曹麗萍

《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案已于2017年11月4日由全國人大常委會審議通過，將于2018年1月1日起施行。此次修訂內(nèi)容亮點眾多，引起了各方關(guān)注。筆者所在的基層法院，每年審理全國1/10以上的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件，其中不乏需要針對新商業(yè)模式、新技術(shù)背景下網(wǎng)絡(luò)競爭行為作出正當(dāng)性判斷的案件。多年來，包括筆者在內(nèi)的法官們都困惑于當(dāng)下《反不正當(dāng)競爭法》對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為適用的局限性，即使在對多方提出原則條款適用過多過濫的質(zhì)疑聲不絕于耳的情況下，法官在很多案件中仍只能適用該法第二條。最新《反不正當(dāng)競爭法》中“互聯(lián)網(wǎng)專條”（“互聯(lián)網(wǎng)專條”并非僅適用于互聯(lián)網(wǎng)，而是泛指網(wǎng)絡(luò)，使用此概念僅是便于指代）的施行，是否能從根本上改變這一局面？筆者謹(jǐn)以本文談?wù)勑路ㄖ小盎ヂ?lián)網(wǎng)專條”對司法實踐的影響。

最新《反不正當(dāng)競爭法》“互聯(lián)網(wǎng)專條”為第十二條：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項規(guī)定。

經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：

（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；

（二）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；

（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容；

（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為?！?/p>

該規(guī)定與此前向社會公布的《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案送審稿等草案版本主要差異在于增加了第一款和第二款第（四）項“其他行為”，刪除了此前版本中的第（三）項“干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運(yùn)行”。此種改變，能看到立法者一定程度上采納了各界對草案提出的意見。

結(jié)合當(dāng)前司法實踐中網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件的現(xiàn)實情況，筆者認(rèn)為該“互聯(lián)網(wǎng)專條”基本能滿足當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件的法律適用要求，但依然存在不足之處。

筆者所在的法院曾于2016年對近年來的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件進(jìn)行調(diào)研，發(fā)現(xiàn)此種案件主要可分為三類：

第一，傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛，如發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)中的仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀糾紛，爭議行為本質(zhì)上與傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為并無不同。此類案件占到全部網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件的40%左右；

第二，傳統(tǒng)企業(yè)線下業(yè)務(wù)拓展到線上引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛。因“互聯(lián)網(wǎng)+”的逐步深入，一些曾以線下傳統(tǒng)業(yè)務(wù)為主的企業(yè)或并不具備傳統(tǒng)業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)開始利用互聯(lián)網(wǎng)平臺開展相關(guān)業(yè)務(wù)，網(wǎng)絡(luò)因素的加入，在某些情況下對既定規(guī)則產(chǎn)生沖擊甚至顛覆。如《拍賣法》對拍賣人的準(zhǔn)入資質(zhì)作出了非常嚴(yán)格的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)興起后，有拍賣公司甚至一些并無拍賣資質(zhì)的經(jīng)營主體開展“網(wǎng)絡(luò)拍賣”，這種行為僅是以“拍賣”為名的網(wǎng)絡(luò)促銷，還是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下《拍賣法》意義上的拍賣？其間存在著規(guī)則適用的困難；

第三，經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)過程中引發(fā)的糾紛。此類糾紛中的涉訴行為基本脫離了傳統(tǒng)線下經(jīng)營行為，成為典型的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛，主要包括競價排名糾紛、工具類軟件糾紛、社交應(yīng)用軟件糾紛以及網(wǎng)絡(luò)游戲糾紛等類型。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前此類糾紛案件占全部網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛的50%以上，成為不正當(dāng)競爭糾紛案件的重點類型。有必要指出的是，前述分類主要考慮了涉訴行為與網(wǎng)絡(luò)之間依賴性的遠(yuǎn)近關(guān)系，并非是按法律適用所作的嚴(yán)謹(jǐn)劃分。比如，網(wǎng)絡(luò)游戲不正當(dāng)競爭糾紛中，可能涉及虛假宣傳行為，當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)游戲不正當(dāng)競爭行為之所以引起關(guān)注，不是因為存在少量虛假宣傳等糾紛，而是出現(xiàn)了大量抄襲游戲圖形用戶界面（GUI）、主題界面、元素組合的情況以及涉及電競直播等的糾紛。

很顯然，“互聯(lián)網(wǎng)專條”出臺之前，發(fā)生法律適用困難的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛主要出現(xiàn)在第二類和第三類糾紛中。由于第二類糾紛可能涉及法律政策、價值導(dǎo)向?qū)用娴囊?guī)則問題，其法律適用情況更為復(fù)雜，通過制定普遍適用的法律條款進(jìn)行規(guī)范的難度更大。第三類糾紛，其數(shù)量與多樣性，都是當(dāng)前司法裁判中大量適用原則條款被各方詬病的源頭，因此，此類糾紛更需要明確的法律規(guī)范加以調(diào)整適用，包括筆者在內(nèi)的需要面對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛爭議解決的眾多參與者，都期待“互聯(lián)網(wǎng)專條”能最大程度地解決第三類糾紛的法律適用問題。

新《反不正當(dāng)競爭法》中“互聯(lián)網(wǎng)專條”能否從根本上解決經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)過程中引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛？答案是肯定的。當(dāng)前，經(jīng)營者在經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)過程中引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛主要涉及利用技術(shù)手段實施的不正當(dāng)競爭行為，以及并非利用技術(shù)手段實施的不正當(dāng)競爭行為。已有的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭典型案例，如“3Q大戰(zhàn)”、“3百大戰(zhàn)”、瀏覽器過濾視頻片頭廣告等行為，主要都是利用技術(shù)手段的結(jié)果，而競價排名、惡意模仿抄襲他人網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和網(wǎng)絡(luò)游戲等行為一般不涉及利用技術(shù)手段。可見，“互聯(lián)網(wǎng)專條”第一款對于不論是否利用技術(shù)手段實施的不正當(dāng)競爭行為都有適用空間，第二款則可適用于利用技術(shù)手段實施的不正當(dāng)競爭行為。這一立法設(shè)計本身無疑是周延的。

對于該條第二款第三項中規(guī)定的“惡意不兼容”問題，筆者注意到有很多專家學(xué)者對此進(jìn)行批判，據(jù)以質(zhì)疑的理由多以蘋果ios封閉系統(tǒng)在已經(jīng)被行業(yè)所接受的情況下，可能會因此被認(rèn)定為屬于惡意不兼容的情形；也有學(xué)者提出市場競爭損人利己的本性難以判斷“惡意”或“有意”，質(zhì)疑此規(guī)定是否會導(dǎo)致一些正常經(jīng)營活動中的不兼容行為被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。雖然筆者認(rèn)為此種擔(dān)心有一定道理，但顯然關(guān)鍵問題并不出在立法層面，而在于執(zhí)法和司法層面對“惡意”的把握上。筆者曾審理相關(guān)安全軟件之間的惡意不兼容糾紛案件，安全軟件經(jīng)營者可以完全無視普通用戶的利益，對用戶在安裝他人安全軟件時彈窗恐嚇，甚至將他人安全軟件當(dāng)作病毒軟件強(qiáng)行卸載，此種不兼容與蘋果ios系統(tǒng)不兼容問題存在本質(zhì)差異。因此，只要執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)對“惡意”的認(rèn)定相對嚴(yán)格，是可以避免誤傷一些市場正常競爭中的不兼容行為的。endprint

當(dāng)然，有了“互聯(lián)網(wǎng)專條”，司法實踐中的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件法律適用是否就找到了可立刻除“病”的“藥”呢？筆者認(rèn)為，其中還有一些不太樂觀的方面。

一是“互聯(lián)網(wǎng)專條”第一款成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下競爭行為的原則條款所帶來的條款適用問題。從字面理解，經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動中實施的不正當(dāng)競爭行為都會違反此款規(guī)定，其中必然包含了利用技術(shù)手段實施的不正當(dāng)競爭行為。因此，是否意味著可以適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”第二款的不正當(dāng)競爭行為，也需要適用第一款，或者僅適用第一款足矣？另外，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生的仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀等傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為也符合該款規(guī)定，此類案件僅適用仿冒等專門條款，還是可以直接適用該款？

二是“互聯(lián)網(wǎng)專條”第二款所列四項行為中，第一至三項規(guī)定都是從現(xiàn)有典型案例中抽象出來的規(guī)則，其中第一、二項規(guī)定涉及的典型案例，主要來源于“叢林法則”較為普遍的網(wǎng)絡(luò)早期快速發(fā)展時期出現(xiàn)的惡性競爭事件，時至今日，此類行為顯然已為逐步走向自律的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)所不齒，也就意味著在立法中作這樣的規(guī)定會造成法律施行時即已滯后的“閑置條款”的出現(xiàn)。第四項兜底性規(guī)定則是在修訂草案討論過程中多方提議被采納的結(jié)果。但是，需要說明的是，修訂草案送審稿以及修訂草案中的“互聯(lián)網(wǎng)專條”并不存在第一款條文，因而大家都認(rèn)為該條的列舉顯然不足以普遍解決利用技術(shù)手段實施網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制問題，從而需要一個“其他”項兜底。當(dāng)前，在“互聯(lián)網(wǎng)專條”第一款和第二款第四項并存的情況下，二者如何協(xié)調(diào)就存在一定的問題。

同時，由于當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下利用技術(shù)手段實施的不正當(dāng)競爭行為大多不符合“互聯(lián)網(wǎng)專條”第二款前三項的規(guī)定，因此這些案件可能出現(xiàn)從舊法原則條款適用過多發(fā)展為新法“互聯(lián)網(wǎng)專條”第二款第四項適用過多的問題。

第三，“互聯(lián)網(wǎng)專條”第二款規(guī)定的行為要件過多，反而遺漏部分經(jīng)營者利用技術(shù)手段實施不正當(dāng)競爭行為的適用空間。該款規(guī)定設(shè)計的要件有三項：1.手段要件——利用技術(shù)手段；2.方式要件——影響用戶選擇或其他；3.結(jié)果要件——妨礙、破壞他人產(chǎn)品或服務(wù)正常運(yùn)行。筆者認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》是規(guī)范經(jīng)營者市場競爭行為的法律，用戶、消費(fèi)者利益保護(hù)屬于該法的立法目的，某些情況下可以作為損害要件的組成部分，少數(shù)情況下可以作為行為正當(dāng)性判斷的考慮因素，但為了區(qū)別于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等其他法律，不宜將消費(fèi)者權(quán)益受損設(shè)定為通常情況下認(rèn)定經(jīng)營者行為正當(dāng)性的判斷要件。實踐中，有些經(jīng)營者使用技術(shù)手段破壞他人產(chǎn)品或服務(wù)并不一定要影響用戶選擇或讓用戶知曉，比如非法抓取他人網(wǎng)絡(luò)平臺中的數(shù)據(jù)信息顯然屬于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，但若原告無法舉證證明被告行為是通過影響了用戶選擇等方式實現(xiàn)的，是否就無法適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”第二款，而只能適用第一款呢？筆者認(rèn)為這樣的結(jié)果不合理，也不符合“互聯(lián)網(wǎng)專條”設(shè)置的初衷。

從司法實踐的角度，筆者認(rèn)為，“互聯(lián)網(wǎng)專條”不需要也不可能解決全部網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為，那些盡管發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)中，但本質(zhì)上只是傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭的行為應(yīng)由《反不正當(dāng)競爭法》中的專門條款調(diào)整?！盎ヂ?lián)網(wǎng)專條”有必要解決的是體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)競爭典型特征的爭議行為，即利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段妨礙、破壞他人正常經(jīng)營活動的行為。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，技術(shù)措施往往是企業(yè)安身立命之本，新技術(shù)的運(yùn)用很多情況下就是市場競爭的體現(xiàn)，也是企業(yè)占得先機(jī)的保證，只有惡意使用技術(shù)措施對他人正常經(jīng)營活動造成損害的行為，才需要通過《反不正當(dāng)競爭法》予以規(guī)制。endprint