伊士國

(河北大學(xué)國家治理法治化研究中心，河北 保定 071002)

論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)擴容的風(fēng)險及其防控*

伊士國

(河北大學(xué)國家治理法治化研究中心，河北 保定 071002)

2015年《立法法》修改賦予了所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，適應(yīng)了全面推進(jìn)依法治國和推進(jìn)地方治理法治化的需求。但賦予所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，也使得設(shè)區(qū)的市面臨著立法能力不足、破壞社會主義法制統(tǒng)一、地方保護(hù)主義法律化、立法規(guī)定不明等風(fēng)險。因而，我們必須要通過加強設(shè)區(qū)的市立法能力建設(shè)、健全設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的監(jiān)督制度、加強立法中的公眾參與、健全相關(guān)立法等途徑，對其進(jìn)行防控，以實現(xiàn)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)擴容的目的。

設(shè)區(qū)的市 立法權(quán) 擴容 風(fēng)險 防控

2015年，適應(yīng)全面推進(jìn)依法治國和推進(jìn)地方治理法治化的需求，我國《立法法》進(jìn)行了首次重大修改，其最大亮點就是地方立法權(quán)的再次下放，賦予了所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，改變了過去只有少數(shù)設(shè)區(qū)的市(即原較大的市)享有立法權(quán)的格局，實現(xiàn)了從較大的市立法權(quán)到設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的過渡，使得設(shè)區(qū)的市成為了我國立法體制中的一個獨立新層級，標(biāo)志著我國立法體制的重大改革和發(fā)展。但任何事物都有兩面性，一次性賦予所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)自然有其積極性，但其消極影響也不容忽視，要正視設(shè)區(qū)的市立法權(quán)擴容帶來的風(fēng)險。

一、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)擴容的內(nèi)容

自建國以來，我國的立法權(quán)不斷下放，先后經(jīng)歷了“從中央立法權(quán)到省級地方立法權(quán)(1954-1982年)”、“從省級地方立法權(quán)到較大的市立法權(quán)(1982-1986年)”、“從較大的市立法權(quán)到設(shè)區(qū)的市立法權(quán)(1986-2015年)”等三個階段，逐漸形成了今天這樣一種統(tǒng)一而又分層次的立法體制。從我國立法權(quán)下放的歷史進(jìn)程來看，我國立法權(quán)特別是地方立法權(quán)不斷下移，且下放力度不斷加大、立法主體不斷增多，是其發(fā)展趨勢所在。而此次《立法法》修改賦予所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，正是我國地方立法權(quán)的最新一次下放，其下放力度之大、涉及范圍之廣史所未有。根據(jù)2015年修改的《立法法》(以下簡稱2015年《立法法》)中的相關(guān)內(nèi)容，此次我國設(shè)區(qū)的市立法權(quán)擴容的內(nèi)容主要包括以下方面：

第一，立法權(quán)主體的擴容。首先需要說明的是，此次設(shè)區(qū)的市立法權(quán)擴容，嚴(yán)格意義上講，應(yīng)該說是地方立法權(quán)主體即設(shè)區(qū)的市立法權(quán)主體的擴容。因為根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，在2015年對2000年《立法法》修改之前，我國立法主體包括兩個層級，一個是中央立法權(quán)主體，即全國人大及其常委會、國務(wù)院及其各部委等；另一個是地方立法權(quán)主體，包括省級地方立法權(quán)主體(即省級人大及其常委會、省級政府)和較大的市地方立法權(quán)主體(即較大的市人大及其常委會、較大的市政府)，以及民族自治地方立法權(quán)主體(即自治區(qū)、自治州、自治縣人大)。其中，這里面需要說明的是，較大的市包括三類：一是省、自治區(qū)政府所在地的市，即俗稱的省會城市(27個)；二是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)確定的較大的市(18個)；三是經(jīng)濟特區(qū)所在地的市(4個)。也就是說，原先只有49個較大的市享有地方立法權(quán)，其與全國284個設(shè)區(qū)的市相比，只占很小的比例。而此次《立法法》修改一次性賦予了所有284個設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，賦予了30個自治州立法權(quán)，并特別賦予不設(shè)區(qū)的甘肅省嘉峪關(guān)市、海南省三沙市以及廣東省東莞市、中山市(地級市)以立法權(quán)，實現(xiàn)了地方立法權(quán)主體有史以來的最大范圍擴容。這標(biāo)志著今后設(shè)區(qū)的市將作為一個最低的獨立層級開始行使地方立法權(quán)，也標(biāo)志著我國地方立法將更加主體多元。

第二，立法權(quán)限的“放”與“收”。在此需要說明的是，此次設(shè)區(qū)的市立法權(quán)擴容并不是在所有方面都“擴容”，在立法權(quán)限方面，對于不同的設(shè)區(qū)的市立法主體來說，就分別存在著“放”與“收”的問題。具體說來，對于此次新擴容的設(shè)區(qū)的市來說，其立法主體權(quán)限就屬于“放”的問題，因為其立法權(quán)及其權(quán)限都是從無到有的。根據(jù)2015年《立法法》第72條第2款、第82條等規(guī)定，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會、設(shè)區(qū)的市政府享有地方立法權(quán)，其立法權(quán)限被界定為“可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項”制定地方性法規(guī)和政府規(guī)章；但對于原有的49個較大的市來說，其立法主體權(quán)限則屬于“限”的問題。因為根據(jù)2000年《立法法》的有關(guān)規(guī)定，原先的較大的市的立法主體權(quán)限比較大，除了不能涉及國家立法權(quán)事項外，基本上沒有什么限制，屬于較為完整的立法權(quán)限，而現(xiàn)在2015年《立法法》卻將其立法權(quán)限大范圍縮減，即被限定在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等”三項事項的范圍內(nèi)，立法權(quán)限受到了很大限制。綜上，上述立法主體權(quán)限的“放”與“收”，表明了立法者的審慎，即在2015年《立法法》一次性賦予所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的同時，立法者對設(shè)區(qū)的市立法主體有可能濫用立法權(quán)的擔(dān)憂?！皬谋举|(zhì)而言，地方立法權(quán)并非簡單選擇放或收，而是如何合理平衡中央集權(quán)與地方分權(quán)。正因此，防止地方立法權(quán)擴容后失序脫韁的關(guān)鍵，在于‘開閘’的同時也要‘設(shè)限’，首要的一點就是劃定立法權(quán)力的邊界。”[1]

第三，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的監(jiān)督。由權(quán)力的本性使然，與行政權(quán)、司法權(quán)一樣，立法權(quán)也存在濫用的可能，特別是在設(shè)區(qū)的市立法權(quán)主體大規(guī)模擴容，且立法能力不能保證的情況下，立法權(quán)的濫用更為可能、更易發(fā)生。而“維護(hù)法制統(tǒng)一、正確實施是現(xiàn)代法制的必然要求?！盵2]因而，為了避免設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的濫用，維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一，2015年《立法法》在賦予所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的同時，也建立了設(shè)區(qū)的市立法權(quán)監(jiān)督制度，主要包括：一是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的審查批準(zhǔn)制度，即為了維護(hù)法制統(tǒng)一，保證立法質(zhì)量，所有設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)都必須要報請所在地的省或自治區(qū)人大常委會審查批準(zhǔn)。這一“審查批準(zhǔn)”屬于實質(zhì)性監(jiān)督權(quán)力，省、自治區(qū)人大常委會在對報批的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進(jìn)行合法性審查后，可以根據(jù)審查結(jié)果做出相應(yīng)的批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)決定。但為了保證設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的獨立性，2015年《立法法》明確規(guī)定，省、自治區(qū)人大常委會只能對報批的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進(jìn)行合法性審查，而不能進(jìn)行合理性審查，也不能進(jìn)行立法技術(shù)方面的審查。即“對于地方性法規(guī)的規(guī)定是否適當(dāng)、立法技術(shù)是否完美、文字表述是否優(yōu)美，不作審查?！盵3]P7二是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的備案審查制度，即為了維護(hù)法制統(tǒng)一,所有設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，在報請省、自治區(qū)人大常委會審查批準(zhǔn)生效后，經(jīng)由省、自治區(qū)人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案，這里的“備案”屬于程序性權(quán)力，不影響設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的生效。

第四，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)行使的批準(zhǔn)?？紤]到各設(shè)區(qū)的市立法能力參次不齊，開展地方立法的條件是否成熟不一，因而，為了保證地方立法質(zhì)量，維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一，避免各設(shè)區(qū)的市在不具備相應(yīng)條件和立法能力的情況下，“一哄而上”地開展地方立法，2015年《立法法》在賦予所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的同時，特別規(guī)定了設(shè)區(qū)的市立法權(quán)開始行使的批準(zhǔn)制度，即除原較大的市之外的各設(shè)區(qū)的市盡管已經(jīng)享有地方立法權(quán)，但其并不能直接行使，必須經(jīng)其所在地的省或自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后才能行使。具體說來，根據(jù)2015年《立法法》第72條第4款的規(guī)定，除了原先的49個較大的市外，其他新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市并不能直接行使立法權(quán)，其開始行使立法權(quán)的時間和具體步驟，由其所在地的省或自治區(qū)人大常委會綜合考慮其立法需求、立法能力等因素后批準(zhǔn)決定，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案。例如，根據(jù)上述規(guī)定的精神和要求，河北省人大常委會頒發(fā)了《依法賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)實施辦法》，對依法批準(zhǔn)設(shè)區(qū)的市開始行使立法權(quán)的具體條件和程序作出了明確規(guī)定。在此特別需要說明的是，2015年《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市的是其享有地方立法權(quán)的權(quán)利能力資格，而省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)賦予設(shè)區(qū)的市的是其行使地方立法權(quán)的行為能力資格，兩者類似于民事權(quán)利能力與民事行為能力的關(guān)系，并不矛盾。

二、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)擴容面臨的風(fēng)險

毋庸置疑，2015年《立法法》賦予所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)具有重大的價值與意義，有利于調(diào)動地方的積極性，推進(jìn)地方治理的法治化，但一下子賦予所有284個設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，直接實現(xiàn)從49到284的跨步，步子邁得太大，不可避免地將使其面臨一定的風(fēng)險。秦前紅教授指出，“地方立法權(quán)主體擴容所帶來的風(fēng)險與弊端亦值得我們關(guān)注。”[4]具體說來：

(一)立法能力不足的風(fēng)險

對于此次所有新擴容的設(shè)區(qū)的市立法主體來說，其行使立法權(quán)面臨的首要風(fēng)險，就是立法能力不足的風(fēng)險。因為立法是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，是一門科學(xué)，“是運用一定技術(shù)進(jìn)行的活動”[5]P191，無論是專業(yè)性還是技術(shù)性都非常強，這就對立法主體的立法能力提出了較高的要求。一定的立法主體若沒有相應(yīng)的立法能力，沒有較高的專業(yè)知識、技術(shù)水平，決不能勝任這一工作，其立法的質(zhì)量和效益自然也難以得到保證。然而，根據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，此次新擴容的設(shè)區(qū)的市立法主體幾乎都面臨著立法能力不足的問題，“機構(gòu)設(shè)置尚不健全、人員能力有待提升等問題，是設(shè)區(qū)的市人大開展地方立法亟待補足的短板?！盵6]具體表現(xiàn)在：一是立法機構(gòu)不健全。由于此次新擴容的設(shè)區(qū)的市人大及其常委會、設(shè)區(qū)的市政府過去沒有立法權(quán)，因而，其基本上沒有專司立法的專門委員會或者是工作機構(gòu)。雖然現(xiàn)在新擴容的設(shè)區(qū)的市人大及其常委會陸續(xù)依法建立了法制委員會和法制工作委員會，設(shè)區(qū)的市政府設(shè)置了法制辦公室等，但其普遍還不健全，職能、編制、經(jīng)費以及人員配備等問題尚未完全解決，與其他機構(gòu)的關(guān)系尚未完全理順，目前難以承擔(dān)設(shè)區(qū)的市地方立法的重任；二是專門立法人才匱乏。立法工作的開展離不開專門立法人才的支撐，但整體而言，我國各級人大代表、縣級以上人大常委會組成人員中法律背景出身的比例普遍偏低，而此次新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市人大代表、人大常委會組成人員中法律背景出身的比例亦是普遍偏低，其中熟悉立法理論與實踐的專門人才更是稀缺，再加上設(shè)區(qū)的市立法機構(gòu)中專門立法工作人員的嚴(yán)重缺失，這就導(dǎo)致設(shè)區(qū)的市開展立法工作缺乏堅實的人才支撐；三是立法經(jīng)驗不足。此次新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市由于之前均無立法權(quán)，因而，普遍缺乏行使立法權(quán)的實踐，普遍缺乏立法經(jīng)驗的積累，特別是缺乏解決立法工作中重大疑難問題的能力和經(jīng)驗，需要在今后的立法工作中不斷探索、不斷“試錯”、不斷積累，這就有可能導(dǎo)致設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)、政府規(guī)章質(zhì)量不高，立法效益難以得到保證。在上述情況之下，“實現(xiàn)地方立法權(quán)主體的擴容便可能導(dǎo)致如下結(jié)果，其中無論何種結(jié)果，皆有違地方立法權(quán)主體擴容之初衷與本意。其一，地方立法簡單重復(fù)上位法或是抄襲其他地方立法。其二，地方立法的不作為?！盵4]

(二)破壞社會主義法制統(tǒng)一的風(fēng)險

堅持并維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一，是任何立法工作都必須要遵循的首要原則和根本要求。正如恩格斯指出：“在現(xiàn)代國家中，法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟狀況，不僅必須是它的表現(xiàn)，而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自相抵觸的一種內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)?！盵7]P702但是，在地方立法主體陡然增加的情況下，在今后“法出多門”成為新常態(tài)的情況下，特別是在設(shè)區(qū)的市立法主體各方面條件不太成熟的條件下，無疑會對社會主義法制統(tǒng)一形成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。具體說來：一方面，如上所述，目前新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市立法主體大都面臨著立法能力不足的問題，難以勝任目前的立法工作，其在立法時就容易簡單照搬照抄或重復(fù)上位法的規(guī)定，就容易超越自己的立法權(quán)限或侵犯上級立法主體的立法權(quán)限， 也就容易破壞社會主義法制的統(tǒng)一，導(dǎo)致整個法律體系的混亂；另一方面，盡管2015年《立法法》明確規(guī)定，新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市立法主體只是享有立法權(quán)，并不能直接行使立法權(quán)，其開始行使立法權(quán)的時間和具體步驟由其所在的省或自治區(qū)人大常委會綜合各因素后批準(zhǔn)決定，其立法意圖就在于按照“成熟一個、賦權(quán)一個”的思路，逐步地放開新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，以避免新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市立法主體在各方面立法條件不成熟的情況下，“雜亂無序”地行使立法權(quán)，出臺不合格的地方性法規(guī)、政府規(guī)章，破壞社會主義法制統(tǒng)一。但是從實踐來看，各省、自治區(qū)人大常委會并未嚴(yán)格貫徹這一立法意圖，未嚴(yán)格“把關(guān)”，未嚴(yán)格依法賦權(quán)，在短短不到兩年的時間內(nèi)，即截止到2016年12月，除了西藏、新疆外，其他各省、自治區(qū)人大常委會已經(jīng)全部批準(zhǔn)本轄區(qū)內(nèi)新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)(具體見下表)，但客觀來說，這些新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市立法能力參差不齊，差距很大，這就對社會主義法制統(tǒng)一形成了一定挑戰(zhàn)；最后，盡管2015年《立法法》規(guī)定了設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的監(jiān)督制度，以避免設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的濫用，保證法律體系內(nèi)部的和諧一致，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一，但是就以往的實踐經(jīng)驗來看，各省、自治區(qū)人大常委會往往因缺乏專門工作機構(gòu)、工作人員、經(jīng)費支持、體制保障等，導(dǎo)致這一制度運轉(zhuǎn)不暢，常常流于形式，難以發(fā)揮有效作用。特別是，在過去僅僅只有49個較大的市行使立法權(quán)的情況下，尚且如此，在今后所有設(shè)區(qū)的市都行使立法權(quán)的情況下，情況只能更加嚴(yán)重。

附表 各省、自治區(qū)確定設(shè)區(qū)的市、自治州開始制定地方性法規(guī)情況表[8]

(三)地方保護(hù)主義法律化的風(fēng)險

2015年《立法法》賦予全部設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的目的，在于調(diào)動各設(shè)區(qū)的市的積極性，推進(jìn)地方治理的法治化，使地方能夠通過立法的形式“因地制宜”，更加自主地治理地方事務(wù)，推進(jìn)地方改革的深化，更好地保護(hù)公民、法人和其他社會組織的各項合法權(quán)益。但是，如前所述，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)一旦行使不當(dāng)，一旦濫用，就可能會與地方保護(hù)主義結(jié)合起來，成為地方保護(hù)主義法律化的工具。因為長期以來，地方保護(hù)主義與部門利益法律化一直是我國地方立法的兩大詬病?！安块T利益、地方保護(hù)主義法律化是指依法享有立法權(quán)的政府部門或地方政府通過立法手段將部門利益、地方保護(hù)主義行為上升為受法律保護(hù)的利益或行為?！盵9]且實踐充分證明，地方立法主體的層級越低，其與當(dāng)?shù)毓瘛⒎ㄈ撕推渌鐣M織的利益聯(lián)系便越密切，通過立法對它們的利益侵害便可能越大，地方保護(hù)主義法律化的現(xiàn)象便可能會越嚴(yán)重。[10]因而，在全面賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的情況下，如果缺乏相應(yīng)的制度約束和機制設(shè)計，某些地方黨委和政府很可能會通過地方立法的途徑，將地方保護(hù)主義和地方政府利益法律化，從而以“合法”的形式掩蓋非法的利益，以“合法”的途徑侵害公民、法人或其他社會組織的合法利益。正如有學(xué)者指出：“設(shè)區(qū)的市獲得立法權(quán)，不無理由擔(dān)憂，立法權(quán)力可能被濫用，導(dǎo)致地方保護(hù)主義等一些本需要抵制的政策措施反而通過立法得以加強。”[11]

(四)立法規(guī)定不明的風(fēng)險

2015年《立法法》盡管對我國設(shè)區(qū)的市立法權(quán)問題做了比較完善的規(guī)定，為設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的行使提供了規(guī)范依據(jù)，但是其在一些關(guān)鍵問題上卻規(guī)定的較為模糊、較為抽象，導(dǎo)致相關(guān)規(guī)定的理解和實施存在較大的爭議和問題，從而嚴(yán)重影響了設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的行使。具體言之，2015年《立法法》在下述問題上規(guī)定不明，有所缺陷，導(dǎo)致了一系列問題的產(chǎn)生：第一，設(shè)區(qū)的市立法主體的權(quán)限。根據(jù)2015年《立法法》第72條等的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市立法主體的權(quán)限為“可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等”方面的事項制定地方性法規(guī)或政府規(guī)章。這一規(guī)定看似比較明確，實則相當(dāng)模糊，因為這三個事項的范圍不好界定，范圍可大可小。例如，“建設(shè)”與“管理”都是范圍很廣的詞匯，因而“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”到底包括哪些事項、哪些范圍不好界定，既可以很廣，也可以很小。另外，“環(huán)境”、“文化”也是范圍很廣的詞匯，可大可小，很難界定其準(zhǔn)確范圍。而對于上述這三項事項范圍大小的不同界定，則決定了設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍大小的不同。正如有學(xué)者指出：“這一規(guī)定非常具有概括性和不確定性，‘城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)’究竟包括哪些事項？尤其是其中的‘管理’一詞應(yīng)如何理解？我國《立法法》并沒有明確。對‘管理’一詞的不同理解，會導(dǎo)致設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限范圍完全不同。”[12]此外，還有一個比較模糊的地方，就是我們對這個“等”字應(yīng)該如何理解？“等”是“等內(nèi)等”還是“等外等”？是不是立法者為將來設(shè)區(qū)的市立法權(quán)擴大預(yù)留了廣闊的空間？而對這一問題的不同回答，對設(shè)區(qū)的市立法主體立法權(quán)限范圍大小也有實質(zhì)性的影響。但目前2015年《立法法》對此問題尚無明確界定，全國人大常委會也沒有進(jìn)行過相關(guān)立法解釋，這就容易為一些設(shè)區(qū)的市擴大立法權(quán)限或越權(quán)立法提供借口。第二，原較大的市立法權(quán)與設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的有效銜接問題。在2015年《立法法》賦予所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)后，原較大的市立法權(quán)便成為歷史，但與新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市不同的是，對于原先的49個較大的市來說，其還存在一個如何將原較大的市立法權(quán)與設(shè)區(qū)的市立法權(quán)有效銜接的問題。其中，關(guān)鍵問題在于過去較大的市立法權(quán)比較完整，并不限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等”事項，那么，其原有立法中涉及“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等”事項范圍以外的部分，應(yīng)如何處理？盡管2015年《立法法》第72條明確規(guī)定其繼續(xù)有效，但是規(guī)定的并不周延、全面，留下了一些漏洞。例如，對于這部分立法的后續(xù)解釋和修改問題，2015年《立法法》就沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致實踐中缺乏規(guī)范依據(jù)，難以操作。因為按照2015年《立法法》的規(guī)定，作為原較大的市立法主體繼任者的設(shè)區(qū)的市立法主體是無權(quán)對這部分立法進(jìn)行解釋和修改的，盡管兩者是同一立法主體。但畢竟這部分立法確實又是由原較大的市立法主體制定的，且又在原較大的市行政區(qū)域內(nèi)實施，因而由別的立法主體對其進(jìn)行解釋和修改也不太適宜，這就導(dǎo)致原較大的市立法權(quán)與設(shè)區(qū)的市立法權(quán)難以有效銜接，必將產(chǎn)生一系列問題。第三，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的審查批準(zhǔn)問題。為了加強立法監(jiān)督，保證設(shè)區(qū)的市地方立法質(zhì)量，2015年《立法法》明確規(guī)定了設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的審查批準(zhǔn)制度，然而，《立法法》第72條規(guī)定的比較籠統(tǒng)、抽象，其并未具體規(guī)定報請批準(zhǔn)的程序、審查內(nèi)容、審查方式、審查標(biāo)準(zhǔn)以及審查后的處理結(jié)果等，這很可能使省、自治區(qū)人大常委會在審查批準(zhǔn)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的過程中，因無具體規(guī)范可循而導(dǎo)致這一制度流于形式。

三、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)擴容風(fēng)險的防控

我們要正視上述這些風(fēng)險，并采取有效措施，以防范和控制這些風(fēng)險的發(fā)生，保障設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的有效行使，實現(xiàn)2015年《立法法》賦予所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的目的。

(一)加強設(shè)區(qū)的市立法能力建設(shè)

加強立法能力建設(shè)，是設(shè)區(qū)的市立法主體有效行使立法權(quán)的前提和基礎(chǔ)。具體說來，我們應(yīng)從以下方面著手：第一，要健全立法機構(gòu)。如前所述，此次新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市立法主體盡管已經(jīng)逐漸建立了專門立法機構(gòu)，但普遍比較薄弱，尚不健全。因而，各新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市立法主體要抓緊解決好有專門工作機構(gòu)立法的問題，成立專門立法工作機構(gòu)，并要積極爭取當(dāng)?shù)攸h委、政府等的支持，統(tǒng)籌研究解決其各專門立法機構(gòu)的職能、編制、經(jīng)費以及人員配備問題，以有效解決目前工作人員偏少、經(jīng)費不足的困境，為設(shè)區(qū)的市立法工作的有效開展提供組織保障；第二，要加強立法隊伍建設(shè)。在大量招錄法律專業(yè)性人才充實立法工作隊伍同時，還要加大培訓(xùn)力度，加強設(shè)區(qū)的市人大代表、人大常委會組成人員以及地方立法工作人員的法律知識和立法能力的培養(yǎng)，有效提升他們的立法水平。同時，各設(shè)區(qū)的市要建立立法人才專家?guī)欤雠_立法專家顧問制度，發(fā)揮駐地高校各學(xué)科人才多的優(yōu)勢，儲備一批精通法律、歷史文化、城建、城市管理、環(huán)保、語言文字等知識的專家學(xué)者，為設(shè)區(qū)的市開展立法工作提供人才支撐；第三，要加強立法經(jīng)驗的交流與借鑒。各新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市要積極學(xué)習(xí)借鑒省內(nèi)外地方立法的有益經(jīng)驗，特別是要經(jīng)常與原較大的市立法主體開展交流合作，因為它們的經(jīng)驗更具借鑒性和針對性，以彌補各新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市立法主體立法經(jīng)驗不足的缺陷，避免走一些彎路。

(二)健全設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的監(jiān)督制度

要維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一，除了要加強設(shè)區(qū)的市立法能力建設(shè)外，還要健全設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的監(jiān)督制度，其中關(guān)鍵是要健全設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的審查批準(zhǔn)制度。[13]如上所述，2015年《立法法》只是籠統(tǒng)規(guī)定了設(shè)區(qū)的市立法權(quán)審查批準(zhǔn)制度，但對于這一制度如何運行等并未有明確規(guī)定，導(dǎo)致這一審查批準(zhǔn)工作難以有效規(guī)范開展。因而，我們要根據(jù)2015年《立法法》的相關(guān)規(guī)定，制定專門的審查批準(zhǔn)工作辦法，建立健全審查批準(zhǔn)工作機制，主要包括：第一，要建立健全審查批準(zhǔn)機構(gòu)。目前，在幾乎所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)都被批準(zhǔn)行使的情況下，設(shè)區(qū)的市立法已經(jīng)“普遍開花”，各省、自治區(qū)人大常委會都承擔(dān)著大量的對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進(jìn)行審查批準(zhǔn)的任務(wù)，工作量十分繁重，但其均未設(shè)立專門的審查批準(zhǔn)機構(gòu)，而由其他機構(gòu)附帶承擔(dān)審查批準(zhǔn)的工作，且未設(shè)置安排專門的工作人員?？紤]到省、自治區(qū)人大常委會其他機構(gòu)都有自己的專門職責(zé)，其根本沒有充足的時間和精力從事對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的審查批準(zhǔn)工作，再加上審查批準(zhǔn)工作需要較高的專業(yè)知識和水平，因而目前的這一狀況難以適應(yīng)設(shè)區(qū)的市立法工作開展的需要，易于使審查批準(zhǔn)工作流于形式。所以，省、自治區(qū)人大常委會要盡快建立健全專門的審查批準(zhǔn)機構(gòu)，配備足夠的具有相應(yīng)法律知識和水平的工作人員，使其專門承擔(dān)審查批準(zhǔn)工作；第二，要明確審查的標(biāo)準(zhǔn)。目前，盡管各省、自治區(qū)根據(jù)2015年《立法法》的有關(guān)規(guī)定，通過制定或修訂地方立法條例的形式，對省、自治區(qū)人大常委會審查設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)即“不抵觸”或“抵觸”的具體標(biāo)準(zhǔn)做了細(xì)化①，為省、自治區(qū)人大常委會開展審查批準(zhǔn)工作提供了明確依據(jù)。但是，我們認(rèn)為，上述規(guī)定雖然明確，但也存在一些模糊和抽象之處，缺乏可操作性。例如，什么屬于“違反上位法規(guī)定”的情形？實踐中并不好判斷，需要進(jìn)一步予以細(xì)化。對此，我們認(rèn)為，可以借鑒苗連營教授的觀點，將其進(jìn)一步細(xì)化為四種情形，具體包括：“1.憲法、法律、行政法規(guī)允許的,而地方性立法卻做出禁止性規(guī)定；或明文禁止的卻作出允許性規(guī)定。2.增加、減少或變更法律責(zé)任的種類、幅度、適用范圍或適用條件。3.增加、減少或變更了執(zhí)法主體、執(zhí)法主體的執(zhí)法權(quán)限或執(zhí)法程序。4.增加、減少或變更了憲法、法律規(guī)定的公民、法人或其它組織的權(quán)利和義務(wù),或者改變了履行義務(wù)、行使權(quán)利的原則、條件或程序?！盵14]第三，要細(xì)化審查批準(zhǔn)的程序。目前，各地已經(jīng)通過立法進(jìn)行了相關(guān)探索，建立起了一套比較完善的程序機制，為我們提供了可資借鑒的思路。具體說來：一是關(guān)于省、自治區(qū)人大常委會開展審查批準(zhǔn)工作的具體步驟。借鑒地方立法的有益經(jīng)驗，其具體應(yīng)包括：先由省、自治區(qū)人大常委會法制工作機構(gòu)審查后，向主任會議提交審議情況報告，再由主任會議決定是否列入省、自治區(qū)人大常委會會議議程，最后由省、自治區(qū)人大常委會審議后作出是否批準(zhǔn)的決定。二是關(guān)于省、自治區(qū)人大常委會審查批準(zhǔn)的形式。考慮到省、自治區(qū)人大常委會行使職權(quán)的特點，及其審查批準(zhǔn)工作的重要性，我們建議，應(yīng)通過召開專門審查會議的形式對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進(jìn)行審查，報請審查該設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的人大常委會負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)?shù)綍鞒鼋忉屨f明，并回答詢問，聽取各種意見建議。

(三)加強立法中的公眾參與

要有效地避免地方保護(hù)主義法律化的風(fēng)險，關(guān)鍵是要加強設(shè)區(qū)的市立法中的公眾參與，提高立法的民主性。因為“民主立法具有表達(dá)和匯集功能，這一方面是民主政治和人民主權(quán)的必然要求，另一方面，也是防止立法腐敗的內(nèi)在需要?！盵15]P6但遺憾的是，長期以來，公眾既難以參與到立法過程中去，也難以對立法發(fā)揮實質(zhì)性的影響，這就為地方保護(hù)主義法律化提供了條件和可能?；诖耍h的十八屆四中全會明確提出，要加強立法中的公眾參與，并要創(chuàng)造多種途徑和方式保障公眾有效參與立法。根據(jù)這一精神和要求，我們要加強設(shè)區(qū)的市立法中的公眾參與，具體說來，主要應(yīng)從以下方面著手：第一，要加強立法中的信息公開工作。掌握充足的立法信息，是公眾有效參與立法的前提和基礎(chǔ)。但在過去很長的一段時間內(nèi)，由于我國立法信息的不公開、不透明，再加上公開渠道有限、受眾有限，導(dǎo)致公眾對立法信息掌握甚少，難以有效參與到立法中去，即使提出一些意見和建議，也因缺乏針對性和可操作性，難以對最終立法結(jié)果發(fā)揮實質(zhì)性的影響。因而，今后在設(shè)區(qū)的市立法過程中，我們應(yīng)充分利用包括網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的各種渠道，建立立法信息公開機制，加強立法信息公開工作，盡可能多的及時公開相關(guān)立法信息和立法資料，對立法目的、立法背景、立法內(nèi)容、立法爭議等做出解釋說明，并及時與公眾互動，回答公眾的各種關(guān)切和疑問，以使公眾掌握盡可能多的立法信息，為公眾參與立法提供堅實的前提與基礎(chǔ)；第二，要加強公眾參與立法的程序機制建設(shè)。過去，由于缺乏一套健全的程序機制保障，我國立法中的公眾參與一直處于一種十分不規(guī)范的狀態(tài)，隨意性較大，導(dǎo)致參與主體不廣泛、參與渠道不通暢、利益代表不全面、參與效果不理想等。[16]因此，在今后的設(shè)區(qū)的市立法中，要有效解決這些問題，就必須要加強公眾參與立法的程序機制建設(shè)，通過制定相關(guān)程序規(guī)則，對公眾參與立法的具體程序諸如時間、步驟、方式、方法等做出詳細(xì)規(guī)定，還要對公眾參與立法的程序性權(quán)利和義務(wù)作出明確規(guī)定，建立一系列程序性制度，以為公眾參與立法提供明確的程序依據(jù)和保障；第三，要建立健全公眾參與立法的反饋機制。公眾參與立法的目的，在于公眾通過法定的途徑和方式，反映自己的訴求或提出自己的意見、建議，發(fā)揮對立法的實質(zhì)性影響，使立法能夠更好地反映公眾的意志和利益。但是，由于過去缺乏一套有效的反饋機制，公眾對于自己的訴求是否被考慮，自己的意見、建議是否被采納，并無相應(yīng)的途徑知曉，這就使公眾感受不到參與立法的作用和效果，嚴(yán)重影響了公眾參與立法的積極性，自然不愿參與立法。因而，要使公眾切實感受到參與立法的作用和效果，調(diào)動公眾參與立法的積極性，就必須要建立健全公眾參與立法的反饋機制，通過各種途徑及時將公眾參與立法的結(jié)果反饋給相關(guān)當(dāng)事人，將公眾所提意見、建議的采納情況反饋給相關(guān)當(dāng)事人，并可視情況予以相關(guān)當(dāng)事人一定的物質(zhì)獎勵，使當(dāng)事人切實感受到參與立法的效果，從而愿意投入更多的時間和精力參與立法。

(四)健全相關(guān)立法

如前所述，2015年《立法法》中還有許多規(guī)定比較籠統(tǒng)、模糊，需要進(jìn)一步予以明確，否則，2015年《立法法》的許多條款將無法得到很好的貫徹執(zhí)行。因而，我們應(yīng)盡快健全相關(guān)立法，為設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的正確行使提供明確的規(guī)范依據(jù)。具體說來：第一，應(yīng)加強立法解釋，明確設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限。明確設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限，是設(shè)區(qū)的市立法主體行使立法權(quán)的前提。對于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限，盡管學(xué)者進(jìn)行了種種解讀和界定，但均是無權(quán)解釋。我們建議，全國人大常委會應(yīng)及時通過立法解釋的方式對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限予以明確，具體就是對2015年《立法法》第72條做出明確解釋，其中核心是對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”這三個事項的具體范圍作出明確界定，以避免設(shè)區(qū)的市立法主體不好理解把握或濫用立法權(quán)限。此外，對于2015年《立法法》第72條第二款中“等”字的內(nèi)涵，我們建議也應(yīng)由全國人大常委會作出權(quán)威解釋，以明確設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的外延?？紤]到2015年《立法法》是在全部賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的同時，對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限作出的限制，因而，我們建議將“等”字內(nèi)涵解釋為“等內(nèi)”較為適宜，即將設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限嚴(yán)格限制在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”這三個事項范圍內(nèi)。第二，應(yīng)加強授權(quán)立法，實現(xiàn)較大的市立法權(quán)與設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的有效銜接?？紤]到較大的市立法權(quán)已經(jīng)存在了很多年，且較大的市立法主體已經(jīng)制定了不少超出現(xiàn)有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，而在這些地方性法規(guī)和政府規(guī)章繼續(xù)有效的期間內(nèi)，對其進(jìn)行相應(yīng)的解釋和修改就不可避免，但原有的較大的市立法主體已無相應(yīng)權(quán)限，而由所在地的省、自治區(qū)人大常委會對其進(jìn)行解釋和修改也不太適宜，也不符合“誰立法、誰解釋”的基本原理，因而，我們建議由全國人大常委會制定相關(guān)立法，明確授權(quán)原較大的市立法主體可以繼續(xù)對其制定的超出設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的地方性法規(guī)和政府規(guī)章進(jìn)行解釋和修改，但必須報其所在地的省、自治區(qū)人大常委會審查批準(zhǔn)，以避免原較大的市立法主體濫用此權(quán)限，有效實現(xiàn)較大的市立法權(quán)與設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的有效銜接。第三，應(yīng)制定配套法規(guī)，對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的審查批準(zhǔn)制度作出明確規(guī)定。為了保證省、自治區(qū)人大常委會能夠有效行使審查批準(zhǔn)權(quán)，有效對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進(jìn)行合法性審查，我們建議省、自治區(qū)人大常委會應(yīng)制定專門的配套法規(guī)，對此作出明確規(guī)定，具體內(nèi)容如前所述，以增強《立法法》相關(guān)條款的可操作性。

注釋：

① 例如，《貴州省地方立法條例》第四十一條規(guī)定：“報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)有下列情形之一的，為抵觸：(一)超越立法權(quán)限；(二)違反上位法規(guī)定；(三)設(shè)定的行政處罰超出法律、行政法規(guī)規(guī)定給予行政處罰的行為、種類和幅度范圍；(四)其他違反法律、法規(guī)規(guī)定的?！薄逗幽鲜〉胤搅⒎l例》第六十五條規(guī)定：“報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)的規(guī)定有下列情形之一的，為抵觸：(一)超越立法權(quán)限；(二)上位法有明確規(guī)定的，違反該規(guī)定；(三)上位法沒有明確規(guī)定的，違反上位法的基本原則?！?/p>

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[13] 王臘生.地方立法協(xié)作重大問題探討[J].上海政法學(xué)院學(xué)報，2008，3.

[14] 苗連營.論地方立法工作中"不抵觸"標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定[J].法學(xué)家，1996,5.

[15] 李林.立法過程中的公共參與[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2009.

[16] 黃鑫.憲法秩序中的精神文明建設(shè)[J].上海政法學(xué)院學(xué)報，2015，4.

OntheRiskandPreventionoftheExpansionoftheLegislativePowerintheCitywithDistricts

YiShi-guo

(The State Law Governance Research Center of Hebei University,Baoding Hebei 071002)

The modification of the legislative law,which gave the legislative power to a city with districts，is adapt to the demand of the comprehensive advancement of rule of law and the legalization of local governance in 2015.However, giving the legislative power to a city with districts leads that city to face the deficiency of legislation ability, the disunity of socialism legal system, the legislation of local protectionism, the uncertainty of legislative provision as well as other risks. As a result, it's urgent for us to avoid all those risks in order to reach the goal of reinforcing the legislative power of the city with districts by means of improving its legislative construction and enhancing its supervision system, strengthening the public participation in the process of lawmaking, as well as perfecting the relevant legislation.

a city with districts；legislative power；expansion；risk；reinforcement

1002—6274(2017)04—103—08

DF01

A

河北省社科基金項目《設(shè)區(qū)的市立法權(quán)研究》(項目編號：HB16FX003)的階段性成果。

伊士國(1982-)，男，河北永年人，法學(xué)博士，河北大學(xué)國家治理法治化研究中心研究員，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后流動站研究人員，主要研究方向為憲法學(xué)。

(責(zé)任編輯：黃春燕)