文 / 張愛萍 隋玉強

新修訂《食品安全法》實施后，保健食品實行產(chǎn)品注冊和備案制度，要求企業(yè)按照注冊或備案的技術(shù)要求組織生產(chǎn)。國家衛(wèi)生計生委也于2014年12月24日發(fā)布了食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)——保健食品（GB16740-2014），該標(biāo)準(zhǔn)于2015年5月24日實施。由于未對保健食品的功效成分或標(biāo)志性成分做出規(guī)定，實踐中企業(yè)往往只能自行制定企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并按照企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)實施生產(chǎn)。

目前，食品藥品監(jiān)管執(zhí)法人員在保健食品的監(jiān)督抽檢中，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)保健食品功效成分或標(biāo)志性成分“缺斤少兩”的情況，即保健食品的功效成分或標(biāo)志性成分不符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)情形。

分歧

對如何處理這種情況，食品藥品監(jiān)管執(zhí)法人員一直存有爭議，實踐中主要存在以下六種不同處理意見：

第一種意見認為該種行為應(yīng)定性為食品的標(biāo)簽、說明書含有虛假內(nèi)容，違反了《食品安全法》第七十一條第一款、第三款的規(guī)定，符合第一百二十五條第一款第（二）項的情形，依據(jù)第一百二十五條第一款進行處罰。理由是該產(chǎn)品功效成分含量與企業(yè)標(biāo)注的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不一致，屬于標(biāo)簽不符合《食品安全法》的規(guī)定。

第二種意見認為，該行為違反了《食品安全法》第三十四條第五項禁止生產(chǎn)經(jīng)營營養(yǎng)成分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的其他特定人群的主輔食品的情形，故應(yīng)按照第一百二十四條第一款處罰。在2009年版《食品安全法》實施時，不少執(zhí)法人員就持此種觀點，理由是保健食品是供特定人群吃的，相應(yīng)的功效成分屬于營養(yǎng)成分。

第三種意見認為，該行為應(yīng)定性為未按照注冊或者備案的產(chǎn)品配方、生產(chǎn)工藝等技術(shù)要求組織生產(chǎn)，按照《食品安全法》第一百二十四條第一款第六項或者一百二十六條第一款第八項處罰。理由是產(chǎn)品注冊或備案時產(chǎn)品注冊證書的技術(shù)要求里含有功效成分含量的表述應(yīng)達到某個量，既然檢測沒有達到注冊或備案要求的量，那就是屬于未按技術(shù)要求組織生產(chǎn)。

第四種意見認為應(yīng)該按照違反《食品安全法》第三十四條第十三項的其他兜底性條款來定性，相應(yīng)地應(yīng)按照第一百二十四條第一款及第二款處罰。

第五種意見傾向于不予處理，理由是沒有法律法規(guī)對這種違法行為作出處理規(guī)定，法無禁止即可為。該種意見持有者認為，《食品安全法》規(guī)定保健食品的具體管理辦法應(yīng)該由國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門依照本法制定，而目前并沒有制定罰則，況且該產(chǎn)品不符合的是企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，所以不予處罰，責(zé)令企業(yè)召回產(chǎn)品即可。

第六種意見認為應(yīng)按照《國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（下稱《特別規(guī)定》）第三條“不符合法定要求產(chǎn)品”進行定性以及處罰。理由是產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)符合注冊或備案的要求，如果不符合產(chǎn)品注冊或者備案要求，也屬于違反法定要求。

評析

筆者認為上述意見都不妥，理由如下：

第一種意見認為該行為應(yīng)定性為標(biāo)簽違法。保健食品的標(biāo)簽以及說明書都是經(jīng)過注冊或者備案的，既然保健食品的標(biāo)簽是與注冊或備案時一致的，那么標(biāo)簽的標(biāo)注便沒有違法，因為標(biāo)簽違法行為的實質(zhì)是標(biāo)簽的標(biāo)注違法，而我們所探討的“缺斤少兩”這一違法行為的實質(zhì)是產(chǎn)品內(nèi)在質(zhì)量不符合要求。如果這種行為可以理解為標(biāo)簽違法，那么標(biāo)注虛假生產(chǎn)日期、超范圍超限量使用食品添加劑也屬于標(biāo)簽違法，如果繼續(xù)推導(dǎo)下去，那么任何違法行為都可以定性為標(biāo)簽違法，標(biāo)簽違法則成為“萬金油”式的兜底條款。標(biāo)簽違法只是這類行為的表象，我們不能用表象來掩蓋違法行為的實質(zhì)。更何況，《食品安全法》第一百二十四條第二款對兜底性罰款依據(jù)有明確規(guī)定。

第二種意見將營養(yǎng)成分和功效成分等同顯然是混淆了概念，保健食品不是專供其他特定人群的主輔食品?！妒称钒踩ā返诎耸龡l是這樣表述的：“生產(chǎn)保健食品，特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、嬰幼兒配方食品和其他專供特定人群的主輔食品的企業(yè)……”，此處，保健食品后面用了逗號，沒有用頓號，可見這里把特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、嬰幼兒配方食品和其他專供特定人群的主輔食品是作為一類的，共同屬于專供特定人群的主輔食品，保健食品與這一類食品顯然屬于并列關(guān)系；且保健食品也沒有主輔食品之說。另外在同一部法律中同時出現(xiàn)了“營養(yǎng)成分”和“功效成分或標(biāo)志性成分”不同的詞語，這顯然意味著兩者是不能等同的，如果等同，立法就應(yīng)采用同一詞語表述。

第三種意見強調(diào)的是對保健食品生產(chǎn)過程的管理和責(zé)任，而不是對產(chǎn)品質(zhì)量結(jié)果的要求。沒有按照批準(zhǔn)的工藝配方，微調(diào)某一輔料、添加劑，也有可能生產(chǎn)出功效成分符合要求的保健食品。反之，完全按照既定的配方、工藝來組織生產(chǎn)，也有可能生產(chǎn)出不符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。

第四種意見簡單認為“缺斤少兩”不符合其他法律、法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)，筆者認為定性、處罰依據(jù)不確切。因為這里的“其他”是兜底性條款，要用此條處罰，應(yīng)首先確定保健食品的法律、法規(guī)和食品安全標(biāo)準(zhǔn)對保健食品的功效性或標(biāo)志性成分必須符合注冊或備案要求是否有明確規(guī)定。而目前的《食品安全法》《食品安全法實施條例》《保健食品國家食品安全標(biāo)準(zhǔn)》等都沒有這方面的規(guī)定。

供圖 / 趙乃育

第五種意見認為該行為不違法，筆者認為這是對違法的放縱，一個產(chǎn)品生產(chǎn)出來必須合格。最高人民法院在《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條中明確表明：認定食品是否合格，沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不是“花瓶”，不符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)同樣也是違法，只不過適用企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)先層級是低于國標(biāo)和行標(biāo)的，由此也可斷定，保健食品的功效成分不符合標(biāo)準(zhǔn)，是違法的。

筆者傾向于贊同第六種意見，但還應(yīng)該根據(jù)保健食品實行的是注冊制亦或是備案制來區(qū)分對待?！短貏e規(guī)定》第三條中的“法定要求”應(yīng)做廣義理解，即應(yīng)包括法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他強制性標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范性文件的要求。注冊是行政許可，必須注冊的保健食品意味著食品生產(chǎn)經(jīng)營者必須按照許可內(nèi)容依法生產(chǎn)經(jīng)營。《保健食品注冊與備案管理辦法》作為國家食品藥品監(jiān)管總局的規(guī)章，第四十一條對此規(guī)定：“保健食品注冊證書應(yīng)當(dāng)載明功效成分或者標(biāo)志性成分及含量”，故對實行注冊制的保健食品“缺斤少兩”可直接按照該規(guī)定來處罰。而對依法應(yīng)當(dāng)向國家食品藥品監(jiān)管總局或省級食藥監(jiān)管部門備案的保健食品，此處備案是告知性的，此時則不宜按照生產(chǎn)銷售不符合法定要求的保健食品來處理。

目前《食品安全法》對保健食品功效成分或標(biāo)志性成分不符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)如何處罰沒有明確規(guī)定，筆者建議在即將修訂的《中華人民共和國食品安全法實施條例》中進一步明確此類違法行為所應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任，以便做到立法前后銜接，切實維護人民群眾財產(chǎn)和健康權(quán)益。同時建議明確企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)必須符合注冊或備案的技術(shù)要求，并增加相應(yīng)的罰則，對生產(chǎn)銷售不符合技術(shù)要求的保健食品行為進行處罰，讓“缺斤少兩”行為無處遁形。