阮傳勝

傳銷活動為何屢禁不止、屢治不絕呢？這其中的原因應(yīng)是多方面。其中，法律方面的現(xiàn)實難題尤其需要破解。

整治傳銷活動的立法歷程

回顧我國整治傳銷的立法歷程，最早當屬1998年4月國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》。該《通知》第1條強調(diào)：“傳銷作為一種經(jīng)營方式，由于其具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷人員的分散性等特點……嚴重損害消費者的利益，干擾正常的經(jīng)濟秩序。因此，對傳銷經(jīng)營活動必須堅決予以禁止?！钡摗锻ㄖ肺磳麂N概念進行界定，有混同傳銷和直銷之嫌。

2001年4月，最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》指出：“對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！边@里，也沒有具體界定傳銷與直銷的區(qū)別。

按照該司法解釋，對具有經(jīng)營內(nèi)容的傳銷行為按照非法經(jīng)營罪處理，對以傳銷為名實施的詐騙以詐騙犯罪處理。需要指出的是，其后在很長時間，適用法律時有現(xiàn)實的難題。作為傳銷活動的主要表現(xiàn)形式——“拉人頭”傳銷并不完全符合非法經(jīng)營罪的特征，造成實踐辦案中適用法律的困難，也嚴重影響了打擊傳銷的工作力度與效率?！袄祟^”傳銷是指欺騙他人發(fā)展人員或者繳納一定的費用，才能取得入門資格。這種傳銷活動既沒有商品，也不提供服務(wù)，不存在真實的交易標的，實際上也沒有“經(jīng)營活動”，按照前述《批復(fù)》適用非法經(jīng)營罪進行打擊。這樣，也給整治傳銷活動的司法實踐帶來了現(xiàn)實的困難。

直到2005年9月，國務(wù)院同時頒布了《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》，才區(qū)分了傳銷和直銷的概念，在法律立場上禁止傳銷和允許直銷?！督箓麂N條例》將“傳銷”定義為：“組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為?！薄吨变N管理條例》將“直銷”定義為：“是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者（以下簡稱消費者）推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式?！?/p>

上述規(guī)定試圖將直銷與傳銷加以區(qū)別：直銷須有使用價值的產(chǎn)品；傳銷則沒有具有使用價值的產(chǎn)品。但是，在現(xiàn)實中，部分直銷企業(yè)存在著違規(guī)經(jīng)營的行為，導(dǎo)致公眾對直銷存在著誤解和認識誤區(qū)，常常對直銷與傳銷難以界分。

2009年2月，刑法修正案（七）在刑法第二百二十四條后增加一條：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！弊锩麨椤敖M織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”。

2010年頒布施行的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第78條規(guī)定，涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上，應(yīng)予立案追訴。認定何為“情節(jié)嚴重”，主要應(yīng)從行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動涉案的財物金額，誘騙、發(fā)展參與傳銷人員數(shù)量，給他人造成財產(chǎn)損失的數(shù)額或者造成其他后果的情況，傳銷活動影響社會秩序的程度等方面考慮。

2013年11月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，進一步明確了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的有關(guān)法律適用問題。例如，明確了傳銷組織層級及人數(shù)認定等操作層面的問題。

整治“傳銷”活動的法治難題

傳銷活動具有多重社會危害。一是瓦解社會倫理體系，破壞社會穩(wěn)定基礎(chǔ)。二是侵犯公私財產(chǎn)，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序和金融管理秩序。三是引發(fā)治安案件乃至刑事案件，侵犯公民人身權(quán)利，破壞社會治安秩序。特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)、社交軟件、自媒體以及第三方支付平臺的發(fā)展，涉?zhèn)麂N信息傳播更為廣泛，涉案資金轉(zhuǎn)移更加迅速，社會危害更嚴重。

從認識層面看，“重拳出擊”整治傳銷活動已成為社會的共識。問題是，這個重拳究竟重到什么程度？依照現(xiàn)行法律規(guī)定整治“傳銷”活動是否屬于“重拳出擊”？現(xiàn)行法律規(guī)定能否承載與貫徹我國“寬嚴相濟”的刑事政策？

根據(jù)《禁止傳銷條例》，傳銷有拉人頭計酬、收取入門費和團隊計酬這三種傳銷方式。但在刑法第224 條關(guān)于傳銷的概念中，只規(guī)定了拉人頭和收取入門費的傳銷形式，去掉了具有經(jīng)營內(nèi)容的團隊計酬的傳銷形式。至此，刑法關(guān)于傳銷犯罪的規(guī)定調(diào)整范圍較窄：組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的“傳銷”不包括有經(jīng)營內(nèi)容的傳銷。如遇包含有少量經(jīng)營內(nèi)容的“傳銷”，整治起來必然會遇到困難。

現(xiàn)行刑法對于整治傳銷活動遵循的刑事政策是傳統(tǒng)的“首惡必辦、脅從不問”刑事政策。實際上，參與傳銷的人要么被洗腦，不會認為自己被騙，要么本身也是積極發(fā)展下線的獲利者，只是未達到刑法的追訴標準。依據(jù)現(xiàn)行刑法中對“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”的規(guī)定，公安機關(guān)只能對傳銷的“組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”予以刑罰，但傳銷組織大多采用單線聯(lián)系、隱秘發(fā)展、份額傳承等規(guī)避手段，發(fā)展的下線人數(shù)是否達到“30人以上且層級在三級以上”難以準確認定，導(dǎo)致難以追究傳銷頭目的刑事責任。

同時，傳銷案件證據(jù)收集也十分困難。伴隨互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，部分傳銷組織借助網(wǎng)絡(luò)來實施其傳銷犯罪行為，通過將服務(wù)器設(shè)置在境外等形式，增大公安機關(guān)的打擊難度。由于電子數(shù)據(jù)易被篡改和刪除，一旦服務(wù)器數(shù)據(jù)提取不及時或不全面，對傳銷組織的募集登記、層級管理、利潤分紅、發(fā)展人數(shù)等情況均難以在網(wǎng)站上找到相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)，導(dǎo)致相關(guān)證據(jù)難以被保全。endprint

即使成功抓獲了犯罪嫌疑人，根據(jù)刑法規(guī)定，刑事打擊也只能針對30名以上且層級在三級以上的下線傳銷頭目人員，對其他人數(shù)眾多卻構(gòu)不成刑事處理的傳銷中低層人員，只能進行行政處罰。對于介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷活動的人員，也只能根據(jù)《禁止傳銷條例》規(guī)定，由工商部門沒收其違法所得并處以罰款。許多傳銷人員本身無正當職業(yè)及經(jīng)濟來源，無法對其執(zhí)行罰沒處罰，最后只能遣返或驅(qū)散了之，起不到教育震懾作用。

實踐中，傳銷可能引發(fā)的違法犯罪遠不止“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”。傳銷行為往往伴隨暴力型和非法拘禁型犯罪，可能涉嫌的罪名還有非法拘禁罪、綁架罪、故意傷害罪、故意殺人罪等，其中又以非法拘禁定罪的占比最多。不可否認的是，相比普通詐騙犯罪騙取3萬元以上就可能判處三年以上有期徒刑，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪需要騙取資金250萬以上或者參與人數(shù)120人以上才能認定為情節(jié)嚴重，從而判處五年以上有期徒刑，加之取證困難，這導(dǎo)致實踐中僅有很少部分的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動人員被懲治。此外，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的以非法拘禁罪這種輕罪來處理傳銷活動中的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者也往往是由于對傳銷取證難的無奈之舉。

破解整治“傳銷”活動的法治難題

對于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，首選需要改變的是傳統(tǒng)的“首惡必辦、脅從不問”刑事政策。這種刑事政策對打擊一些團伙性犯罪，不無一些作用，但對于傳銷這種復(fù)雜的涉眾犯罪，并不太合適。與之前的非法經(jīng)營罪相比，這個組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的刑罰尺度并沒有體現(xiàn)“嚴厲打擊”的立法意圖?，F(xiàn)實中，傳銷活動所造成的犯罪后果之嚴重，遠超非法經(jīng)營對經(jīng)濟秩序的單一損害。很多時候，傳銷分子為了達到目的，往往還采取非法拘禁、故意傷害、綁架等犯罪手段，對被害人的人身和財產(chǎn)權(quán)益，實施直接的侵犯。在這種情形下，仍以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪處置，顯然打擊力度偏輕，難以體現(xiàn)罪責刑一致的刑法原則。正如意大利著名刑法學者貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書中對刑罰必定性的闡述：“對犯罪最有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性?！睂麂N活動的法律懲治也是如此，法網(wǎng)恢恢，方能疏而不漏。

建議降低對傳銷活動組織、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事追訴標準。建議在刑事法律層面，降低組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的立案追訴標準，提升對傳銷的刑事打擊效果?，F(xiàn)有的追訴標準與當前傳銷組織出現(xiàn)的小規(guī)模分散聚集、裂變式發(fā)展、通過提高“入門費”門檻減少人員規(guī)模等新情況不相適應(yīng)，建議將該標準修改為“組織內(nèi)部參與傳銷活動人員在20人以上或者層級在三級以上的”。

為有效打擊傳銷違法犯罪，需制定執(zhí)法、司法統(tǒng)一適用的更加具體明確的實施意見，確保各地公檢法機關(guān)在對傳銷案件的證據(jù)認識、案件定性、量刑等方面的有效統(tǒng)一，增強依法打擊傳銷犯罪的震懾力。同時，對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加傳銷活動的行為人的行政處罰的適用標準也應(yīng)降低、細化。

欣慰的是，2017年1月，公安部在官網(wǎng)發(fā)布《治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》，向社會公開征求意見，其中第33條將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷行為、介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷活動、多次參加傳銷活動行為納入行政處罰的范圍。

該草案擴大了法律規(guī)制的范圍是值得肯定的。該草案對傳銷人員區(qū)分為一般的參加者和組織策劃者，沒有發(fā)展下線、僅僅是偶爾參與傳銷的人員是一般的參加者，對該部分人員以教育、遣散為主，對多次參加傳銷活動的，處“五日以下拘留”。發(fā)展下線但尚不構(gòu)成刑事犯罪的組織策劃者（介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷活動的），則一律適用行政拘留，加大懲處力度，形成對組織策劃者的全方位打擊。

在執(zhí)法層面，對于傳銷的打擊，目前主要由工商、公安負責。但過去實際工作中，兩部門常常出現(xiàn)協(xié)調(diào)不力的情況。對此，傳銷案件辦理不妨實行兩部門同步介入?，F(xiàn)在傳銷組織的活動，多利用私人住宅，許多團伙力量非常強大，對此工商部門往往感到無力，只有公安同步介入，才能提高執(zhí)法的效率和震懾力。同時，公安同步介入，還有利于及時取證，為后期的刑事追訴提供便利。針對一些執(zhí)法部門打擊傳銷中工作怠惰，對公眾舉報和求助不聞不問的情況，也需加大追責力度，提高地方官員對于傳銷活動的重視程度。

此外，傳銷活動已然升級，其絕大多數(shù)既無公司又無產(chǎn)品，取證很難，還有的公司借助互聯(lián)網(wǎng)模式進行金融傳銷，這就牽扯到第三方支付、資金存管問題，會涉及央行、銀監(jiān)會等部門，僅僅依靠工商和公安兩個部門，很難進行有效查處，亟需多部門形成合力。鑒此，法律也要針對這些金融傳銷頒布一些有針對性的與時俱進的規(guī)定。endprint