，“法律論證理論中，法律的意義存在于主體跟對象的視線往返、主體和主體之間的充分論辯”。⑤焦寶乾：《法律論證：思維與方法》，北京大學出版社2010年版，第87頁。

（2）法律論證是對話論辯的活動，即由不同的言談者參與的語用學活動。“這個語用學過程不是獨白式的證明，不是單個人對法律認識的自言自語。相反，由于法律的合理性和正確性最終都要通過法律決定的可接受性體現(xiàn)出來，那么法律論證就變成了對話中的觀點攻防論證，即由眾多的交談者參與對話、商談或論辯來相互說服，解決意見紛爭，最終達成共識。”⑥舒國瀅：《尋訪法學的問題立場——兼論“論題學法學”的思考方式》，載《法學研究》2005年第3期。不過，在筆者看來，一方面，這種對話論辯不是指活動本身，而是這種過程本身之前的階段，即尋找推論前提；另一方面，這種論辯過程乃是觀點之間的爭論，是側重于內(nèi)容方面的而不是規(guī)范性程序方面的規(guī)制。

（3）法律論證是追求可接受性的活動。實踐理性通常關乎“我該如何做”或“我該怎么辦”，即一切涉及實踐領域的問題都是應然的規(guī)范的問題。而對這些問題的回答，不是通過“真”或“假”來評判的。作為解決人與人之間觀點和利益分歧的法律論證理論，從其論證的結果來看，它并非要追求一個絕對的正確或錯誤的答案，這樣的做法也似乎不太可能。論證的目的毋寧是取得聽眾的接受。從論證的過程來看，在論辯框架下所進行的是對若干論證理由的強弱以及相關程度之高低的權衡。也就是說，法律論證賴以進行的大前提之建構，是“似真性”的或曰“合情性”的。構成法律推理論證的大小前提乃為規(guī)范命題和事實命題，我們可以將這兩種命題統(tǒng)稱為法律命題。根據(jù)經(jīng)典邏輯，真值（真與假）是命題的基本性質(zhì)，但是法律命題的真值與經(jīng)典邏輯意義上的真假有著較大的區(qū)別，它并非是按照“符合論”的標準去判斷，我們把法律命題的這種本質(zhì)屬性稱為“似真性”，即“看起來是真”“似乎為真”“似乎有道理”“看起來可信的”“合情的”等意思。法律論證之大前提是規(guī)范命題，所有的規(guī)范命題皆為價值命題，這類命題是無真假可言的，取決于論證。如“女子無才便是德”“知識越多越反動”等價值命題。論證之小前提是“法律事實命題”或“案件事實命題”。這類命題屬于認識論意義上的事實命題，它們并不一定能夠簡單地通過查閱文獻、觀察、實踐等感知方法就能判定其真假，而是要通過證據(jù)來證明。正如雷切爾所說：“法律審判并不關心事實真相……而關心的是要了解法律上恰當?shù)陌讣??！雹賁ee Nicholas Rescher，Dialectics：A Controversy-Oriented Approach to the Theory of Knowledge，State University of New York Press，1977，p.43.

（4）法律論證的可接受性依賴于“語用學情境”。實踐活動的對象是人的行為，行為往往是具體情境中的行為，行為的完成往往需要依賴情境中的差異性（qualifiers）而作相應的調(diào)整。“人總是在具體情境中遇到實踐問題，在這種情境中究竟什么才是理性與正當?shù)男袨椋∏o法以一種事先、概括、總體的善惡觀來確定，也不可能像如何適用一件工具那樣給出技術性說明。要想知道如何行動，就必須去理解我們所處的情境，解釋這種情境?！雹诶罟鹆郑骸斗赏评淼膶嵺`理性原則》，載《法學評論》2005年第4期。法律作為一種特殊的社會現(xiàn)象，其運用也是依賴情境的。一方面，法律論證著眼于具體個案的正義?！叭糠啥际瞧毡榈?，然而在某種場合下，只說一些普遍的道理，不能稱為正確。就是在那些必須講普遍道理的地方，也未必是正確的……糾正法律普遍性所帶來的不足正是公平的本性?！雹郏酃畔ＥD］亞里士多德：《尼各馬科倫理學》，苗力田譯，中國人民大學出版社2003年版，第129頁。另一方面，法律論證使用的語言是自然語言?！白匀徽Z言論證具有目的性、動態(tài)性、主體性、背景敏感性”，④熊明輝：《語用論辯術》，載《湖南科技大學學報（社會科學版）》2006年第1期。單單從語形、語義角度去論證是把法律論證狹義地理解為基于結果的論證，即基于裁判的論證。實際上，法律論證應當是一個動態(tài)的過程，它還包括基于過程的論證。

因此，基于以上的分析，筆者認為，以“問題”為指向、以“個別化的方式”思考的論題學思維，促進了當代法律論證理論以一種實踐之知的知識形態(tài)出現(xiàn)。法律論證理論的興起契合了論題學思維的思考方式。

三、方法：論題學進路之于法律論證的作用

針對具體的法律問題進行論證，通常包含著兩個步驟：一個是，從形式的層面確立論證的框架。它借助于論題把論證過程的邏輯關聯(lián)予以展示并規(guī)范化。另一個則是，從內(nèi)容方面安排論證的進一步推進。它依賴于論題所提供的論證前提、論證主題、題材指示詞以及可接受的結論。

（一）作為論證圖式的論題：規(guī)定論證的邏輯結構

論證圖式跟論題學傳統(tǒng)有比較密切的關系，它是以論題為基礎的。論證圖式則是論題的模式化。它剝離掉了與問題相關的內(nèi)容，而以抽象的方式形成普遍性質(zhì)的論證結構。亞里士多德在《論題篇》中對論證圖式進行了詳細的分類，具體又區(qū)分了28種論證圖式。諸如“差別”“相似”“對立”“關系”“比較”和“用來證明某事物更佳或更可欲的”等。⑤舒國瀅：《論題學：從亞里士多德到西塞羅》，載《研究生法學》2011年第6期。我國臺灣學者張鈺光以為，依據(jù)圖爾敏論證圖式中的“佐證”-“保證”，論證圖式可歸結為如下諸種：（1）基于“普遍化”的論證；（2）基于“類似性”的論證；（3）基于“比較”的論證；（4）基于“分類”的論證；（5）基于“表征”的論證；（6）基于“因果關系”的論證；（7）基于“規(guī)則”的論證；（8）基于“理念”的論證；（9）基于“定義”的論證；（10）基于“證據(jù)”的論證；（11）基于“比喻”的論證。比如，當案件事實存在不確定性時，人們經(jīng)常采用因果論證來檢驗事先的事實假定是否站得住腳。此外，在規(guī)范選擇和利益衡量的情形下，法官不時會用因果論證推測假如采用某一規(guī)范，作出相應判決，將會產(chǎn)生怎樣的社會后果；而定義論題則通常用于給法律事實定性，明確其法律意義。①武宏志、周建武、唐堅：《非形式邏輯導論》，人民出版社2009年版，第453頁。

在現(xiàn)實的法律論證實踐中，法官在面對安樂死、同性婚姻等道德難題時，往往會訴諸劃滑坡論證的論證圖式。從邏輯的角度來看，滑坡論證圖式的論證框架體現(xiàn)為：“假使我們選擇了第一步，且相繼而來的選擇又沒有其他什么更好的理由予以拒絕，我們便不得不去接受他們?？墒牵@見的是，后續(xù)的選擇在道德上卻是不正當?shù)模虼?，滑坡論證認為最好不要采取第一步的選擇?！雹赟ee J. Rachels，The End of Life Euthanasia and Morality，Oxford University Press，1986，pp.172-173.

（二）論證內(nèi)容的展開

1.提供普遍接受的論證前提。阿列克西根據(jù)奧特的見解認為論題學是：“前提尋求之技術；有關前提屬性的理論；將這種前提用于法律證立的理論?！雹郏鄣拢萘_伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第25頁。以司法三段論為典型的演繹邏輯并不能解決大前提問題，它只是在前提確定了之后的一種推理罷了。論題學則可以為論證提供這一需求。到底如何理解論證的前提？有學者將該前提總結出了三種含義：那些被一切人所公認的意見之前提；那些“多數(shù)人”所公認的意見之前提；那些被“最負盛名的賢哲們所公認的意見”之前提。④［古希臘］亞里士多德：《工具論》（下），余紀元等譯，中國人民大學出版社2003年版，第352頁。大多數(shù)人認可或大多數(shù)人普遍接受的恰恰契合法律論證當前的評價標準：可接受性。法律論證若能以共識性的觀點或被普遍接受的意見為起點，其結果自然便會易于被人所接受。論題學之所以為論證提供普遍接受的前提廣受青睞，還在于它能夠自覺地將論證前提的這種可接受性傳導到結論的可接受性上面，獲得論證的合法性。

在法律中，這樣的論題到處可見。例如“既判之事應視為真理”“后法優(yōu)于先法”“法不禁止即自由”等原則?！八曊擃}學是對較復雜論證的簡要總結。故此，它和以成語表達出來的‘生活智慧’相似。這種成語通常也因其自身就令人信服。但同時，它們也有助于縮短一個較長的論證過程”。⑤［德］京特·克羅伊斯鮑爾：《法律論證理論研究史導論》，張青波譯，載鄭永流主編：《法哲學與社會哲學論叢》（第15期），北京大學出版社2010年版，第6頁。

2.作為論證主題的論題。在論證結構確定后，我們需要依據(jù)論證的主題去收集所需的論證材料。起決定作用的是作為主題的論題。主題即論證所圍繞的中心話題。當論證者發(fā)現(xiàn)了一個論證后，往往只是大致確定了一個方向或者框架，我們需要在此基礎上進一步考慮：它的內(nèi)容是什么？因此，我們必須認真考慮主題。比如，當我們要贊頌一個人時，德性通常便是主題，它規(guī)定了論證應當從德性出發(fā)。又比如，當我們想使用類比論證時，就應該專注于事物之間類屬性上的比較點，專注于同論證的主題相關的事才能使論證更接近所要達致的目的。

3.作為題材指示詞的論題。作為題材指示詞的論題，是繼論證主題確定后，經(jīng)由該主題設置的框架之內(nèi)進行的更為詳細的論證。題材指示詞指向所論證事物之屬性，即該主題所具有的屬性。亞里士多德指出：“關于戰(zhàn)爭與和平，言說者必須熟知城邦的軍事力量，它已經(jīng)是什么情況和將來會變成什么情況；它已經(jīng)進行過哪些戰(zhàn)爭，是如何進行的?！雹廾缌μ镏骶帲骸秮喞锸慷嗟氯罚ǖ?卷），中國人民大學出版社1994年版，第357頁。題材指示詞是主題確定之后的具體話題。如果我們知道論證主題所包含有哪些具體的話題，那么我們就可以著手從這些具體的論題出發(fā)，論證就會收到很好的效果。

比如，在刑法領域，法律人總是圍繞犯罪問題而展開。而判斷某一行為（作為或不作為）是否構成犯罪，最基本和最常使用的分析工具便是犯罪構成要件。犯罪構成要件則是一個最基本的論題，它首先是儲存論證觀點、論證論據(jù)和論證資料的“位置”。其次，該當性、違法性、有責性構成了其基本因素，也即主題，它往往會指示我們論證應當圍繞的中心話題。最后，該當性中，我們需要分析諸如行為的主體、行為的舉止、行為的實行、行為的危害、因果關系；在違法性中，我們要考慮行為的阻缺事由即正當防衛(wèi)、緊急避險；在有責性中，我們要考察行為主體的責任年齡、精神狀況、行為時的罪過是否故意或過失，還是根本不具有期待可能性，這些便是主題之下的題材指示詞，它是主題確定后具體的論點，確保使復雜的論證材料能夠得以有序的編排和組織。

又比如，在民法領域，同樣存在著類似的情形。民事法律關系即民事法律上的權利義務關系是基本的論題。法官審理的民事糾紛案件中，當事人或訴訟代理人在進行辯論時，民事法律關系成為了引出論證的地點。民事法律關系的主體、民事權利和義務、民事法律關系的客體則是論證的主題。主題確定后，我們就需要考察自然人還是法人、民事權利能力和民事行為能力、財產(chǎn)權還是人身權、客體是物還是行為還是智力成果，這些構成了主題之下的題材指示詞，是我們進行論證的資料。

（4）提供可接受性結論。從論題所提供的似真性前提出發(fā)，所進行的推理論證，具有一種有效性的傳導功能。經(jīng)過推理鏈的傳導，最終得出的結論也就自然而然地具備了可接受性的效力。這一結果無疑是論題學方法所提供的。由論題學提供或然性、似真性的前提到論題學提供可接受性的結論中，恰恰又證明了法律論證乃是論題思維取向的。一方面，論證活動并不追求客觀的有效性，法律運作應該圍繞個案問題，追求個案的可接受性。另一方面，可接受性結論的獲致，需要圍繞個案問題，解決具體情境下的正義難題?！暗谝?，法學的總體結構只能由問題來確定；第二，法學的組成成分，它的概念和命題，必須通過特定方式和問題相聯(lián)系，因此，也就只能從問題出發(fā)來理解；第三，法學的概念和命題，因此也只能納入一種和問題相聯(lián)系的含義中?！雹俳箤毲骸墩擃}學思維及其在我國的意義初探》，載《南京大學法律評論》（2009年春季卷），第208頁。

對論題作用的回顧，更清楚地顯示了論題對于當代論證理論的重要性。然而，在當今的論辯理論中，論題卻是一個最容易被忽視的概念。盡管有許多論證理論家談到了論題，但僅僅一帶而過，并沒有將之應用于當下的教學與論證實踐中去?？梢哉f自從1979年Vancil對當下論辯理論中論題的警告過后，就再也沒有發(fā)生論題的復興。然而，本文認為，論題對于當下論證而言，仍然具有巨大的實用性，即論題有助于法律人定位論證，以及構建論證。

四、對批判論題學的觀點之反思及論題學在中國語境下的愿景

論題學在法律論證中的作用也遭致了許多學者的批判。因為，它給人的直觀印象是：有一種解構法治的穩(wěn)定性、確定性的屬性。尤其是立足于我國的法治語境，似乎問題顯現(xiàn)得更為緊迫。對論題學在法律論證中的局限應當如何對待？我們又該如何基于論題學的不足改善法律論證理論？筆者以為，對批判的觀點予以反思是必要的：一方面，論題學思維并非與體系性思維不相容，二者可以說是相伴而生的；另一方面，基于這兩種思維模式的結合，能夠形成值得期待的愿景——在開放的體系中論證。

（一）論題學思維對法律確定性、體系性價值的侵害

論題學思維與體系性思維是背道而馳的，因為它的思維起點是從問題出發(fā)而否定了體系性思維的決定作用。因此，基于法律確定性、體系性價值的考量，當代許多法學家對此提出了自己的憂慮。阿列克西說：“論題學方法輕視法律、教義學和判例的重要意義，不足以深入分析論述的深層結構，不足以使討論的概念精確化。不過，下面這個論題學主張還是應當堅持在不可能存在有說服力的證立的地方，并不必然要把地盤留給非理性的決斷；理性證立的概念和理性討論的概念是密切交織在一起的。”①［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第29頁。James E. Herget認為：“論題學方法具有反理性、反科學、反智的性質(zhì)。”②See James E. Herget，Contemporary German Legal Philosophy，University of Pennsylvania Press，1996，p62.表面看來，論題學思維帶給法律人一種尷尬的“矛盾”：以“問題”為思考起點的論題學思維強調(diào)全面考慮相關因素，開放性的展開權衡、比較和論辯，而只要涉及主觀性的討論就會流于恣意和無限循環(huán)下去。

菲韋格認為，論題學思維并非絕對地排斥體系，上述批評的聲音是把菲韋格對極端的概念體系的批判誤解成對體系性思維的一個更普遍的批判。事實上，論題學思維的立場是，法律確有體系和結構，體系能夠給予我們思考問題的框架和清晰的脈絡。但那個結構并非公理性和演繹性的，可以說是一種“理解之關聯(lián)結構”，其作用是為我們理解事物提供依據(jù)。比如“空心菜-番薯屬-旋花科”構成一段體系段落，其所揭示的種屬關系為我們掌握其各種特性提供極大的幫助。我們也不應該把菲韋格看成是體系思維的顛覆者，他只是對深深烙在德國思想史上的體系拜物教提供了一劑有益健康的解藥。齊佩利烏斯也認為，論題學思維本身并不絕對排斥體系思維，它提出了不同的論據(jù)和問題以供討論。借助體系思維，論題學思維可以更頻繁、更有效和更清晰地提出和組織這些論據(jù)和問題。

基于論題學思維的法律論證也并非是自說自話和任意妄為的言說，它本身就有嚴格的邏輯結構予以規(guī)范，即任何形式的論證最終還是要通過嚴謹?shù)娜握撔问接枰灾貥?，只不過此時的三段論已經(jīng)不是傳統(tǒng)意義上的三段論，它被附加上一系列與論證前提相關的批判性問題，論證的過程就體現(xiàn)在對這些相關問題的“問”與“答”之中。它毋寧是論證圖式?！罢撟C圖式從一個似真性的前提出發(fā)，具有完整的邏輯結構，采用三段論推理形式，并配以相應的批判性問題，通過這樣的論證圖式能夠規(guī)范法律論證?！雹畚渲竞辍⒅芙ㄎ洌骸斗切问竭壿媽д摗?，人民出版社2009年版，第440頁。論證圖示研究論據(jù)到結論之間的推論關系，根據(jù)前提與結論之間的連接方式的不同，可以劃分為多種。參見焦寶乾：《法律論證：思維與方法》，北京大學出版社2010年版，第213-214頁。

（二）論題學思維極易破壞分權和法治的基本原則

對法治和分權的侵害源自對論題學方法會導致過分使用司法裁量權這一擔心和憂慮。論題學思維的開放性和權衡性，不只是將體系作為參考的因素，而且會考慮法律之外的因素，對法律的獨立性、自治性以及安定性均構成了挑戰(zhàn)。法官在權力配置中的地位上升，案件審判中的自由裁量權擴大。眾所周知，普通法法系法官具有更強烈的論題學意識：“（1）‘遵循先例’是普通法法系一個至高無上的司法真理；（2）普通法本能的進路是從一個問題開始，然后找到那些與類似問題最相關的案件，以便發(fā)現(xiàn)可供利用的論據(jù)和洞見；（3）普通法法系的法官在看待法典的作用上也是論題學式的，法典僅僅是便利的立法性論題學目錄，它們提供了一個粗獷和現(xiàn)成的框架，用以吸收和組織每年新通過的立法；（4）制定法解釋的方法也有論題學的特點；（5）訴訟之抗辯制形式具有論題學特征?！雹埽勖溃軼.科爾·達姆勒：《西方兩大法系比較視野下的論題學》，張青波譯，載鄭永流主編：《法哲學與社會學論叢》（第14期），北京大學出版社2009年版，第123頁。與大陸法系集權制訴訟體制不同，法官在訴訟中處在中立的位置，當事人和律師處于主導的地位，他們需要搜集與案件所提出的問題相關的論題，法官根據(jù)雙方這些競爭性的觀點和說法綜合裁量，以做出最優(yōu)的選擇。但是，從論題學思維在普通法系中的運用來看，它并未對普通法國家的法治造成危害。就普通法系而言，“遵循先例原則并不僅僅適用于確鑿無疑的判決；如果這樣的話，它就既無價值，又無意義。正是在（先前的）判決受到質(zhì)疑的情況下，才不得不援引該原則?！雹荩鄣拢軵.S.阿蒂亞、R.S.薩默斯：《英美法中的形式與實質(zhì)——法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，金敏、陳林林等譯，中國政法大學出版社2005年版，第96頁?！白裱壤钡暮诵囊x在于先例中的判決理由對后來類似案件具有約束力。因此，判例法得以延續(xù)其穩(wěn)定性和權威性。

通過對批判論題學思維觀點的反思，筆者可以肯定的是，論題學并非與體系“絕緣”。論題學思維也不能代替法學中的體系性因素。特別是，在當下中國法治道路剛剛開始不久，法治力量還相對薄弱，法治秩序還在形成之情境下，堅持一般性優(yōu)于特殊性原則，堅持法律的安定性和確定性還是主流。法律的權威在中國還未真正樹立，西方社會法治發(fā)展的弊端也未在中國充分顯現(xiàn)?！敖陙?，有人將刑法學、民法學等僅僅理解為關乎具體或者單個案件的學科。其實不然，如刑法學科在最近很時興案例教學法，刑法案例對于理解法律問題有極其生動和直觀上的助益，但刑法學絕不僅僅是由孤零零的案例分析組合而成。刑法學必須是一種具有普遍性和反復適用性的學問。因此，刑法學既不是一門抽象概念和原則的學問，也更非是一種個案分析的學問?！雹俳箤毲骸墩擃}學的法律方法論意義》，載《求是學刊》2010年第5期。若一味強調(diào)論題學思維在法律論證中的作用，勢必會引發(fā)比現(xiàn)在更壞的結局。在中國法治語境下，我們需要慎重對待論題學思維。筆者以為：能否將論題學與體系性相結合為我們所用？在當下中國的法治語境中，我們?nèi)绾卧趫猿址审w系思維的前提下，把論題學思維引入法律體系之中？由論題學思維所決定而產(chǎn)生的法律論證理論能否在堅持其規(guī)范論證（在法律體系之內(nèi)）的前提之下，將論題學引入到法律論證當中去以實現(xiàn)開放性論證？這是本文最終所提出的一個愿景，也是一個值得期待并深研下去的理論任務。

The Topic Approach of Legal Argument

Gao Wei-wei

At present，China’s legal argument ignores the topic approach because of the excessive reliance on logic or argument approach，resulting in a biased research of legal argumentation. From an intellectual perspective，the topic approach is consistent with legal argument due to its “individualized” way of thinking and practical feature. That’s to say，topic theory is the driving force of the rise in legal argumentation. From the point of view of the method，the topic will help to build the argument. On the one hand，it states the logical structure of the argument formally；on the other hand，it provides premise，helps to find argument information，and provides concrete words and acceptable conclusion. The topic does not to disrupt the rule of law. In the context of China，the introduction of the topic on the normative premise could promote legal argumentation in an open legal system.

Topic Approach；Legal Argument；Thinking；the Rule of Law；Open System

D90-05

A

2095-7076(2017)04-0054-09

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.04.006

（責任編輯：許小亮）