賈西津

摘要：本文通過(guò)對(duì)《慈善法》設(shè)立的慈善公募資格行政許可制度的討論，指出資格許可被用于規(guī)范行為結(jié)果的目的上時(shí)，是以政府選擇代替市場(chǎng)選擇，其效果既不能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)行為結(jié)果的規(guī)范，又限制了市場(chǎng)的作用機(jī)制。行為規(guī)制作為更一般性的規(guī)制方式，是符合市場(chǎng)邏輯的規(guī)制機(jī)制。文章介紹了英國(guó)慈善公募的規(guī)制原則。中國(guó)慈善法未來(lái)的修訂應(yīng)從慈善公募資格許可制度轉(zhuǎn)向?qū)夹袨榈囊?guī)制。

關(guān)鍵詞：公開募捐；規(guī)制；資格許可；行為規(guī)制；慈善法

中圖分類號(hào)：D922.182.3 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1001-862X（2017）06-0095-008

《中華人民共和國(guó)慈善法》2016年3月16日頒布，9月1日起實(shí)施，其中對(duì)于慈善募捐作出規(guī)定：慈善組織開展公開募捐，應(yīng)當(dāng)取得公開募捐資格（1）；不具有公開募捐資格的組織或者個(gè)人基于慈善目的，可以與具有開展募捐資格的慈善組織合作，由該慈善組織開展公開募捐并管理募得款物。（2） 這是一項(xiàng)由法律新設(shè)立的行政許可。本文通過(guò)對(duì)慈善公募資格的行政許可制度分析，討論資格許可作為一種規(guī)制方式的思路邏輯，對(duì)于達(dá)到規(guī)制目的的作用，以及行為規(guī)制作為另一種規(guī)制思路的不同。

一、《慈善法》中的慈善公募條款分析

《慈善法》專設(shè)第三章對(duì)“慈善募捐”予以規(guī)制，其中規(guī)制的重點(diǎn)是“公開募捐”。先梳理一下《慈善法》相關(guān)條款說(shuō)了什么。

什么是“公開募捐”？《慈善法》第二十一條規(guī)定“本法所稱慈善募捐，是指慈善組織基于慈善宗旨募集財(cái)產(chǎn)的活動(dòng)。慈善募捐，包括面向社會(huì)公眾的公開募捐和面向特定對(duì)象的定向募捐?！币来硕x，“公開募捐”的界定由四個(gè)要件構(gòu)成：其一，慈善組織；其二，基于慈善宗旨；其三，募集財(cái)產(chǎn)的活動(dòng)；其四，面向社會(huì)公眾。這四個(gè)要件分別限定了主體、目的、行為、對(duì)象，四個(gè)要件同時(shí)具備，才構(gòu)成法律意義上的“公開募捐”。缺少任一個(gè)要件，均不能被界定為《慈善法》法意上的“公開募捐”。更清晰顯示，圖1示意了“慈善募捐”的定義要件；圖2示意了“公開募捐”作為慈善募捐方式之一的定義要件。

可見，《慈善法》所稱“公開募捐”，是指慈善組織的一種行為。按照法律規(guī)定，慈善組織的該行為需要行政許可批準(zhǔn)后進(jìn)行。同時(shí)，第二十六條說(shuō)明，不具有公開募捐資格的組織或者個(gè)人基于慈善目的，可以與具有公開募捐資格的慈善組織合作，由該慈善組織開展公開募捐并管理募得款物。

不過(guò)，在法律責(zé)任部分出現(xiàn)了一條具有法意爭(zhēng)議的條款，即第一百零一條。該條款的第一項(xiàng)規(guī)定，對(duì)不具有公開募捐資格的組織或者個(gè)人開展公開募捐的，由民政部門予以處罰，方式包括警告、責(zé)令停止、退還、收繳，以及對(duì)有關(guān)組織或個(gè)人處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰款。按照上述解析“公開募捐”的法律定義，主體、目的、行為、對(duì)象四個(gè)要件同時(shí)具備，才構(gòu)成《慈善法》法律意義上的“公開募捐”，所以非慈善組織向社會(huì)公眾募集財(cái)產(chǎn)的行為，是不屬于公開募捐的。依此法意，“不具有公開募捐資格的組織開展公開募捐”的情形，只可能出現(xiàn)在尚未獲得公開募捐資格的慈善組織；而“不具有公開募捐資格的個(gè)人開展公開募捐”，是一個(gè)條文本身的悖論，個(gè)人是不可能獲得公開募捐資質(zhì)的，同時(shí)個(gè)人的任何行為也不可能構(gòu)成“公開募捐”。

更容易地理解上述條款，可以類比“性騷擾”的立法。如果法律將“性騷擾”定義為“男性對(duì)女性進(jìn)行的以下行為……”那么女性對(duì)男性進(jìn)行的任何行為，都不可能構(gòu)成法律意義上“性騷擾”，也不可能經(jīng)由該法律獲得制裁。至于該種行為是否應(yīng)當(dāng)同樣納入法律規(guī)制，是當(dāng)觀念轉(zhuǎn)變、法律表述修改以后，才可以經(jīng)由法律裁決的。這是法律定義和社會(huì)定義不同的地方。同樣，無(wú)論社會(huì)是否贊同慈善組織之外的組織或者個(gè)人向社會(huì)公眾的募款行為，按照《慈善法》的定義，他們都不構(gòu)成慈善募捐的“公開募捐”，從而第一百零一條法律責(zé)任，實(shí)際上不能適用于非慈善組織。

二、慈善公募資格許可的立法邏輯和實(shí)施問題

《慈善法》為什么會(huì)出現(xiàn)第一百零一條的問題？這需要分析《慈善法》的立法邏輯。

《慈善法》的本意是行為法。第二條首句便說(shuō)“自然人、法人和其他組織開展慈善活動(dòng)以及與慈善有關(guān)的活動(dòng)，使用本法”。說(shuō)明它的目的對(duì)象是活動(dòng)。但是總則之后進(jìn)入的是慈善組織章，其后實(shí)質(zhì)規(guī)制的內(nèi)容，基本是指慈善組織的行為，比如慈善募捐定義在慈善組織的一種行為，慈善捐贈(zèng)中主要規(guī)制了捐贈(zèng)人與慈善組織之間的關(guān)系，慈善財(cái)產(chǎn)直接默認(rèn)為慈善組織的財(cái)產(chǎn)，慈善服務(wù)主要針對(duì)慈善組織的志愿者管理，信息公開指慈善組織和慈善信托的信息公開，促進(jìn)措施、監(jiān)督管理和法律責(zé)任也圍繞慈善組織設(shè)立。在除總則和附則外的十章中，除了第五章設(shè)立慈善信托的新形式外，實(shí)際是圍繞慈善組織展開的，也就是說(shuō)，《慈善法》的實(shí)際內(nèi)容，更近似于組織法，它的主要對(duì)象是慈善組織。

對(duì)于慈善募捐，《慈善法》首先將慈善募捐定義為慈善組織的一種行為；繼而規(guī)定慈善組織開展公開募捐應(yīng)當(dāng)取得公開募捐資格，該資格是在慈善組織滿足一定條件后，向其登記的民政部門申請(qǐng)，由民政部門審批后準(zhǔn)予的；對(duì)于獲得資格的公開募捐行為，法律規(guī)定了募捐方式、募捐地域、信息平臺(tái)、募捐行為規(guī)范等要求，同時(shí)對(duì)不具有公開募捐資格的組織或者個(gè)人，規(guī)定可以與具有資格的組織合作開展公開募捐，否則屬于違法。

上述對(duì)慈善募捐——特別是公開募捐的法律規(guī)制邏輯是：第一，公開募捐資格設(shè)立行政許可，法律不許可均不可為；第二，對(duì)許可資格設(shè)立準(zhǔn)入條件，許可后的行為設(shè)立行為邊界，從而將許可的行為限制在可控的范圍內(nèi)。通過(guò)此，保障該行為的規(guī)范性。這一規(guī)制的邏輯如圖3所示。

上述規(guī)制邏輯并不僅僅針對(duì)公開募捐，也不僅體現(xiàn)在《慈善法》中，而是在現(xiàn)行法律政策中一種非常普遍的思路方式。比如，2004年《基金會(huì)管理?xiàng)l例》設(shè)立公募和非公募基金會(huì)，將公開募捐的資格特許給了公募基金會(huì)；2008年《救災(zāi)捐贈(zèng)管理辦法》規(guī)定救災(zāi)募捐主體限定于具有救災(zāi)宗旨的公募基金會(huì)；2008年汶川地震時(shí)民政部發(fā)文限定募捐的渠道只能在民政部門、中國(guó)紅十字會(huì)總會(huì)、中華慈善總會(huì)，2010年玉樹地震更明確要求其他組織接收的捐贈(zèng)匯繳到上述三家渠道并統(tǒng)一撥付青海省。在民間借貸、民間金融等問題上，規(guī)制邏輯也是一樣的，沒有經(jīng)過(guò)政府審批獲得資格許可向社會(huì)公眾吸收資金的行為就構(gòu)成違法。endprint

規(guī)制的理由主要是：如果誰(shuí)都可以向公眾募捐、集資，必然會(huì)有大量的欺騙、虛假信息和行為，產(chǎn)生各種糾紛，市場(chǎng)被擾亂；什么資格的人都可以參與，則有限的資金市場(chǎng)被分散、分化，難以保證大組織的募款或資金的有效規(guī)模。

實(shí)際實(shí)行中，這種方式的效果如何呢？一方面，獲得資格許可的組織，在監(jiān)管之下，增進(jìn)了行為的規(guī)范性。另一方面，這種規(guī)制方式帶來(lái)如下幾個(gè)問題：其一，不公平性，無(wú)論多么規(guī)范、有效、有益的行為，只要未經(jīng)政府許可，本身就構(gòu)成違法。而資格許可取決于很多因素，比如要獲得公募資格，先得登記為慈善組織；要登記為慈善組織，先得取得社會(huì)組織注冊(cè)登記；后者在民政部門登記前，先要找到業(yè)務(wù)主管單位；而業(yè)務(wù)主管單位，對(duì)于純民間自發(fā)的組織，無(wú)論其功能、績(jī)效如何，都可能是尋找無(wú)門的。經(jīng)過(guò)這一連串過(guò)程，可見公募資格的取得因素，顯然不僅僅是公益宗旨和社會(huì)效益。由于資格許可，先入為主地排除了大量完全可以很好貢獻(xiàn)于社會(huì)公益的主體，反而使得資格的獲得成為一種壟斷資本。

其二，限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和創(chuàng)新。通過(guò)獲得特許資格，這些組織壟斷了相關(guān)市場(chǎng)，人們選擇將資金捐贈(zèng)或投資于它們，不是因?yàn)樗鼈兏行?，而是因?yàn)闆]有其他選擇對(duì)象。即便獲得資格的組織，行為也受到限定，比如只能在指定的地域、以指定的方式開展募捐。如此看似保障了集中規(guī)模效應(yīng)，實(shí)則是限制競(jìng)爭(zhēng)、限制創(chuàng)新，保護(hù)缺乏競(jìng)爭(zhēng)力的組織，其結(jié)果進(jìn)一步減損市場(chǎng)效率。

其三，弱化市場(chǎng)的自我判斷。政府的多重挑選、指定的行為，幾乎沒有給市場(chǎng)留下選擇空間。從而，人們形成的判斷準(zhǔn)則成為經(jīng)過(guò)政府許可的就是可信的，同樣，當(dāng)出現(xiàn)任何問題，也習(xí)慣性地認(rèn)為政府要負(fù)全部責(zé)任。而事實(shí)上，無(wú)論設(shè)置多少門檻，經(jīng)過(guò)多么嚴(yán)格的審批，也無(wú)法保證獲得資格的組織就不會(huì)有欺騙、虛假等等不法行為。由于社會(huì)公眾沒有機(jī)會(huì)習(xí)得自我判斷和選擇的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，市場(chǎng)的成熟度總是不能提升，反過(guò)來(lái)也給獲得資格許可的組織留了行為漏洞，一旦出現(xiàn)問題，又會(huì)危及整個(gè)行業(yè)，乃至公共部門的公信力。

其四，削減了法律在很多情況下保護(hù)捐款人權(quán)益的功能。由于法律僅規(guī)制慈善組織的公開募捐行為，諸如個(gè)人的求助行為便被排除在了慈善法視野之外。而在實(shí)際中，尤其在當(dāng)前中國(guó)慈善市場(chǎng)還非常不成熟的情況下，針對(duì)特定個(gè)人的募捐不僅數(shù)量眾多，而且是很多人更愿意參與的方式。根據(jù)全國(guó)人大法工委和民政部相關(guān)負(fù)責(zé)人在媒體發(fā)表的對(duì)《慈善法》的理解，個(gè)人求助局限于為本人、為自己的家庭成員或者自己的近親屬，向他人或社會(huì)求助，為非親屬的個(gè)人尋求幫助，比如朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)朋友的求助信息，則可能超出個(gè)人求助，涉嫌“非法募捐”（3） ；甚至個(gè)人求助也首先指通過(guò)政府的社會(huì)救助、求助本單位、本社區(qū)、慈善組織等途徑，個(gè)人直接通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)尋求幫助亦可能被認(rèn)為變相募捐。（4） 如此，《慈善法》仍然未能解決個(gè)案求助長(zhǎng)期以來(lái)的法律尷尬境地，比如余暉募捐余款案（5）、楊爾特追索募捐款案（6）、楊六斤（7）、柯蕾（8）、羅爾事件（9）等，類似的社會(huì)募捐爭(zhēng)議層出不窮，尤其在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，其發(fā)生數(shù)量和可能規(guī)模都在極大增加。按照對(duì)慈善組織主體規(guī)制的思路，這些行為或者除了民法的一般原則仍然無(wú)法可依，比如個(gè)人賬號(hào)募得巨額社會(huì)捐款而自行使用的情況；或者某些途徑本身被限制，比如通過(guò)朋友圈和公眾號(hào)的參與。這樣并不有助于導(dǎo)向“通暢參與、保障權(quán)利”的方向。

有人認(rèn)為采取資格許可、行為限定的方式，雖然不排除仍有問題，畢竟漏洞小、可能問題的數(shù)量少。但需要看到，它的代價(jià)是以減少活躍的主體、減少選擇、限制創(chuàng)新行為為前提的，是限制活躍度的方向。更嚴(yán)重的問題，是它與“法不禁止則可為”的一般原則相悖，在法理上是對(duì)公民權(quán)利的限制。

三、慈善公募的行為規(guī)制模式：英國(guó)的實(shí)踐

如果不采取資格許可，是否有其他方法可以有效規(guī)制公開募捐，對(duì)公眾資源負(fù)責(zé)呢？下面以英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)為例，來(lái)理解其慈善公募規(guī)制的邏輯。我們可以試問四個(gè)問題，分別從誰(shuí)可以有募捐資格、慈善法律如何規(guī)制募捐行為、慈善組織作為募捐主體有何不同、個(gè)人或商業(yè)機(jī)構(gòu)募捐有何規(guī)定，看看這些情況在英國(guó)是如何處理的。

首先，誰(shuí)可以面向公眾公開募捐？答案是，誰(shuí)都可以。公開募捐不需要任何特定的主體資格，換言之，“募捐資格”不設(shè)立行政許可。個(gè)人和法人都天然有資格公開募捐。一些特定的募捐方式，比如入戶募捐，需要事先許可，街頭募捐各地區(qū)規(guī)定不一，有的情況也需要許可，其他在公共場(chǎng)所的募捐形式也可能涉及許可，但無(wú)論如何，許可的性質(zhì)都不是資格許可，而是行為許可。這類許可的特點(diǎn)是：其一，針對(duì)的是行為要件，比如活動(dòng)目的、安全和隱私保護(hù)條款等，而不是只有哪種主體可以做；其二，要件審核，行為要件合規(guī)的必須一視同仁地予以批準(zhǔn)，而不是使用行政自主權(quán)判斷是否合適授權(quán)；其三，許可的目的是保障捐款人的權(quán)利，而不是政府統(tǒng)籌考量資源配置、市場(chǎng)效率等募捐效果。很多國(guó)家和地區(qū)采取了公開募捐行為許可的方式，比如美國(guó)、日本、我國(guó)香港和臺(tái)灣地區(qū)，均是類似，像日本只有些特殊的非營(yíng)利法人需要獲得行政主管部門的許可，新西蘭根本沒有募捐方面的專門法律，一律在合同法和公平交易法中規(guī)制。[1]

第二個(gè)問題，如果誰(shuí)都可以公開募捐，慈善法律如何規(guī)制募捐行為，以避免愛心被濫用呢？英國(guó)除通過(guò)專門的《慈善法》對(duì)慈善募捐做了詳細(xì)規(guī)定外，還有1916年《治安、工廠和雜項(xiàng)條款》，1939年《入戶募捐法》，1974年《慈善募捐令》，1976年《彩票和娛樂法》，1998年《數(shù)據(jù)保護(hù)法》，《英國(guó)廣告和促銷廣告規(guī)范》等多部法律，對(duì)街頭、入戶、遠(yuǎn)程、義賣、彩票等各種特定形式的募捐行為進(jìn)行規(guī)制。[2]這些法律規(guī)制的屬性是行為規(guī)制，不是資格限制，募捐活動(dòng)規(guī)則不只適用于慈善組織，而且適用于任何慈善（charitable）或更廣義的公益（philanthropy）及行善（benevolent）目的的籌款。

募捐活動(dòng)規(guī)制的最一般原則，是信守契約原則，即基于某個(gè)目的的籌款必須僅僅被用于該目的，否則構(gòu)成欺騙或欺詐。任何一筆募捐，實(shí)際上都構(gòu)成一個(gè)契約關(guān)系，或者叫信托。捐贈(zèng)人之所以捐款，是為了看到募捐者所宣稱的目的之實(shí)現(xiàn)；那么募捐者之于這筆捐款，就與自己通過(guò)生產(chǎn)交換獲得的私有財(cái)產(chǎn)屬性不同，他只是財(cái)產(chǎn)的受托者，他的權(quán)利僅僅限于把捐款用于募款所宣稱之目的的實(shí)現(xiàn)，也就是受益人的該特定權(quán)益，捐贈(zèng)人、受托人、受益人之間構(gòu)成了信托。信托法律對(duì)所有基于慈善目的（10）的募捐均適用，并特別有條款說(shuō)明非法人團(tuán)體——無(wú)論是慈善的還是非慈善的——基于慈善目的的募款、非慈善組織為會(huì)員的籌款、任何第三方如個(gè)人或商業(yè)機(jī)構(gòu)基于慈善目的的籌款，以及為特定個(gè)體的籌款等。如果募捐主體是慈善組織或者慈善信托機(jī)構(gòu)，受托人責(zé)任由理事會(huì)承擔(dān)。如果募捐主體是個(gè)人或非慈善組織，就形成一個(gè)法定信托，同樣要符合上述用款目標(biāo)的所有規(guī)則，所不同的是受托人的法律責(zé)任由個(gè)人承擔(dān)。如果不是慈善目的的募款，則不受慈善法律規(guī)制，適用于一般性欺騙或欺詐的民法責(zé)任。endprint

為保證募集的財(cái)產(chǎn)兌現(xiàn)募捐目的的契約責(zé)任，法律要求慈善募捐的目的必須明確表述，包括目標(biāo)用途和地域范圍，一般而言，不能用“用于××目的或其他相關(guān)活動(dòng)”、“××地區(qū)及類似的地區(qū)”，或者“用于和我們宗旨相關(guān)的活動(dòng)”等隱含有其他選項(xiàng)的表述。同時(shí)，在事先明確告知捐贈(zèng)者募捐目的的基礎(chǔ)上，如果由于某種原因原有目的不能實(shí)現(xiàn)或不能繼續(xù)履行了，捐贈(zèng)就應(yīng)該退回，無(wú)法退回的依據(jù)慈善委員會(huì)設(shè)立的規(guī)則用于最近似目的。如果募捐目的所需要的資金是限定額度，那么在額度完成時(shí)，也就是契約過(guò)程已經(jīng)完成，就應(yīng)該及時(shí)終止，否則還是視為超出募捐目的賦予的權(quán)利，應(yīng)該退回。[3]

第三個(gè)問題，既然任何個(gè)人或法人都有公開募捐的資格，慈善組織的存在有什么意義？慈善組織的募捐有什么不同嗎？所謂慈善組織，特指法律上承認(rèn)的，經(jīng)過(guò)行政許可獲得特定資格的組織類型。在英國(guó)，慈善委員會(huì)統(tǒng)一負(fù)責(zé)慈善組織的認(rèn)定，獲得資格的組織就具有了一個(gè)唯一的慈善號(hào)，是其慈善組織身份的代表。在美國(guó)，此類組織是指聯(lián)邦稅局按照免稅組織條款登記的組織，最代表性的是按照聯(lián)邦稅法501C（3）條款登記的慈善和宗教組織。

沒有慈善號(hào)的組織或者個(gè)人可以基于慈善目的進(jìn)行公開募捐嗎？如前所述，當(dāng)然可以。如果這樣，為什么還要注冊(cè)慈善組織，接受更多監(jiān)管呢？事實(shí)上，慈善號(hào)與其說(shuō)是一個(gè)特許資格的許可，不如說(shuō)是一種特殊權(quán)利的認(rèn)證。無(wú)論是英國(guó)的慈善號(hào)，還是美國(guó)的免稅號(hào)，其內(nèi)涵都是：免稅特權(quán)。任何主體都有資格募捐，但只有慈善組織具有各項(xiàng)稅收減免的資格。同樣，捐贈(zèng)者可以捐贈(zèng)給任何主體，并受到法律對(duì)捐贈(zèng)契約的保障，但只有捐給慈善組織才能享有免稅待遇。同時(shí)，由于慈善組織享有了特殊權(quán)利——免稅，它們必須承諾更多的法律責(zé)任，各國(guó)的法律對(duì)慈善組織都有比對(duì)一般志愿組織更嚴(yán)格的監(jiān)管和更多的法律責(zé)任要求。對(duì)捐款者而言，捐給慈善組織還意味著資金是受到更多法律保障的。這就是為什么雖然募捐資格是沒有任何限制的，但專業(yè)從事公益慈善的人們幾乎都會(huì)選擇申請(qǐng)注冊(cè)慈善組織，而不是以一個(gè)志愿團(tuán)體或個(gè)人身份去做——后者絕不是被法律禁止的，也是為什么捐款人一般情況下都會(huì)選擇捐給慈善組織，而不是捐給任意一個(gè)宣稱做慈善、講感人故事的人。

我們看到的社會(huì)現(xiàn)象似乎是：英國(guó)慈善事業(yè)的主體是慈善組織，慈善募捐的主體是慈善組織，人們慈善捐贈(zèng)的途徑是捐給慈善組織。但必須理解，這只是市場(chǎng)理性選擇的結(jié)果，卻不是法律資格限制的產(chǎn)物。任何主體都有資格做慈善，任何主體都有資格公開募捐，但在一個(gè)開放的市場(chǎng)，只有免稅特權(quán)、相應(yīng)自愿承諾更多責(zé)任的慈善組織，才具有公信力競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，成為市場(chǎng)選擇的結(jié)果。是市場(chǎng)選擇結(jié)果，還是行政特許資格設(shè)定，看似景象相似，但二者相差了市場(chǎng)的選擇權(quán)利和選擇過(guò)程，實(shí)際效應(yīng)是完全不同的。前者勝出的是社會(huì)公信力，后者勝出的是政府的選擇。

第四個(gè)問題，個(gè)人或商業(yè)機(jī)構(gòu)參與募捐有哪些情況、有何規(guī)定？在英國(guó)或其他募捐市場(chǎng)開放的社會(huì)，由于前述市場(chǎng)選擇的結(jié)果，個(gè)人或商業(yè)機(jī)構(gòu)獨(dú)自為慈善目的募捐的情況非常少見，因?yàn)樗吘故浅杀靖叨@贈(zèng)可能性非常小的事情。但在法律原則上，他們是可以這樣做的，只要符合法律對(duì)于募捐的行為規(guī)制。

個(gè)人、商業(yè)機(jī)構(gòu)或其他組織使用慈善組織的名義進(jìn)行募捐，必須是慈善組織正式授權(quán)的，而且要符合慈善組織的所有募捐規(guī)制，并且慈善組織為其名號(hào)承擔(dān)最后的責(zé)任。慈善組織在授權(quán)其他組織或個(gè)人使用自己名號(hào)時(shí)，有責(zé)任保障其名稱的使用總是以慈善目的為根本目標(biāo)，如果與商業(yè)機(jī)構(gòu)合作募捐，必須是圍繞慈善目的、商業(yè)收益是附帶性的；如果為了商業(yè)目標(biāo)設(shè)計(jì)募捐項(xiàng)目，即使慈善組織在其中確實(shí)有收益，也是明確違法的。個(gè)人或商業(yè)機(jī)構(gòu)未經(jīng)慈善組織授權(quán)以其名義的募捐行為，慈善組織有權(quán)叫停；如果募捐過(guò)程含混不清或者最后沒有將捐款全部轉(zhuǎn)給慈善組織，則構(gòu)成騙捐，要承擔(dān)法律責(zé)任。

如果救助的目的是為了特定個(gè)人，無(wú)論是一個(gè)人還是多個(gè)人，都屬于個(gè)人求助，信托責(zé)任總是適用的，若沒有正式信托文件，求助函或募捐說(shuō)明就視為信托責(zé)任基礎(chǔ)，如果求助函沒有名言剩余財(cái)產(chǎn)處置問題，則視為滿足目標(biāo)之外的剩余應(yīng)當(dāng)歸還。個(gè)人求助的契約關(guān)系屬于私人信托，不能享受稅收的減免，具有免稅資格的慈善組織或慈善信托不能針對(duì)特定個(gè)體進(jìn)行募捐。

比較英國(guó)慈善法律與中國(guó)現(xiàn)行《慈善法》對(duì)公開募捐的規(guī)制，后者的邏輯是行政許可募捐資格、對(duì)許可資格的組織將其行為限定在行政可控范圍、對(duì)其他主體一律排除募捐資格，從而達(dá)到政府對(duì)募捐行為的管理和調(diào)控；前者的邏輯是針對(duì)慈善目的的募捐行為，法律規(guī)制內(nèi)容是保障信托契約的真實(shí)性，慈善組織作為具有免稅特權(quán)和更多社會(huì)責(zé)任的募捐主體交由市場(chǎng)選擇。兩種法律規(guī)制思路可以概括為主體規(guī)制還是行為規(guī)制，主體規(guī)制的關(guān)鍵是識(shí)別慈善組織、限定慈善組織行為、禁止非慈善組織行為；行為規(guī)制的關(guān)鍵是識(shí)別慈善目的、支持自由契約的誠(chéng)信性、保障更多權(quán)利更多責(zé)任的選擇。行為規(guī)制的特點(diǎn)，是開放性的不是限制性的，是權(quán)利導(dǎo)向的不是責(zé)任導(dǎo)向的，是市場(chǎng)選擇的不是政府選擇的，也是法治自由的邏輯。

四、從資格許可轉(zhuǎn)向行為規(guī)制：為什么、能不能、如何做

（一）資格許可的法理困境是什么？

慈善募捐募集的是社會(huì)公眾的資金，承載的是公民之間互助和公益的善意，保障慈善財(cái)產(chǎn)用到應(yīng)有的慈善目的、捐贈(zèng)者的善心不被濫用、維護(hù)慈善的社會(huì)公信力，對(duì)任何一個(gè)社會(huì)的法律體系都是必要的。主體規(guī)制和行為規(guī)制是兩種不同的實(shí)現(xiàn)邏輯，它們的特點(diǎn)在本文第三部分已經(jīng)比較，本文第二部分從現(xiàn)實(shí)效果的角度分析，主體規(guī)制存在不公平性、限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和創(chuàng)新、弱化市場(chǎng)自我判斷、削弱法律保護(hù)捐贈(zèng)人權(quán)益的功能等問題。更深層次從法理學(xué)角度言，募捐資格還是一個(gè)公民的自由權(quán)利問題。

募捐資格，簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是如果我有一個(gè)目標(biāo)，比如我認(rèn)為某個(gè)對(duì)象需要幫助、某個(gè)問題應(yīng)該解決、某件事情值得去做，我可不可以號(hào)召其他人投入資源一起去完成？否定的理由可以認(rèn)為我的目標(biāo)是沒有價(jià)值的，那么它涉及誰(shuí)有判斷權(quán)？是每個(gè)選擇是否要參與進(jìn)來(lái)的主體，還是政府？還有一個(gè)否定的理由是我所宣稱目標(biāo)的真實(shí)性，或許我給出了虛假的目標(biāo)，或者以誘人的理由只是在為自己謀取私利，那么它涉及的問題是契約的誠(chéng)信責(zé)任，也正是法律對(duì)募捐行為規(guī)制的重點(diǎn)。另外的否定理由是慈善資源是有限的，每個(gè)人以自己判斷的目標(biāo)都向社會(huì)募捐，慈善資源便分散了，無(wú)法有效利用。這個(gè)理由仍然涉及市場(chǎng)選擇還是政府選擇，是尊重每個(gè)人的發(fā)起權(quán)、演進(jìn)慈善市場(chǎng)機(jī)制，還是將選擇權(quán)統(tǒng)一交由政府，由政府對(duì)募捐主體、募捐區(qū)域、組織財(cái)務(wù)能力等作出事先選擇，再去發(fā)動(dòng)社會(huì)資源？從尊重公民自由權(quán)利的角度而言，慈善募捐就是公民的表達(dá)、志愿行為權(quán)利的一部分。endprint

美國(guó)對(duì)慈善募捐在歷史上有一些典型判例，早年也有州制定法律實(shí)行慈善募捐事前許可制，判例的討論將對(duì)慈善募捐性質(zhì)的理解不斷深化，并逐漸明確慈善募捐作為表達(dá)自由的權(quán)利。[4]為了預(yù)防詐騙對(duì)慈善募捐采取事前許可制，會(huì)賦予政府太多的自由裁量權(quán)，而基于表達(dá)權(quán)利來(lái)看待慈善募捐規(guī)制，法律的主要責(zé)任就是防止詐騙。募捐前的明確方案、募捐時(shí)的告知責(zé)任、募捐后的使用交待，都是保障契約的真實(shí)性和信諾責(zé)任。作為公民的自由權(quán)利，募捐行為的邊界也只能是其他同等的自由權(quán)利，諸如入戶、街頭等募捐行為需要符合一定規(guī)則，也僅限于對(duì)私人住宅、公共交通等公民權(quán)利的保障。除此之外，對(duì)募捐權(quán)利的限制，就超出了對(duì)公民權(quán)利加以的法律邊界。所以募捐資格許可是缺乏法理依據(jù)的。日本對(duì)慈善募捐的規(guī)制也經(jīng)歷演變過(guò)程，二戰(zhàn)后慈善募捐是開放的，詐捐、騙捐等活動(dòng)頻繁發(fā)生，很多地方政府制定募捐條例規(guī)制，其后，也是在討論中認(rèn)知募捐作為表達(dá)自由的屬性，多地募捐條例逐漸廢止，通過(guò)法律懲罰犯罪活動(dòng)而不是限定募捐主體來(lái)保障慈善募捐的公信力。[5]

（二）資格許可還是行為規(guī)制更能回應(yīng)社會(huì)問題？

在中國(guó)，從募捐資格許可轉(zhuǎn)向行為規(guī)制是可行的嗎？主要的困難在哪里？從立法所擔(dān)心的問題來(lái)看，騙捐、盲目參與、互聯(lián)網(wǎng)放大效應(yīng)、捐款爭(zhēng)議、破壞公信力、慈善資源被分散等，資格許可和行為規(guī)制哪一種能夠更好解決呢？

先看非營(yíng)利組織募捐?！洞壬品ā穼?shí)施半年時(shí)，截至2017年6月底，全國(guó)認(rèn)定慈善組織1245家，公開募捐資格的202家。（11） 同期，全國(guó)社會(huì)組織的總量已經(jīng)超過(guò)71萬(wàn)家，其中社會(huì)團(tuán)體34.4萬(wàn)家，社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)（民辦非企業(yè)）37.5萬(wàn)家，基金會(huì)5919家。（12） 具有公募資格的社會(huì)組織在登記注冊(cè)組織中僅占0.028%，更不要說(shuō)計(jì)入大量的社區(qū)社會(huì)組織等未登記的非營(yíng)利組織了。由于法律資格限制，社會(huì)捐贈(zèng)市場(chǎng)選擇極其有限，平均一個(gè)省才有6家具有募捐資格的慈善組織，這在一定程度上解釋了為什么中國(guó)已經(jīng)有近百萬(wàn)社會(huì)組織，慈善市場(chǎng)仍然如此不活躍，社會(huì)捐贈(zèng)寧愿直接給向個(gè)案救助。而絕大多數(shù)社會(huì)組織，又無(wú)法公開從社會(huì)公眾處募集資源，限制了組織的發(fā)展。如果社會(huì)組織都可以參與到募捐市場(chǎng)中來(lái)，公眾更容易找到身邊可信的組織，其實(shí)可以開發(fā)更多的慈善資源，它不僅僅是一個(gè)“分蛋糕”現(xiàn)象。在《慈善法》之前，廣州等地摸索項(xiàng)目募捐，合規(guī)的項(xiàng)目都可以向社會(huì)公開募捐，結(jié)果證明，并不是搶占了原有幾家大組織的資源，而是活躍了慈善市場(chǎng)。

再看各種募捐事件的爭(zhēng)議，特別是互聯(lián)網(wǎng)放大的非理性參與。比如個(gè)人通過(guò)朋友圈的轉(zhuǎn)發(fā)，常常無(wú)法擔(dān)保信息的真實(shí)性。在資格許可的體制下，人們?yōu)榉潜救嘶蚣胰说哪季栊袨槔碚撋媳唤?，現(xiàn)實(shí)中恰恰既不可能杜絕（更無(wú)法執(zhí)法），又未提供法律支持。行為規(guī)制，實(shí)際只是承認(rèn)和接受現(xiàn)實(shí)常見的現(xiàn)象，并通過(guò)法律明確其中的責(zé)任及承擔(dān)責(zé)任的主體，如信息發(fā)布者必須提供哪些信息、如何承擔(dān)核實(shí)責(zé)任、需要向公眾做哪些交待等，使得一旦發(fā)生問題，更容易依據(jù)法律作出裁決和責(zé)任追究。例如，在楊六斤事件中，媒體發(fā)布有哪些客觀信息的核實(shí)責(zé)任；楊爾特案中，單位對(duì)捐款管理的權(quán)責(zé)。如果有規(guī)則可依，恰恰更容易識(shí)別騙捐、詐捐與捐贈(zèng)的自愿選擇，也有利于爭(zhēng)議責(zé)任的認(rèn)定。

最后看個(gè)人求助。個(gè)人求助之所以事故不斷，很多源于契約的不明確。比如余暉案中剩余財(cái)產(chǎn)應(yīng)如何處置？楊爾特案募捐所得是否僅僅用于了募捐目的？柯蕾事件捐款使用承諾的交待責(zé)任如何履行？ 羅爾事件在募捐時(shí)是否告知了充分的信息？對(duì)于未明確的財(cái)產(chǎn)使用規(guī)則是什么？《慈善法》采用資格許可模式，將個(gè)人求助排除在了視野之外，使得個(gè)人求助行為只能回到民法一般原則。行為規(guī)制則對(duì)所有的主體開放，但任何主體，包括個(gè)人的行為，也有了一定的行為規(guī)范可依。

無(wú)論對(duì)于非營(yíng)利組織，還是個(gè)人為本人或親人的求助、個(gè)人為慈善目的的募捐參與，以及商業(yè)伙伴和媒體在募捐中的角色，行為規(guī)則都更有利于解決募捐市場(chǎng)可能出現(xiàn)的問題。資格規(guī)制實(shí)際回避了現(xiàn)實(shí)存在的很多邊界模糊的募捐行為，轉(zhuǎn)資格許可為行為規(guī)制是更適應(yīng)解決現(xiàn)實(shí)問題、保障捐贈(zèng)人權(quán)利的。

為什么在《慈善法》以及中國(guó)現(xiàn)行多數(shù)立法中，資格許可的邏輯仍然非常普遍呢？其背后有一個(gè)基本假設(shè)，即市場(chǎng)信任還是政府信任？如果立基于公民的個(gè)人權(quán)利、信任市場(chǎng)作為資源配置的基本手段，立法規(guī)制的方向是如何保障公民之間契約的真實(shí)性；反之，如果不信任市場(chǎng)選擇，認(rèn)為只有政府作出事先的選擇判斷再交由公民參與，立法的方向總是將某種行為歸入某個(gè)行政部門的職責(zé)范圍之內(nèi)，并通過(guò)特許只允許有資格的主體參與，這樣，政府管理特許資格的組織，有資格的組織才進(jìn)入市場(chǎng)，市場(chǎng)的作用就限定在了政府選擇的范圍之內(nèi)，政府作為資源配置的基本手段、市場(chǎng)作為調(diào)節(jié)的次要手段。進(jìn)一步，對(duì)市場(chǎng)的基本信任是建立在公民權(quán)利的基礎(chǔ)上的，從公民的個(gè)體權(quán)利出發(fā)，法律是保障和協(xié)調(diào)公民權(quán)利的工具，各公民權(quán)利最后實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，是市場(chǎng)自由選擇的，不是預(yù)先設(shè)定的；反之，從社會(huì)的宏觀結(jié)果出發(fā)，比如捐贈(zèng)資源應(yīng)該如何配置、慈善事業(yè)應(yīng)該如何導(dǎo)向，那么就只有交給政府作出統(tǒng)一的選擇，法律是政府統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)社會(huì)的工具。

可見，資格許可還是行為規(guī)制，并不是由于前者能更好地回應(yīng)和解決現(xiàn)實(shí)問題，而是背后立法思路的體現(xiàn)。行為規(guī)制是更適應(yīng)于法治自治的法律模式，但能否由資格許可轉(zhuǎn)向行為規(guī)制的模式，顯然不僅僅是慈善募捐所面對(duì)的，也不僅僅是《慈善法》所面對(duì)的，而是在整個(gè)立法邏輯中，出發(fā)點(diǎn)是公民權(quán)利還是社會(huì)宏觀結(jié)果，是市場(chǎng)信任還是政府信任的問題。

（三）行為規(guī)制的立法邏輯應(yīng)如何？

從已有的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)中借鑒，如果采用行為規(guī)制的模式，法律應(yīng)該做什么？第一，資格放開，不對(duì)募捐設(shè)立一般性的資格許可，法律對(duì)于募捐行為的規(guī)范適用于所有的主體。

第二，針對(duì)目的識(shí)別募捐行為，慈善或公益目的的募捐是慈善法律的規(guī)制對(duì)象。所謂慈善或公益目的，狹義指法律認(rèn)定的免稅慈善領(lǐng)域，廣義包含各種助人、利他、行善的目的。非慈善目的的募捐，比如個(gè)人私益目的的求助，不屬于慈善募捐，但如果募捐對(duì)象是社會(huì)公眾，慈善法律可以提供一般性契約信諾責(zé)任的借鑒。endprint

第三，對(duì)于慈善目的的募捐，法律規(guī)制目的是支持和保障志愿契約的信諾責(zé)任，對(duì)虛假信息落實(shí)責(zé)任追懲。最重要之一是募捐時(shí)核心信息的披露，包括募捐者、募捐目的、捐款使用方案、募捐成本、募捐限額以及可能出現(xiàn)剩余財(cái)產(chǎn)時(shí)的處理方式，必要內(nèi)容提供相應(yīng)的證據(jù)；其二是募捐之后捐款使用的信諾責(zé)任，包括捐款僅僅用于募捐目的、捐款情況和捐款使用情況的公開、募捐成本的交待、出現(xiàn)剩余財(cái)產(chǎn)時(shí)的處置方式及其最終去向，原則是募捐使用與募捐承諾是真實(shí)一致的；其三如果有商業(yè)合作伙伴或職業(yè)勸募人參與，需要詳細(xì)給出募捐方案，其中慈善目標(biāo)與商業(yè)目標(biāo)之間的關(guān)系，商業(yè)合作伙伴或職業(yè)勸募人的成本；其四涉及與其他私權(quán)和公民權(quán)利的協(xié)調(diào)，比如入戶條件、隱私保護(hù)、公共場(chǎng)所的空間協(xié)調(diào)等。

第四，慈善組織與慈善募捐的關(guān)系，慈善募捐不是慈善組織的特權(quán)，但慈善組織是慈善募捐的最重要主體。所謂慈善組織，是完全以慈善目的為宗旨的組織，募捐本身并不是慈善活動(dòng)，它是實(shí)現(xiàn)目的的手段，因而，慈善組織的募捐權(quán)力范疇需要由章程明確。慈善組織也應(yīng)該是具有免稅地位的組織，只有基于免稅的特殊權(quán)利，才有正當(dāng)性要求慈善組織作出更多的責(zé)任承諾；基于更多的責(zé)任承諾，慈善組織的誠(chéng)信度比一般非營(yíng)利組織或個(gè)人得到更多的保障，從而它們更容易成為慈善募捐市場(chǎng)的主體。

五、結(jié)語(yǔ)：從規(guī)制轉(zhuǎn)型切近法治自由

資格許可和行為許可是行政許可的兩種重要類型。在法治治理中，行為許可應(yīng)該是更普遍性的模式，它的方式是要件式許可，在實(shí)質(zhì)上是保障性的，是將法律作為公民自由契約權(quán)利的真實(shí)性和信諾責(zé)任的支持。對(duì)于相關(guān)公民自由權(quán)利的領(lǐng)域，更不適用于資格許可，在這些領(lǐng)域采用資格許可模式，不僅在效果上不能回應(yīng)市場(chǎng)中存在的問題，而且在法理上過(guò)度賦權(quán)政府侵入了憲法規(guī)定的公民權(quán)利。慈善公開募捐，是公民表達(dá)自由的體現(xiàn)形式，是公民天然具有的權(quán)利，對(duì)慈善募捐的資格許可，顯示出法理和現(xiàn)實(shí)效果兩方面的問題。在慈善法將來(lái)的修訂中，應(yīng)摒棄對(duì)慈善募捐資格許可的模式，而為所有慈善目的的募捐提供契約信諾的法律保障與支持，如此才能支持一個(gè)開放、誠(chéng)信的公開募捐和慈善市場(chǎng)。

本文討論的慈善募捐的規(guī)制思路，也適用于其他涉及公民權(quán)利立法的一般邏輯。從資格許可轉(zhuǎn)向行為規(guī)制，是切近法治自治的法律體系必須面對(duì)的問題。

注釋：

（1）《慈善法》第三章第二十二條。

（2）《慈善法》第三章第二十六條。并且第一百零一條規(guī)定了不具有公開募捐資格的組織或者個(gè)人開展公開募捐的，將被追究的法律責(zé)任。

（3）參見《慈善法再解讀：個(gè)人求助和個(gè)人募捐有什么區(qū)別》，央視網(wǎng)，2016-3-21.http：//news.xinhuanet.com/legal/2016-03/21/c_128818399.htm。

（4）參見《全國(guó)人大法工委回應(yīng)羅爾事件：個(gè)人變相募捐違法》，《南方都市報(bào)》，2017-2-26。http：//toutiao.chinaso.com/zx/detail/20170226/1000200033002961488071281774146808_1.html。

（5）1995年廣西橫縣地稅局為職工余暉治療白血病向全國(guó)稅務(wù)系統(tǒng)發(fā)求援信募捐，在余暉死亡后，就余款去向開庭，一審認(rèn)為應(yīng)按比例退還給捐贈(zèng)者，或者捐給當(dāng)?shù)氐墓媸聵I(yè)，南寧地區(qū)中院終審撤銷一審判決，支持了余暉父親的繼承權(quán)。參見網(wǎng)址http：//news.xinmin.cn/rollnews/2011/11/07/12603578.html。

（6）1997年陜西省禮泉縣教育局和教育工會(huì)發(fā)起面向全縣師生為楊爾特捐款治白血病，結(jié)果將部分捐款交付楊爾特，部分支付給其他白血病師生，余款存入銀行。最后法院依據(jù)民法一般原則，判決全部捐款應(yīng)交付楊爾特。參見網(wǎng)址http：//china.findlaw.cn/info/case/jdal/3455.html。

（7）2014年，孤兒楊六斤經(jīng)電視報(bào)道獲社會(huì)捐贈(zèng)超500萬(wàn)元，后被質(zhì)疑報(bào)道有不實(shí)之處，巨額獲捐問題引發(fā)討論。參見網(wǎng)址https：//baike.baidu.com/item/楊六斤/14593655？fr=aladdin。

（8）2015年，柯蕾父母為救治孩子向社會(huì)求助，半月籌款600萬(wàn)元，由于捐款使用問題，引詐捐爭(zhēng)議。參見網(wǎng)址http：//tv.cntv.cn/video/C10328/e2b7b44bba824477862a4450cf05ae76；http：//tv.cntv.cn/video/C10328/b2dabdb1ea94b2cb70aeddc906d31b4。

（9）2016年，羅爾寫公眾號(hào)打賞文為女治病籌款，2小時(shí)獲打賞超240萬(wàn)元，繼而被網(wǎng)民挖掘出中產(chǎn)、藥費(fèi)報(bào)銷等問題，社會(huì)情緒反轉(zhuǎn)，最后民政部門出面干涉，做了退款處理。參見網(wǎng)址http：//www.infzm.com/content/121312。

（10）廣義，包括慈善法認(rèn)可的注冊(cè)慈善組織的12類慈善目的，也泛指公益的或行善助人的目的。

（11）參見網(wǎng)址http：//www.chinadevelopmentbrief.org.cn/news-19986.html。

（12） 民政部社會(huì)服務(wù)統(tǒng)計(jì)季報(bào)（2017年第2季度）。參見網(wǎng)址http：//www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/qgsj/201708/20170802.html。

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（責(zé)任編輯 吳 楠）endprint