姜保忠

(河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南 鄭州 450046)

刑事司法裁判的方法與限制*
——以“于歡案”為樣本的分析

姜保忠

(河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南 鄭州 450046)

司法裁判的方法包括認(rèn)定事實的方法和適用法律的方法?？疾鞖v史上各法學(xué)流派關(guān)于裁判方法的爭論，核心在于如何看待法律規(guī)則和自由裁量權(quán)的作用。當(dāng)代法治條件下，司法裁判的關(guān)鍵是處理好嚴(yán)格遵守法律規(guī)則與發(fā)揚(yáng)法官主觀能動性之間的關(guān)系，在法的安定性價值與法的妥當(dāng)性價值之間求得平衡?！坝跉g案”為研究司法裁判的方法提供了典型樣本。通過對“于歡案”一審判決書、二審檢察意見書和二審判決書的實證分析，揭示出司法人員的法律思維及其背后的經(jīng)驗法則、法律邏輯和司法良知，是影響司法裁判的主要因素。

“于歡案” 司法裁判 方法 限制

一、問題的提出

在國外影視作品中，不乏為保護(hù)家人的人身和生命安全，與入侵者展開浴血戰(zhàn)斗最終取得勝利的故事，這些作品往往成為影視劇中的經(jīng)典，作品中的主人公無一例外被塑造成英雄的形象。但是在法治社會中，法律保障每個人的權(quán)利，所有矛盾沖突最終要通過法律途徑解決，對入侵者的反抗即使出于正義，也必須在法律許可的范圍以內(nèi)，由此產(chǎn)生人情倫理與法律規(guī)范之間的張力，給司法裁判帶來難題。2016年4月，在素稱禮儀之邦的山東省轄區(qū)聊城市，發(fā)生一起因債務(wù)引發(fā)的故意傷害案件：一名叫于歡的年輕人，因不堪忍受討債者對其母親和本人的言行侮辱，揮刀刺向討債人員，導(dǎo)致一人死亡、二人重傷、一人輕傷。2017年2月，聊城市中級人民法院一審認(rèn)定被告人于歡犯故意傷害罪且后果嚴(yán)重，但鑒于本案被害人存在一定過錯，被告人于歡能夠如實供述自己所犯罪行，判處被告人于歡無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并附帶賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失。

一審判決作出后，案件經(jīng)媒體報道迅速升溫，理論界、實務(wù)部門、廣大民眾各抒己見，該案一時間成為社會熱點(diǎn)事件。該案看似普通，但因其中包含著情理與法律、輿論監(jiān)督與司法裁判、認(rèn)定事實與適用法律、案件涉黑與高利借貸、警察執(zhí)法與玩忽職守等敏感問題，從而引發(fā)高度關(guān)注。本案被告人、附帶民事訴訟原告人不服一審判決，分別提出上訴。2017年3月，最高人民檢察院宣布介入此案。2017年5月27日，該案在山東省高級人民法院二審，山東省人民檢察院派員出庭支持公訴，山東省高級人民法院對庭審全程微博直播，從而該案進(jìn)一步暴露在社會聚光燈下。法院的做法和檢察院發(fā)表的公訴意見引發(fā)新一輪的熱烈討論。2017年6月23日，山東省高級人民法院對“于歡案”作出終審判決：撤銷一審判決的刑事部分；上訴人于歡犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。與第一審判決甫一公布和第二審?fù)彆r輿論反響熱烈不同，二審判決作出后輿論反應(yīng)相對平靜。或許，在經(jīng)歷鼎沸輿論和二審公訴意見后，最終結(jié)局已不出多數(shù)人的意外。

筆者關(guān)注此案，除案件本身所涉及的法律問題以及網(wǎng)絡(luò)輿情對司法的影響以外，更為關(guān)注的是：第一，司法人員在面對疑難司法案件時，究竟以何種思維方式加以面對？法律思維方式與傳統(tǒng)思維方式有何異同？第二，司法裁判有無固定方法可言？如果有的話，司法人員的自由裁量權(quán)與法律的明文規(guī)定之間有多大的協(xié)調(diào)空間？第三，影響司法裁判的因素有哪些？司法人員在認(rèn)定案件事實和適用法律規(guī)范時，將受到哪些因素的限制？這些因素在“于歡案”里如何得以體現(xiàn)？或許，上述問題是“于歡案”所留下的更深層次的思考。

二、裁判方法的觀點(diǎn)之爭

通說認(rèn)為，裁判方法是指法官在裁判中如何運(yùn)用方法準(zhǔn)確認(rèn)定事實和正確適用法律并作出裁判。[1]梁慧星先生指出，法官裁判案件的工作有兩類，即法官要做兩種工作，第一種工作是認(rèn)定事實，處理事實問題；第二個工作是適用法律，處理法律問題，故法官裁判的方法包括認(rèn)定事實的方法和適用法律的方法兩個部分。[2]在法學(xué)發(fā)展史上，各個法學(xué)流派就裁判方法紛紛表達(dá)了自己的觀點(diǎn)。時至今日，盡管某些觀點(diǎn)難以適應(yīng)社會發(fā)展的需要，但探討各流派關(guān)于裁判方法的主張，對幫助司法人員正確裁判案件，實現(xiàn)司法公正不乏借鑒意義。

概念法學(xué)否定法官的自由裁量權(quán)。梅里曼指出，實行政府權(quán)力嚴(yán)格分立的大陸法系國家必然強(qiáng)調(diào)把立法權(quán)集中于立法機(jī)關(guān)，而不允許司法機(jī)關(guān)染指。由此導(dǎo)致的后果：第一，不承認(rèn)法院先前的判決具有法律效力，普通法系的“服從先例”在大陸法系國家沒有市場；第二，排斥法官的自由裁量權(quán)，無論法官對法律作何種解釋，都意味著“法官造法”；第三，嚴(yán)格維護(hù)法的確定性，不承認(rèn)法官有任何衡平的權(quán)力，在某些情況下甚至不惜以犧牲個案公正的代價來確保整體公正的實現(xiàn)。在大陸法系，什么是法律呢？回答只有一個，即它是由立法機(jī)關(guān)所制定的成文法。[3]P23在嚴(yán)格的分權(quán)理論下，只有經(jīng)特別授權(quán)的國家機(jī)關(guān)才有立法權(quán)，法官只能在其嚴(yán)格的審判權(quán)限內(nèi)解釋和適用這些法律，無論法官遇到什么案件，他只能從現(xiàn)有的法律規(guī)范中尋找可適用的法律規(guī)定。孟德斯鳩就曾指出：“法官只不過是宣布法律的喉舌。他純粹是個被動的人物，既不能緩解法律的威力，也不能消弱其嚴(yán)格性?！雹?/p>

現(xiàn)實主義法學(xué)否定法律具有確定性。弗蘭克法官將法的不確定性推向極致，他指出，在考慮初審法院如何獲得關(guān)于事實的決定時，最大的誤導(dǎo)就是像律師所做的那樣去談?wù)摮鯇彿ㄔ旱氖聦崱罢J(rèn)定”，但是“初審法院的事實不是‘原始材料’，也不是‘所給’的什么東西；它們不是預(yù)先準(zhǔn)備好了，在某各地方等著初審法院去發(fā)現(xiàn)，去‘認(rèn)定’的東西。更確切地說，它們是被初審法院處理的事實，也可以說，是在對證人敘述的主觀反應(yīng)的基礎(chǔ)上，由初審法院‘制造’的事實”。[4]P25導(dǎo)致法律不確定的原因在于：第一，規(guī)則的不確定性。規(guī)則沒有給法官提供統(tǒng)一性、肯定性和預(yù)測性，從而指引法官得出預(yù)期的判決。大量的事實證明，在同一法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)中會產(chǎn)生出眾多不同的審判結(jié)果。第二，事實認(rèn)定的不確定性。法院在認(rèn)定事實方面主要有兩方面的困難，一是證人證詞的不可靠性；二是不同的法官和陪審員對同一事實會產(chǎn)生不同的印象，這些困難造成法院的判決喪失可靠性。第三，法官個性和傾向的影響。法官的個性包括他的特征、性情、偏見和習(xí)慣，這些構(gòu)成了司法的基本因素。

從概念法學(xué)排斥法官的自由裁量權(quán)，到現(xiàn)實主義法學(xué)否定法律具有確定性，代表了裁判方法的兩個極端。考察各法學(xué)流派爭論的焦點(diǎn)，主要集中在：法官對法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)秉持什么態(tài)度？或者說法律規(guī)則對司法裁判的約束應(yīng)當(dāng)在什么樣的范圍之內(nèi)？鑒于“歷史上的法理學(xué)僅僅是局部的真理”，而經(jīng)驗表明法律制度無法用單一的絕對因素或原因來解釋，因此有必要利用以往的各種貢獻(xiàn)來構(gòu)造統(tǒng)一法理學(xué)。該學(xué)派代表人物博登海默教授指出：“只有那些以某種具體的和妥協(xié)的方法將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度。在這些法律制度的原則、具體制度和技術(shù)中，它們把穩(wěn)定性的優(yōu)長同發(fā)展變化的利益聯(lián)系起來，從而獲得了一種在不利的情形下也可以長期存在和避免災(zāi)難的能力?！盵5]P423關(guān)于法律規(guī)則和自由裁量權(quán)之間的關(guān)系，孫斯坦教授指出，法律規(guī)則具有正反兩方面的作用，在法律調(diào)整的所有領(lǐng)域，法官都需要在有規(guī)則和無規(guī)則之間進(jìn)行選擇。法律規(guī)則的最大的優(yōu)點(diǎn)就是能夠?qū)λ痉ú门羞M(jìn)行限制，“在人們的時間和精力都有限的多元社會，這是一個巨大的優(yōu)勢。它能節(jié)省時間、精力和花費(fèi)，減少可能自法律上引起的價值觀念爭議，并確保爭議只會在很小的范圍內(nèi)發(fā)生?！盵6]P127同時，司法裁判中沒有任何一種體制能夠在規(guī)定法律內(nèi)容的同時排除自由裁量權(quán)，這是由法律規(guī)則自身的缺點(diǎn)所決定的?！凹幢阍诜钚蟹ㄖ蔚膰依铮ㄖ我泊嬖诰窒扌?。從某種程度上說，這是法治的失敗，但它也是人類語言和預(yù)見能力局限性的必然產(chǎn)物?！盵6]P125

筆者認(rèn)為，當(dāng)代法治條件下，博登海默和孫斯坦二位教授的觀點(diǎn)更具合理性。一方面，法律的確定性必須被堅持，舍此將導(dǎo)致社會的無序狀態(tài)。法律的確定性源自法律規(guī)則所具有的優(yōu)勢，包括法律規(guī)則在具體案件中使決策的信息成本和政治成本最小化；法律規(guī)則不受個人情感的影響，能夠促進(jìn)平等待遇，減少偏見和武斷的可能性；法律規(guī)則在具體案件中既可鼓勵也能約束決策者；法律規(guī)則可以為個人、立法者及其他人提高可預(yù)見性和計劃性；法律規(guī)則增加了裁判的透明度和責(zé)任性；法律規(guī)則可以使人們避免在自己的案件中由于服從官員的自由裁量權(quán)而蒙受恥辱。另一方面，司法公正需要自由裁量權(quán)。囿于法律規(guī)則固有的缺陷，具有原則性、抽象性和概括性的特點(diǎn)，不可能對所有案件確立標(biāo)準(zhǔn)的裁判模式，從而忽視個別和具體情形，其結(jié)果可能給某一特殊群體帶來損害。而自由裁量權(quán)彌補(bǔ)法律規(guī)則的缺陷，對體現(xiàn)法治精神、實現(xiàn)個案公正而言不可或缺。美國學(xué)者戴維斯指出：“在世界史上沒有任何一個法律制度無自由裁量權(quán)。為了實現(xiàn)個別公正；為了實現(xiàn)創(chuàng)設(shè)性正義……自由裁量權(quán)都是必不可缺的，取消自由裁量權(quán)會危害政治秩序，會抑制個別公正?！盵7]法律規(guī)則和自由裁量權(quán)如影隨形，二者都是法官在作出司法裁判時必須考慮的因素。正確的做法是處理好既要嚴(yán)格遵守法律規(guī)則，又要發(fā)揚(yáng)法官主觀能動性之間的關(guān)系，在法的安定性價值與法的妥當(dāng)性價值之間求得平衡。

具體到刑事案件的裁判，盡管罪刑法定被奉為刑法的基本原則，但犯罪的具體情節(jié)、裁判所產(chǎn)生的社會效果、特定時期內(nèi)的刑事政策等，必然會對司法裁判產(chǎn)生影響，因此法官的自由裁量權(quán)必不可少。正如最高人民法院負(fù)責(zé)人所說的，嚴(yán)格司法、依法裁判固然是刑事審判的原則和底線，但同時要高度關(guān)注社情民意，將個案的審判置于天理、國法、人情之中綜合考量。[8]“于歡案”之所以引發(fā)爭議，究其原因在于，法官對裁判方法的運(yùn)用與公眾對裁判結(jié)果的期待之間沒有達(dá)成一致，罪刑法定原則的剛性與自由裁量權(quán)的柔性之間缺乏必要的融洽。筆者認(rèn)為，解決之道在于明確以下原則：提高司法的公信力是司法裁判的目標(biāo)，“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”是當(dāng)代司法制度的內(nèi)在追求。假如忽視自由裁量權(quán)，機(jī)械依照法律作出裁判，其公信力難以得到保證。舉兩個實踐中的例子：其一，天津大媽趙春華因擺射擊攤“涉槍”，一審法院以非法持有槍支罪被判處有期徒刑三年六個月，一時輿論大嘩。在網(wǎng)絡(luò)媒體的關(guān)注下，二審法院改判有期徒刑三年，緩刑三年，主要理由是趙春華持有的槍支均剛剛達(dá)到槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，犯罪行為的社會危害相對較小。該案引發(fā)對我國“槍支”界定標(biāo)準(zhǔn)合理性的思考。其二，2011年《刑法修正案(八)》規(guī)定危險駕駛罪以后，各地公安機(jī)關(guān)對血液中酒精含量達(dá)到“醉駕”標(biāo)準(zhǔn)的行為，一律以涉嫌危險駕駛罪立案偵查。該規(guī)定盡管對打擊“醉駕”起到威懾作用，卻忽視了《刑法》總則關(guān)于“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”的規(guī)定。[9]2017年5月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)》，其中規(guī)定：“對于醉酒駕駛機(jī)動車的被告，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對于情節(jié)輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。”相較而言，《意見(二)》的規(guī)定更顯科學(xué)性和人性化。

三、影響司法裁判的主要因素

在明確了法律規(guī)則與自由裁量權(quán)之間的關(guān)系以后，接下來的問題是，影響法官作出司法裁判的因素有哪些？或者說法官據(jù)以作出裁判的基礎(chǔ)是什么？首先也是最主要的，是法官必須對法律知識做到無比熟稔和掌握。但僅僅如此是不夠的，正如霍姆斯大法官所言，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。[10]在此，筆者所要探討的是除法律專業(yè)知識以外的影響司法裁判的因素，包括法律思維、經(jīng)驗法則、法律邏輯和司法良知，這些因素共同構(gòu)成了裁判方法的主要內(nèi)容，涵蓋了認(rèn)定事實和適用法律的全過程。

(一)法律思維

王澤鑒先生指出：“法律思維是指依循法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律。”[11]P4法律思維不同于一般性思維，法律思維是司法人員作為特定職業(yè)群體，在長期的司法活動中，通過處理不同案件的親身經(jīng)歷所行成的思維模式，這是一個受到法律意識和法律方法影響的逐漸養(yǎng)成的過程。陳瑞華教授在論及“什么是法律人的思維方式”時指出，“在我看來，這包含著一套十分復(fù)雜的概念體系、價值體系、邏輯推理方式，也涵蓋了一系列設(shè)立權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的分配體系。”[12]P4法律思維與一般性思維的主要區(qū)別在于：(1)法律思維有設(shè)計嚴(yán)密的概念體系，即“法言法語”。如犯罪嫌疑人、被告人、故意傷害、正當(dāng)防衛(wèi)等，這些概念為法律職業(yè)共同體提供了對話的平臺。(2)法律思維有其獨(dú)立的價值理念。為體現(xiàn)尊重和保障人權(quán)，刑事訴訟法確立了無罪推定、疑罪從無原則和非法證據(jù)排除規(guī)則；為有效防范冤假錯案，做到“寧可錯放，也不可錯判”。[13](3)法律思維具有獨(dú)特的邏輯推理方式。法律推理以三段論為主要方式，但三段論只是保證法官嚴(yán)格依照法律作出裁判的正確性，卻無法包括裁判需要的價值判斷，因為法律具有滯后性，現(xiàn)有的法律可能隨著時代和社會的變遷而不合時宜。(4)法律思維必然包含證據(jù)裁判原則。訴訟以證據(jù)為核心，刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋規(guī)定，認(rèn)定案件事實必須以證據(jù)為根據(jù)，證據(jù)必須查證屬實才能作為定案的根據(jù)。同時，為保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，刑事訴訟法確立了禁止強(qiáng)迫自證其罪原則，嚴(yán)禁以刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)。(5)法律思維是一種群體性思維。法律思維的主體包括法官、檢察官、律師、學(xué)者等所有法律人,形成穩(wěn)定的職業(yè)共同體,圍繞共同目標(biāo),遵循相同的邏輯和價值取向，實現(xiàn)溝通和理解。

法律思維包括實體法思維和程序法思維兩個向度。在刑事司法裁判中，實體法思維是指法官在定罪、量刑方面的思維方式。實體法思維必須遵循刑法的基本原則，即罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、法律面前人人平等?！坝跉g案”發(fā)生后，法官必須依據(jù)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件對被告人于歡的行為進(jìn)行評判，分析其有無從輕或者減輕處罰的情節(jié)，進(jìn)而對如何在法定刑范圍內(nèi)量刑，在什么范圍內(nèi)承擔(dān)民事賠償責(zé)任作出裁判。程序法思維是指法官代表國家剝奪被告人的自由、財產(chǎn)乃至生命，都必須經(jīng)過正當(dāng)?shù)姆沙绦?。在西方國家，正?dāng)法律程序被當(dāng)作憲法的基本原則，美國憲法第五條修正案規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。”《布萊克法律詞典》對正當(dāng)程序的解釋是：任何權(quán)益受判決結(jié)果影響的當(dāng)事人都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權(quán)利……合理的告知、獲得聽審的機(jī)會以及提出主張和抗辯等都包含在程序性正當(dāng)程序一語中?！背绦蛐运季S的內(nèi)容比較多，如控審分離、控辯平等、審判中立、審判公開等。長期以來，我國司法裁判有“重實體、輕程序”的傾向，法官的程序法思維相對落后，除了體現(xiàn)在訴訟程序的各個環(huán)節(jié)以外，裁判結(jié)果據(jù)以作出的理由簡單、裁判文書說理性不夠，一定程度上影響了司法裁判的公信力?！坝跉g案”的審判程序雖然符合刑事訴訟法的一般要求，但法官對案件事實的認(rèn)定和適用法律的過程存在瑕疵，集中體現(xiàn)在一審判決書說理性不強(qiáng)，難以取得社會公眾包括法律職業(yè)群體的普遍認(rèn)可，導(dǎo)致一審裁判的法律效果和社會效果不佳。反觀二審檢察意見書和二審判決書，彌補(bǔ)了一審判決書說理性不強(qiáng)的弊端，體現(xiàn)在事實認(rèn)定、法律適用、刑罰裁量、訴訟程序等各個方面，從而大大增強(qiáng)其可接受性。

(二)經(jīng)驗法則

經(jīng)驗法則，是指法官在作出司法裁判，尤其是在認(rèn)定案件事實和采納證據(jù)時必須符合社會生活的基本經(jīng)驗，滿足一般的社會常識?！八痉ń?jīng)驗作為凝結(jié)法律實踐的智慧，是實現(xiàn)法律統(tǒng)一適用不可或缺的力量。”[14]違背社會經(jīng)驗常識作出的裁判難以保證其正確性和公正性，這就是為什么要求法官必須具備一定的年齡條件和社會閱歷的原因。某些案件的裁判一定程度上違反了經(jīng)驗法則，以前段時間引起廣泛關(guān)注的“杭州叔侄案”為例：第一，警方在死者的八個指甲縫里檢出陌生男子的DNA，且排除了與叔侄二人混合形成的可能，這應(yīng)當(dāng)是指證犯罪的重要證據(jù)。但警方認(rèn)為手指是暴露在外的、相對開放的接觸點(diǎn)，正常的握手等行為也可能留下DNA，因此該證據(jù)被認(rèn)為“與本案犯罪事實并無關(guān)聯(lián)，不能作為排除兩被告人作案的反證?！钡?jīng)驗告訴我們，正常的握手不可能在八個指甲縫里留下同一男子的DNA，按常理設(shè)想極有可能是死者在和兇手搏斗時留下的痕跡。后來的事實證明，死者指甲縫里的DAN系另一案件的罪犯(已被執(zhí)行死刑)所留。第二，控方指證叔侄二人在汽車駕駛室里共同對被害人實施犯罪，叔叔幫忙按住被害人的腿，侄子實施強(qiáng)奸。且不說警方在駕駛室里沒有檢測到任何痕跡、物證，單是指控的叔侄二人的上述行為就不符合常理，一般人難以做出如此喪失人性的禽獸行為。第三，為證明叔侄二人有作案時間，警方找來司機(jī)駕駛叔侄二人的解放牌貨車，模擬當(dāng)時的行車路線和條件，按警方的說法“精確到秒、精確到米”，結(jié)論是叔侄二人有作案時間。但經(jīng)驗告訴我們，汽車在空載和超載條件下行駛的時間是不同的。

分析“于歡案”一審判決書、二審檢察意見書和二審判決書，司法人員對事實認(rèn)定遵守了不同的經(jīng)驗法則。一審判決書認(rèn)定的主要事實有：(1)蘇某(于歡之母)向趙某借款100萬元；(2)趙某糾集人員先后到山東源大工貿(mào)有限公司催要欠款；(3)杜某等人到山東源大工貿(mào)有限公司辦公樓一樓接待室內(nèi)催要欠款，并對母子二人有侮辱言行；(4)于歡持尖刀將杜某、程某、嚴(yán)某、郭某捅傷。上述事實有物證、書證、勘驗檢查辨認(rèn)等筆錄、鑒定意見、視聽資料、證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解等證據(jù)予以證明。法院據(jù)此認(rèn)定：被告人于歡面對討債人的長時間糾纏，不能正確處理沖突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重傷、一名被害人輕傷，其行為構(gòu)成故意傷害罪。但鑒于本案被害人具有過錯，于歡歸案后能如實供述自己的罪行，可從輕處罰，以故意傷害罪判處于歡無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。一審判決書注重對結(jié)果事實的認(rèn)定，但對引發(fā)案件發(fā)生的事實則語焉不詳，以致杜某實施的嚴(yán)重侮辱行為(對女性暴露下體)一經(jīng)媒體曝光，引發(fā)社會公眾對一審判決結(jié)果的廣泛質(zhì)疑，甚至有人懷疑法官暗箱操作，究其原因在于一審判決沒有體現(xiàn)出法官遵守經(jīng)驗法則。

二審檢察意見書則指出，一審公訴和判決對案件事實認(rèn)定不全面：(1)沒有認(rèn)定蘇某向吳某、趙某高息借款共計135萬元；(2)沒有認(rèn)定案發(fā)前兩天吳某、趙某糾集人員違法逼債；(3)沒有認(rèn)定案發(fā)當(dāng)日下午趙某等人以盯守、限制離開、擾亂公司秩序等方式向蘇某索債；(4)沒有認(rèn)定案發(fā)當(dāng)日晚杜某等人實施的強(qiáng)收手機(jī)、彈煙頭、辱罵、暴露下體、脫鞋捂嘴、扇拍于歡面頰、揪抓頭發(fā)、限制蘇銀霞和于歡人身自由等具體不法侵害事實。檢察意見書按照事件發(fā)生、演進(jìn)的時間順序，將事件整個過程分為前后銜接的四個階段，并陳明每個階段的原因或形態(tài)：案件起因(高息借款、無力償還)——案件發(fā)展(違法逼債、引發(fā)糾紛)——案件激化(不法侵害、報警處警)——案件發(fā)生(于歡捅刺、一死三傷)，即使外行人也一目了然。相比一審判決書，檢察意見書還原了案件經(jīng)過，準(zhǔn)確地描述了案件事實的引發(fā)原因、激化過程，尤其是將杜某等人實施不法侵害在先、進(jìn)而激發(fā)于歡捅刺的因果關(guān)系清晰地展示在公眾面前，為檢察意見書認(rèn)為法院適用法律錯誤、量刑不當(dāng)?shù)於嘶A(chǔ)。由于檢察意見書對案件事實的認(rèn)定符合一般的經(jīng)驗常識，故而有較強(qiáng)的說服力。二審判決書在查明案件事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上，對檢察院的出庭意見予以采納；對上訴人、辯護(hù)人提出的被害人因自行駕車就醫(yī)導(dǎo)致死亡、于歡犯故意傷害罪證據(jù)不足等辯護(hù)意見不予采納；對被害人及其訴訟代理人提出的作案尖刀為管制刀具且為于歡事前準(zhǔn)備的意見不予采納。二審判決書關(guān)于本案事實與證據(jù)的評判合情合理，符合經(jīng)驗法則的要求。

(三)法律邏輯

法律邏輯是法官認(rèn)識、發(fā)現(xiàn)案件事實并進(jìn)行邏輯推理時必須遵守的準(zhǔn)則。符合法律邏輯的裁判是正確的和理性的，反之會導(dǎo)致裁判錯誤和缺乏理性，難以獲得當(dāng)事人和社會認(rèn)可。法律推理主要體現(xiàn)在法官適用法律的過程當(dāng)中，最基本的法律推理形式是三段論(又稱演繹推理)，即大前提(法律規(guī)范)——案件事實(小前提)——判決(結(jié)論)。“在法律文化中，三段論推理仍然是基本模式。換言之，法官一般而言僅僅運(yùn)用演繹推理便可解決實際問題，法官通常是在查找和發(fā)現(xiàn)法律……這不僅是實際觀察得出的結(jié)論，而且是法治價值要求的結(jié)果?！盵15]P101對刑事法官而言，演繹推理的過程包括三個步驟：第一步是尋找可以適用于該案的刑法規(guī)范，作為推理的大前提。該步驟是推理成功的基礎(chǔ)，如果刑法規(guī)范選擇錯誤，則結(jié)論必定錯誤。第二步是認(rèn)定作為小前提的法律事實。法律事實是能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實，是對生活事實的“剪裁”和“陳述”。[16]P190法律事實的認(rèn)定要求法官從犯罪的構(gòu)成要件出發(fā)，綜合考察案件各方面情節(jié)加以確認(rèn)。第三步是給出判斷和結(jié)論。作為小前提的法律事實如果能夠被納入作為大前提的刑法規(guī)范之中(西方稱之為“涵攝”)，則被告人的行為構(gòu)成犯罪并給予相應(yīng)刑罰，否則被告人無罪。上述過程用公式表示為：

大前提：T→R(如果具備T的要件，則適用R的法律效果)

小前提：S = T(特定案件事實符合T的要件)

結(jié) 論：S→R(S適用R的法律效果)

刑事裁判演繹推理成功的關(guān)鍵，除了正確“找法”以外，要求法官認(rèn)定案件事實必須準(zhǔn)確、全面，即《刑事訴訟法》規(guī)定的“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑被告人有罪或者無罪、犯罪輕重的各種證據(jù)”，否則將導(dǎo)致法律適用錯誤。同時，為保障正確適用法律，法官要將大前提和小前提反復(fù)進(jìn)行比對，最終形成有效的聯(lián)結(jié)?！胺蛇m用者必須檢驗他面臨的問題是否并且怎樣在法律秩序的某一個領(lǐng)域中得到規(guī)定。他的目光將在事實與法律秩序的相關(guān)部分之間來回穿梭?！盵17]P288

在“于歡案”中，一審判決書、二審檢察意見書和二審判決書在認(rèn)定被告人于歡的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)時，也是通過演繹推理。該推理的大前提是刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，《刑法》第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！睋?jù)此，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)必須具備五個要件：(1)存在現(xiàn)實的不法侵害；(2)不法侵害正在進(jìn)行；(3)具有防衛(wèi)意識；(4)針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)；(5)沒有明顯超過必要限度造成重大損害。該推理的小前提是被告人于歡的行為，一審判決書認(rèn)為“雖然當(dāng)時其人身自由權(quán)利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性”。一審判決書推理的結(jié)論是：被告人于歡的行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。事實果真如此嗎？二審檢察意見書推理的過程雖然與一審判決書相同，但卻得出了不同的結(jié)論。二審檢察意見書用于推理的大前提同為《刑法》第二十條，但小前提即對于歡行為的認(rèn)定與一審判決書并不一致。實際上，決定本案最終結(jié)果的關(guān)鍵在于對演繹推理小前提的確定，即前文所說的“剪裁”和“陳述”。二審檢察意見書推理的小前提(事實認(rèn)定及理由)如下所示：

認(rèn)定理由防衛(wèi)意圖于歡的捅刺行為是為了保護(hù)本人及其母親合法的權(quán)益而實施合法權(quán)益不僅限于生命健康權(quán),還包括人身自由和人格尊嚴(yán)防衛(wèi)起因本案存在持續(xù)性、復(fù)合性、嚴(yán)重性的現(xiàn)實不法侵害不法侵害既可以是犯罪行為,也可以是一般違法行為。本案存在多種不法侵害行為,具有持續(xù)性且不斷升級,已經(jīng)涉嫌非法拘禁犯罪和對人身的侵害行為防衛(wèi)時間于歡的行為是針對正在進(jìn)行的不法侵害實施的不法侵害行為沒有因民警出警被控制和停止,相反又進(jìn)一步升級。不法侵害的現(xiàn)實危險性不僅存在,而且不斷累積升高,于歡面對的境況更加危險防衛(wèi)對象于歡是針對不法侵害人本人進(jìn)行的反擊不法侵害人包括不法侵害的實施者和共犯防衛(wèi)結(jié)果明顯超過必要限度,造成重大損害于歡不構(gòu)成特殊防衛(wèi);防衛(wèi)行為因違法逼債激發(fā);防衛(wèi)行為保護(hù)的人身自由和人格尊嚴(yán)法益,與造成結(jié)果體現(xiàn)的生命健康法益相比,明顯不相適應(yīng)

最后，二審檢察意見書推理的結(jié)論是：被告人于歡的行為具有防衛(wèi)的性質(zhì)，但明顯超過必要限度造成重大損害，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。二審判決書的推理過程與二審檢察意見書基本相同，對二審檢查意見書關(guān)于于歡的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)但屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊庖娪枰圆杉{。相比于一審判決書，二審檢察意見書和二審判決書對案件事實的推理完全符合演繹推理的要求，得出的結(jié)論更加具有正當(dāng)性。正如拉倫茨教授指出的，在三段論推理中，一個完全的法條構(gòu)成大前提；將具體案件事實視為一個實例，而將之歸屬法條構(gòu)成要件之下的過程，則是小前提；結(jié)論則意指對此案件事實應(yīng)賦予該法條所規(guī)定的法效果。[18]P150

(四)司法良知

除遵循經(jīng)驗法則和法律邏輯之外，法官作出裁判時還應(yīng)具備司法良知。各行各業(yè)都有自己的職業(yè)良知，司法良知，是指法官在利益衡量的基礎(chǔ)上，按照一定的價值標(biāo)準(zhǔn)來選擇裁判方案。具體而言，法官在查清案件事實后，不急于去尋找本案應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)則，而是綜合把握案件的實質(zhì)，結(jié)合社會環(huán)境、價值觀念等，對雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系進(jìn)行比較衡量，作出哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的判斷。[2]P186司法良知是法官作出裁判時必須遵循的原則，司法公正應(yīng)當(dāng)是法律根據(jù)和司法良知的完美結(jié)合。習(xí)近平同志在中央政法工作會議上講到：“執(zhí)法不嚴(yán)、司法不公，一個重要原因是少數(shù)干警缺乏應(yīng)有的職業(yè)良知。許多案件，不需要多少法律專業(yè)知識，憑良知就能明斷是非，但一些案件的處理就偏偏弄得是非界限很不清楚。各行各業(yè)都要有自己的職業(yè)良知，心中一點(diǎn)職業(yè)良知都沒有，甚至連做人的良知都沒有，那怎么可能做好工作呢？政法機(jī)關(guān)的職業(yè)良知，最重要的就是執(zhí)法為民。”在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人在面對強(qiáng)大的國家機(jī)器時處于當(dāng)然的弱勢地位，為體現(xiàn)司法文明，實現(xiàn)公平正義，犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利尤其需要加以保護(hù)。我國把“尊重和保障人權(quán)”明確寫入《憲法》和《刑事訴訟法》，黨的十八屆四中全會《決定》提出“加強(qiáng)人權(quán)的司法保障”，進(jìn)一步強(qiáng)化了全社會的人權(quán)保障意識。

“于歡案”中，并非辦案人員不具備司法良知，而是在被告人權(quán)利保護(hù)方面有進(jìn)一步提升的空間。于歡揮刀捅刺的背后，有著復(fù)雜深刻的原因，是矛盾激化到一定程度后的總爆發(fā)。該案貌似由債務(wù)引起，但實際上是不受法律保護(hù)的高利借貸；雇傭黑社會人員堵門討債更是涉嫌違法；及至非法拘禁、言行侮辱則已經(jīng)觸犯刑法。在孤立無援、眼見自己母親受到非人侮辱，連對方同伙也不忍睹視時，試問有哪一個熱血男兒能無動于衷？假如法官能站在于歡的立場上設(shè)身處地，又怎能無視案發(fā)原因輕易適用法律？一審判決書將不法侵害限定為侵害生命健康權(quán)，忽視人身自由和人格尊嚴(yán)權(quán)利，認(rèn)為“于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當(dāng)防衛(wèi)意義的不法侵害前提”，顯然是對正當(dāng)防衛(wèi)的片面理解，難以令人信服。傷人固然不對，但其中所包含的人情倫理，是司法裁判不得不考慮的因素。司法裁判并非冰冷的文字，更不能違背人之常情，這方面的事例不勝枚舉。修訂后的《刑事訴訟法》規(guī)定，對無正當(dāng)理由不出庭作證的證人可以強(qiáng)制到庭、訓(xùn)誡、拘留，同時規(guī)定“被告人的配偶、父母、子女除外”，這一規(guī)定吸收了傳統(tǒng)文化中“親親得相首匿”的合理成分，體現(xiàn)出對人倫情理的尊重，進(jìn)步意義無容贅述。盡管如此，“于歡案”中體現(xiàn)辦案人員司法良知的地方仍值得稱道。在輿論幾乎一邊倒指責(zé)警察嚴(yán)重不作為，呼吁追究警察刑事責(zé)任的情形下，二審檢察意見書在深入調(diào)查的基礎(chǔ)上，認(rèn)定警察雖存在對案發(fā)中心現(xiàn)場未能有效控制、對現(xiàn)場雙方人員未能分開隔離等出警不規(guī)范的問題，但綜合整體表現(xiàn)，警察的行為不構(gòu)成玩忽職守罪，對警察不予刑事立案。檢察人員排除輿論壓力，堅持依法辦案，準(zhǔn)確認(rèn)定事實、正確適用法律，表現(xiàn)出良好的職業(yè)操守。尤為可貴的是，檢察意見書除了對本案事實和法律進(jìn)行評判以外，還發(fā)表了“本案所引發(fā)的思考”，在肯定公民對不法侵害有權(quán)展開自衛(wèi)的同時，提醒防衛(wèi)不能超出必要的限度，否則可能轉(zhuǎn)化成犯罪，從而為公民的行為指明了方向；在歡迎輿論對司法進(jìn)行監(jiān)督的同時，指出司法是專業(yè)性很強(qiáng)的工作，強(qiáng)調(diào)司法和輿論目的具有一致性，既要讓無辜者不致蒙冤也要讓有罪者承擔(dān)責(zé)任，從而實現(xiàn)司法與輿論的良性互動，共同促進(jìn)法治中國建設(shè)。至此，檢察意見書的法治化、人性化展現(xiàn)得淋漓盡致。與一審判決書相比，二審判決書除遵守法條和法理之外，更加突出對人倫情理的關(guān)照。二審判決書中最引人注目的，是對“辱母行為”從道德角度作出的評判：“案發(fā)當(dāng)日，被害人杜某當(dāng)著于歡的面公然以裸露下體方式侮辱其母親的行為，嚴(yán)重違法、褻瀆人倫，應(yīng)當(dāng)受到懲罰和譴責(zé)?！蓖高^二審判決書的評判，司法的良知、人性的光輝得以彰顯。

四、結(jié)語

透過“于歡案”的處理，折射出司法人員對法律的敬畏感，以及法律思維對司法裁判產(chǎn)生的影響。西方文化中有“審判他人者先審判自己”的說法，“一名對一個人進(jìn)行審判的法官，應(yīng)當(dāng)將自己置于被審判人的位置上，以便覺察他所了解的情況和通過巧妙地提問，從被審者那里獲悉他本想隱瞞甚至他自己都不知道的東西?！盵19]P224我國傳統(tǒng)文化推崇慎獨(dú)品格，“是故君子戒慎乎其所不睹，恐懼乎其所不聞。莫見乎隱，莫顯乎微。故君子慎其獨(dú)也?！?《中庸》)傳統(tǒng)文化鼓勵勇于改正錯誤，“君子……過則勿憚改?！?《論語·學(xué)而》)“君子之過也，如日月之食焉。過也，人皆見之；更也，人皆仰之?！?《論語·子張》)上述思想為司法人員作出正確裁判和糾正錯誤裁判提供了依據(jù)：首先，司法人員應(yīng)當(dāng)具備法律思維；其次，司法裁判應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)驗法則、法律邏輯和司法良知。正如“于歡案”二審檢察意見書所言：“我們秉持檢察官的客觀公正立場，堅守法律與良知，以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩……用證據(jù)還原了于歡案件的事實真相，以法理、情理辨析了案件的定性與法律的適用，相信于歡也必將最終得到公正的裁判！” 媒體普遍對“于歡案”檢察意見書和二審判決書不吝贊美：“以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ɡ碚蔑@司法的理性，以練達(dá)的情理展示司法的良知，以平和的姿態(tài)體現(xiàn)司法的溫度，從而讓法律的裁決獲得人民群眾發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)可，真正從中感受到公平正義的存在。”[20]于歡的名字，將注定以某種形式被寫入中國法治的歷史；“于歡案”體現(xiàn)的司法裁判的方法與限制，將為全體法律人所借鑒和汲取。

注釋：

① 參見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲思潮研究》，法律出版社2006年版，第108頁。與之相近的說法是將法官比作“自動售貨機(jī)”：“現(xiàn)代的法官是自動售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由?！眳⒁奫德]馬克思·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998版，第62頁。

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[20] 南方周末評論員.公平正義提升法治成色——寫在于歡案二審宣判之際[EB/OL]. http://www.infzm.com，2017-06-25.

MethodsandLimitationstowardsCriminalAdjudication——Based on the Analysis of Yuhuan Crime

JiangBao-zhong

(Henan University of Economics and Law, Zhengzhou, Henan 450045)

Judicial adjudication methods include ascertaining facts and application regulations. If analyzing arguments of adjudication methods existing in history among all law schools, we can figure out that the key point is how to examine regulations and discretion. Under the theory of rule by law, the core of judicial adjudication is to determine the relations between abiding by laws and subjective activeness of judges, and try to maintain the balance between stability and validity. Yuhuan crime can be treated as a typical example to analyze judicial adjudications. Through the analysis of first instance written judgment，second instance procuratorial opinions and second instance written judgment, this article will disclose that experience principles, law logic and judicial conscience behind legal thoughts of judicial officials are the main elements to adjudication.

Yuhuan crime; judicial judgment; methods; limitations.

1002—6274(2017)04—069—08

DF73

A

國家社科基金項目“審判環(huán)節(jié)刑事錯案實證分析與防控機(jī)制研究”(13BFX074)、河南省高校哲學(xué)社會科學(xué)基礎(chǔ)研究重大項目“《論語》法律思想研究：從傳統(tǒng)文化探尋中國法律的歷史淵源”(2016-15)、河南省教育廳人文社科項目“依法治國視域下中國傳統(tǒng)文化的當(dāng)代價值研究”(2017-ZZJH-019)的階段性成果。

姜保忠(1970-)，男，山東茌平人，法學(xué)博士，河南財經(jīng)政法大學(xué)“錯案預(yù)防與控制研究中心”主任，刑事司法學(xué)院副教授、副院長，研究方向為訴訟法學(xué)。

(責(zé)任編輯：黃春燕)