摘 要：登記對抗與善意取得在司法實(shí)踐中的雜糅運(yùn)用喻示著二者在諸多情形下的相互替代性。從設(shè)置目的、適用前提、善意內(nèi)涵、舉證責(zé)任等方面來看，登記對抗與善意取得存在形式上的差異，但二者并不存在實(shí)質(zhì)上的分歧。對比中日兩國的相關(guān)制度可知，在善意取得與登記對抗并存的情形，學(xué)理與裁判均呈現(xiàn)出重前者而輕后者的態(tài)度。同時(shí)，因國內(nèi)法不受無權(quán)利法理的底線限制，以信賴保護(hù)理論來構(gòu)建登記對抗是相對合理的選擇。當(dāng)然，這意味著善意取得某種程度已實(shí)質(zhì)取代登記對抗。

關(guān)鍵詞：登記對抗；善意取得；無權(quán)處分

中圖分類號： D913.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：0257-5833（2018）11-0095-10

作者簡介：魏振華，青島大學(xué)法學(xué)院助理教授 （山東 青島 266000 ）

就物權(quán)變動(dòng)模式而言，《物權(quán)法》既規(guī)定了公示要件主義的基本規(guī)則，也規(guī)定了公示（登記）對抗主義的諸多例外，對此，學(xué)界討論褒貶不一。在登記對抗主義的典型立法例——日本民法上，登記對抗制度與善意取得制度的關(guān)系反而是明確清晰的。在日本法中，在適用登記對抗制度的不動(dòng)產(chǎn)、特殊動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，并無善意取得（日本法上一般稱之為“即時(shí)取得”）制度的適用余地①。誠如日本學(xué)者田山輝明教授所言，作為對抗主義的典型場合——物權(quán)的雙重讓與“主要發(fā)生在不存在即時(shí)取得制度的不動(dòng)產(chǎn)交易領(lǐng)域”②。這意味著對抗制度主要是用來解決物權(quán)的雙重讓與問題，同時(shí)該領(lǐng)域又不存在善意取得制度，否則，是否有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)對抗制度或存疑問。反觀中國，《物權(quán)法》第106條明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)一體適用善意取得制度，而《物權(quán)法》第24條等又規(guī)定特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)適用登記對抗制度。顯然，與日本民法上登記對抗與善意取得的涇渭分明關(guān)系不同，中國物權(quán)法上的登記對抗與善意取得存在交叉與重疊的規(guī)范領(lǐng)域，故而在分析登記對抗與善意取得的相互關(guān)系及法律適用時(shí)應(yīng)更加注意不同法制語境的差異性。有鑒于此，本文在梳理登記對抗與善意取得的爭議關(guān)系基礎(chǔ)上，通過對比分析二者的適用條件及構(gòu)建要素，以厘清二者在中國法制語境中的實(shí)質(zhì)關(guān)系，冀益于理論研究與實(shí)務(wù)理解。

一、登記對抗與善意取得的相互關(guān)系

（一）二者關(guān)系的學(xué)理爭議

關(guān)于登記對抗與善意取得的關(guān)系問題，難謂存在通說或者多數(shù)說之論。整體而言，可分為三種類型：交叉混用型、相互區(qū)別型、實(shí)質(zhì)替代型。但每種類型的諸種論述又各不相同。

1.交叉混用型

所謂“交叉混用型”，意指在論述登記對抗與善意取得時(shí)并不將二者區(qū)分開，闡釋登記對抗制度常用善意取得來解說，或者相反。王利明教授指出，在第一買受人接受交付而第二買受人辦理登記的情形，第二買受人可能基于善意取得的規(guī)定而取得了完整的所有權(quán)，其權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于實(shí)際交付所取得的權(quán)利。這是“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”的應(yīng)有含義王利明：《特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法》，《法學(xué)研究》2013年第4期。。汪志剛教授認(rèn)為，在處理未登記之物權(quán)與其他并存物權(quán)關(guān)系時(shí)，仍有善意取得制度的適用余地，如二重買賣中依據(jù)善意取得制度解決兩個(gè)買受人的法律地位問題、未登記之所有權(quán)與后設(shè)質(zhì)權(quán)并存時(shí)依善意取得制度判斷質(zhì)權(quán)人的法律地位等汪志剛：《準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)與對抗》，《中外法學(xué)》2011年第5期。。應(yīng)秀良法官認(rèn)為，登記對抗制度中“未登記，絕對不得對抗的第三人”包括“善意取得”的所有權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人。在“一物二賣”的場合，第一買受人（已受領(lǐng)交付）不能對抗第二買受人不是因?yàn)槲唇?jīng)登記，而是因?yàn)榈诙I受人已經(jīng)善意取得，第一買受人之所有權(quán)消滅應(yīng)秀良：《論我國特殊動(dòng)產(chǎn)登記對抗規(guī)則》，《人民司法·應(yīng)用》2014年第23期。。崔艷峰博士認(rèn)為，在第一買受人取得占有而第二買受人辦理登記情形下，第二買受人因不能通過交付受領(lǐng)標(biāo)的物而無法善意取得標(biāo)的物所有權(quán)崔艷峰：《物權(quán)公示與善意取得之辨證》，《法學(xué)雜志》2016年第6期。。盡管以上論述各不相同，但在適用登記對抗的典型場合——二重讓與或者一物二賣情形下，其基本觀點(diǎn)一致，均以第二買受人能否善意取得標(biāo)的物之所有權(quán)作為與第一買受人相對抗之基礎(chǔ)。實(shí)際上，這也正是尹田教授所批評的“將無對抗力制度混同于善意取得制度”的觀點(diǎn)尹田：《論物權(quán)對抗效力規(guī)則的立法完善與法律適用》，《清華法學(xué)》2017年第2期。。

2.相互區(qū)別型

正是基于交叉混用觀點(diǎn)存在的諸多問題，如對登記對抗作類似于善意取得的理論解讀可能會造成前者被束之高閣的局面，不少學(xué)者試圖將登記對抗制度與善意取得制度區(qū)分開來，以明確二者的作用范圍和適用限度等，姑且稱之為“相互區(qū)別型”。

尹田教授指出，登記對抗制度與善意取得的設(shè)置乃基于不同邏輯基礎(chǔ)，二者在法理解釋、適用范圍以及適用條件上多有區(qū)別。但同時(shí)也認(rèn)為，在保護(hù)權(quán)利外觀的信賴?yán)嫔?，二者則具有相同的立法旨趣，亦不否認(rèn)在某些情形下，二者會發(fā)生適用上的重疊（法條競合）尹田：《論物權(quán)對抗效力規(guī)則的立法完善與法律適用》，《清華法學(xué)》2017年第2期。。郭志京博士指出，由于日本法上沒有規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)公信力制度和善意取得制度，故而對登記對抗作類似善意取得的解讀有其特定的社會背景。但中國物權(quán)法既已明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度，則應(yīng)堅(jiān)守登記對抗的本意，即登記對抗解決第三人否定他人物權(quán)變動(dòng)以維護(hù)自己權(quán)利的問題，而善意取得則解決第三人取得物權(quán)的信賴保護(hù)問題，二者既有單獨(dú)適用，也有前后適用，二者存在制度上的分工郭志京：《也論中國物權(quán)法上的登記對抗主義》，《比較法研究》2014年第3期。。劉競元博士的結(jié)論與上述觀點(diǎn)相反，其認(rèn)為，善意取得制度與登記對抗制度相銜接，“前者是后者的理論基礎(chǔ)和邏輯起點(diǎn)，后者是前者的運(yùn)用和邏輯必然”劉競元：《登記對抗下的物權(quán)變動(dòng)及其對抗性問題研究》，華東政法大學(xué)2012 年博士學(xué)位論文，第246 頁。。

盡管交叉混用型的諸種理論存在不妥之處，但試圖區(qū)分登記對抗與善意取得的諸種解說亦未能真正厘清二者的關(guān)系。如郭志京博士所指出的因中日在善意取得制度適用范圍上存在不同，故而中國法上不應(yīng)將登記對抗制度作類似善意取得的解讀，但正是基于二者的不同，日本法上登記對抗的構(gòu)造理論（如第三人主張說）是否又能直接適用于解說中國法上的登記對抗？尤其是在所謂“前后適用”情形下，第三人既已否定買受人的物權(quán)變動(dòng)，則出賣人再行出賣系屬有權(quán)處分，又何必要適用善意取得？針對交叉混用的諸種觀點(diǎn)，尹田教授批評，“依照這種理解，在存在善意取得制度的情況下，物權(quán)無對抗力的制度本身是沒有任何意義的。”尹田：《論物權(quán)對抗效力規(guī)則的立法完善與法律適用》，《清華法學(xué)》2017年第2期。雖然“這種理解”有些夸張成分，但按照田山輝明教授所作的對抗制度主要適用于“不存在善意取得制度的不動(dòng)產(chǎn)交易領(lǐng)域”之間接判斷，“這種理解”又何嘗不具有相當(dāng)之說服力。

3.實(shí)質(zhì)替代型

或許是看透了登記對抗制度與善意取得制度的本質(zhì)，或許是徹底混淆了登記對抗制度與善意取得制度的界限，不少學(xué)者認(rèn)為登記對抗制度與善意取得制度在實(shí)質(zhì)上存在可替代性，或者登記對抗只是善意取得的特殊情形。

王森波博士認(rèn)為，在機(jī)動(dòng)車二重買賣情形，第二次出賣系屬無權(quán)處分，所謂對抗實(shí)際就是一個(gè)善意取得問題王森波：《機(jī)動(dòng)車“登記對抗”質(zhì)疑》，《法治研究》2010年第4期。。類似地，李霞教授認(rèn)為，“登記對抗的實(shí)質(zhì)是對物權(quán)變動(dòng)相對人未為登記時(shí)善意第三人可基于善意取得制度優(yōu)先取得物權(quán)的提醒。”李霞：《特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則》，《社會科學(xué)家》2015年第1期。韓強(qiáng)教授認(rèn)為，“所謂‘不得對抗第三人系指不得阻止第三人善意取得物權(quán)而已。”韓強(qiáng)：《我國船舶物權(quán)的變動(dòng)公示方法與善意取得》，《法學(xué)》2008年第11期。郝秀輝教授更是直接指出，登記對抗與善意取得的關(guān)系存在兩種選擇，或者將前者理解為后者的附屬制度，或者將二者視為獨(dú)立的制度。前一種理解中，登記對抗不過是善意取得的特殊情形；后一理解中，登記對抗亦不排除善意取得的適用郝秀輝、王錫柱：《民用航空器適用善意取得制度的可行性辨析》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第5期。。

在實(shí)質(zhì)替代論者看來，所謂登記對抗的效力，不過是善意取得制度適用的結(jié)果而已。如無登記對抗制度或者不稱之為登記對抗制度，不能對抗或者善意取得的結(jié)果會照樣發(fā)生；即便登記對抗制度可以獨(dú)立地構(gòu)造為一項(xiàng)法律制度，其并不當(dāng)然排除善意取得制度的適用，只不過賦予善意第三人一項(xiàng)選擇權(quán)，其可以通過二者擇一來維護(hù)自身權(quán)益。

（二）二者關(guān)系的裁判認(rèn)識

善意取得制度濫觴于日耳曼法上的“以手護(hù)手”原則，并為后世大陸法系諸國立法例所采，故而無論是從立法經(jīng)驗(yàn)、司法實(shí)踐還是從學(xué)術(shù)研究而言，善意取得制度均相當(dāng)成熟。反觀對抗制度，其發(fā)端于法國、發(fā)展于日本，但溢出范圍卻有限，在中國之立法是近三十才出現(xiàn)、之研究是近十年才重視。因此，學(xué)界研究尚對二者關(guān)系處于混沌狀態(tài)，更遑論水平不一之司法裁判。有學(xué)者擔(dān)心，善意取得制度用來久已順手、漸成思維定勢情形下，登記對抗制度勢必被束之高閣郭志京：《也論中國物權(quán)法上的登記對抗主義》，《比較法研究》2014年第3期。。從司法裁判來看，此確非虛言。

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)，對裁判說理部分進(jìn)行關(guān)鍵詞檢索（“不得對抗”“善意取得”），梳理出涉及特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的典型案例，如下表所示：

從上述案例的裁判要旨來看，只有9號案例明確區(qū)分登記對抗與善意取得，認(rèn)為二者系屬不同的法律范疇，并認(rèn)為第三人若主張善意取得須滿足《物權(quán)法》第106條的相關(guān)構(gòu)成要件，這比僅僅作為善意第三人要嚴(yán)苛得多。其余案例則不同程度地將登記對抗制度與善意取得制度混淆在一起進(jìn)行解說，其或者屬于上文所說的交叉混淆型，或者屬于上文所說的實(shí)質(zhì)替代型。

具體而言，1—4號案例基本屬于“善意第三人+善意取得”情形，即在物權(quán)發(fā)生變動(dòng)但尚未進(jìn)行公示情形下，第三人依據(jù)善意取得制度而取得物權(quán)。如2號、4號案例“先占有改定交付+后實(shí)際交付”的雙重讓與，3號案例“在先未登記抵押+在后交付質(zhì)押”的雙重?fù)?dān)保。從裁判要旨來看，其基本邏輯是首先依據(jù)《物權(quán)法》第24條（或第188條）認(rèn)定在后物權(quán)取得者為善意第三人，其后依據(jù)《物權(quán)法》第106條判定在后物權(quán)取得者系屬善意取得，進(jìn)而前者不得對抗后者。顯然，這實(shí)際是將公示對抗制度與善意取得制度混合在一起進(jìn)行闡釋說理的。如果單純地運(yùn)用公示對抗制度，在先物權(quán)取得者未進(jìn)行公示（登記）情形下，在后物權(quán)取得者如已進(jìn)行公示（登記、交付），其自然可以對抗前者；此時(shí)根據(jù)日本法上公示對抗的理論構(gòu)造學(xué)說，第二次處分仍屬有權(quán)處分（尤其是二重讓與情形），在后者取得物權(quán)系屬當(dāng)然。如果拋開公示對抗制度，出讓人第一次讓與后便成為無處分權(quán)人，在其仍保留權(quán)利外觀的情形下，第二受讓人可基于善意取得而取得標(biāo)的物所有權(quán)，此時(shí)第一受讓人自然失去所有權(quán)，自無所謂對抗問題。一旦將二者混合在一起（如上述2號、4號案例），則除信賴保護(hù)說外，公示對抗的諸種法律構(gòu)造均無用武之地，否則，將與善意取得的適用前提——無權(quán)處分相沖突。如果以信賴保護(hù)說構(gòu)造公示對抗制度，則其無疑異化為類似善意取得制度參見[日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動(dòng)與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第29頁；郭志京：《也論中國物權(quán)法上的登記對抗主義》，《比較法研究》2014年第3期。。如此，公示對抗制度的獨(dú)立意義又何在？除此之外，上述裁判邏輯還存在著倒果為因之嫌，因?yàn)橹挥性诘谌松埔馊〉们樾蜗?，其才能成為“正?dāng)物權(quán)利益相關(guān)者”，進(jìn)而屬于所謂“善意第三人”；并非因其屬于“善意第三人”，才能適用善意取得。5、6號案例則為因明知而不屬于善意第三人，進(jìn)而不構(gòu)成善意取得的情形。但實(shí)際上，這兩個(gè)案例本身要么與善意取得幾無關(guān)系，要么與登記對抗幾無關(guān)系。5號案例實(shí)際是抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓問題，按照學(xué)界的有力說，（無論抵押權(quán)是否登記）抵押財(cái)產(chǎn)所有人仍享有處分權(quán)，只不過在抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)時(shí)，賦予抵押權(quán)以追及效力即可劉貴祥、吳光榮：《論未經(jīng)抵押權(quán)人同意之抵押物轉(zhuǎn)讓的效力》，《比較法研究》2013年第5期。。這實(shí)際與善意取得并無關(guān)聯(lián)。6號案例則是處分（出質(zhì)）他人之物情形，屬于典型的無權(quán)處分，并無必要考慮接受質(zhì)物者是否屬于《物權(quán)法》第24條所規(guī)定之善意第三人問題，只要其滿足善意取得的構(gòu)成要件，則其自可依據(jù)《物權(quán)法》第106條取得質(zhì)權(quán)。7號案例雖有未登記之物權(quán)變動(dòng)，但并未出現(xiàn)善意第三人；8號案例實(shí)際屬于借名登記，亦未涉及善意第三人問題，但審理法院仍在裁判說理中對未登記之物權(quán)與善意取得的關(guān)系予以闡釋，即未登記之物權(quán)不得對抗善意第三人善意取得之物權(quán)。這實(shí)際與1—4號案例的裁判說理無異，均是將未登記不得對抗之善意第三人理解為“善意取得物權(quán)人”，從而將登記對抗制度與善意取得制度相結(jié)合起來。

從上述案例來看，囿于登記對抗制度本身的復(fù)雜性、學(xué)理研究的不成熟，司法實(shí)踐中能夠真正像日本法上那樣運(yùn)用登記對抗法理來解決物權(quán)雙重變動(dòng)（尤其是二重讓與）問題的實(shí)例并不多見。又由于善意取得制度的思維定式與適用擴(kuò)張，審理法院常常將二者雜糅運(yùn)用，時(shí)而將善意第三人界定為依善意取得而取得物權(quán)者（如4號案例），時(shí)而又將善意取得中的取得物權(quán)者認(rèn)定為真正物權(quán)人不得對抗之第三人（如6號案例）。這種雜糅混用的說理方式本身就暗示著，善意取得制度或者公示對抗制度在很多情形下或許是可互相替代的。

二、登記對抗與善意取得的適用要件比較

盡管學(xué)界在探討登記對抗制度時(shí)常常涉及善意取得問題，但將二者進(jìn)行系統(tǒng)比較的研究卻并不多見，現(xiàn)根據(jù)既有研究對二者的區(qū)別（主要以“二重讓與”對比）作如下梳理：

（一）設(shè)置目的之比較

《物權(quán)法司法解釋（一）》的起草者認(rèn)為，登記對抗與善意取得的設(shè)置目的不同：前者從受讓人權(quán)利保護(hù)資格出發(fā)督促受讓人盡快完成登記，以確保其物權(quán)效力的完整性；后者則重在保護(hù)基于物權(quán)公示之信賴而為交易的第三人，以維護(hù)交易安全為出發(fā)點(diǎn)杜萬華主編：《最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第194頁。。也有學(xué)者稱之為二者的出發(fā)點(diǎn)不同，具言之，善意取得是公示無公信力且要保護(hù)善意第三人的無奈之舉，故而主要適用于動(dòng)產(chǎn)；公示對抗則是登記簿無公信力但可建立公信力時(shí)對第三人保護(hù)的過渡辦法，故而主要適用于不動(dòng)產(chǎn)郭志京：《也論中國物權(quán)法上的登記對抗主義》，《比較法研究》2014年第3期。。

前一觀點(diǎn)是從不同方面闡述了兩種制度的各自特點(diǎn)，但并不存在沖突之處；而且所謂權(quán)利保護(hù)資格要件的角度實(shí)則是登記對抗制度擴(kuò)張適用情形，從登記對抗的本旨來看，其仍是保護(hù)進(jìn)行交易的第三人（尤其是第二受讓人），故而二者在保護(hù)第三人對權(quán)利外觀之信賴?yán)嫔暇哂邢嗤牧⒎ㄖ既ひ铮骸墩撐餀?quán)對抗效力規(guī)則的立法完善與法律適用》，《清華法學(xué)》2017年第2期。。后一觀點(diǎn)在日本法上是沒有問題的，但《物權(quán)法》第106條已明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)（尤其是特殊動(dòng)產(chǎn)）均一體適用善意取得，如此來看，二者的出發(fā)點(diǎn)是否還存在上述不同則不無疑問。

（二）適用前提之比較

有學(xué)者指出，登記對抗是從同一“有權(quán)利人”（至少曾經(jīng)具有權(quán)利）處取得權(quán)利，而善意取得則是從無權(quán)利人處取得權(quán)利；前者可稱為相對無權(quán)利人，后者則為絕對無權(quán)利人郭志京：《也論中國物權(quán)法上的登記對抗主義》，《比較法研究》2014年第3期。。亦有學(xué)者指出，善意取得可適用于符合法定條件之任何無權(quán)處分行為，而登記對抗制度則不適用于錯(cuò)誤登記或借名登記下之無權(quán)處分尹田：《論物權(quán)對抗效力規(guī)則的立法完善與法律適用》，《清華法學(xué)》2017年第2期。?！段餀?quán)法司法解釋（一）》的起草者則認(rèn)為，善意取得制度針對的是單一性交易，即在一次轉(zhuǎn)讓行為中，由于存在無權(quán)處分，導(dǎo)致真實(shí)權(quán)利人和受讓人均對轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利；而登記對抗制度則針對一物數(shù)賣，即在數(shù)次交易行為中，未登記不能對抗者是后手交易相對人杜萬華主編：《最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第195頁。。

盡管第一種觀點(diǎn)區(qū)分了相對無權(quán)利人與絕對無權(quán)利人，但不可否認(rèn)的是在出讓人二次讓與時(shí)為無權(quán)利人。第二種觀點(diǎn)指出了某些無權(quán)處分情形并不適用登記對抗制度，但這并不能將善意取得與登記對抗相區(qū)隔開，相反，甚至?xí)o人后者屬于前者特殊情形的“錯(cuò)覺”。第三種觀點(diǎn)中的區(qū)分并無實(shí)益，因?yàn)闊o論交易次數(shù)多少，所有權(quán)終歸屬于某一交易人所有，而與其相對抗者則可視為“真實(shí)權(quán)利人”，最終仍需回歸到“真實(shí)權(quán)利人”與“受讓人”的爭奪之中。

值得注意的是，適用前提的比較可能真正體現(xiàn)出中日法制上的區(qū)別。盡管上述觀點(diǎn)均認(rèn)為登記對抗與善意取得系屬不同法律制度，但在二者的適用前提上卻無一例外地認(rèn)為二者均屬于無權(quán)處分情形（至少是相對無權(quán)處分）。但從日本法上來看，登記對抗的諸種法律構(gòu)造的出發(fā)點(diǎn)恰是論證二次出讓時(shí)屬于有權(quán)處分。因?yàn)橐坏┱J(rèn)定其系屬無權(quán)處分，則勢必受“無權(quán)利法理”的約束，畢竟登記對抗（《日本民法》第177條）并非“無權(quán)利法理”的例外。因此，就日本法的角度而言，善意取得的適用前提是無權(quán)處分，而登記對抗的適用前提是有權(quán)處分。但二者并不存在矛盾，因?yàn)樯埔馊〉玫倪m用對象為普通動(dòng)產(chǎn)，而登記對抗的適用對象則為不動(dòng)產(chǎn)及登記動(dòng)產(chǎn)（多為特殊動(dòng)產(chǎn)），二者是平行關(guān)系。反觀中國，登記對抗既有適用于動(dòng)產(chǎn)的場合，也有適用于不動(dòng)產(chǎn)的場合；善意取得則概括適用于動(dòng)產(chǎn)及不動(dòng)產(chǎn)。從適用對象的范圍來看，后者顯然涵蓋了前者。如果追尋日本法上登記對抗的本意，則其屬于有權(quán)處分情形，而善意取得屬于無權(quán)處分情形，這確實(shí)可以將二者明確區(qū)分。但將出讓人在標(biāo)的物交付第一受讓人后再行出讓的行為界定為有權(quán)處分，無論是在物債二分體系下還是在基本的法感情上均是難以接受的。這從上述學(xué)者一方面認(rèn)為登記對抗與善意取得系屬不同規(guī)范，另一方面又認(rèn)為二者適用前提均為無權(quán)處分的論述中即可窺知一二。而且，在同一情形下（如所有權(quán)移轉(zhuǎn)后買賣合同被解除或者撤銷），因適用不同制度（登記對抗或者善意取得）而導(dǎo)致出讓行為被認(rèn)定為不同屬性（有權(quán)處分或者無權(quán)處分），其妥當(dāng)性亦值得懷疑。

基于上述因素，有學(xué)者提出，在二重讓與場合應(yīng)優(yōu)先適用《物權(quán)法》第24條所規(guī)定的登記對抗規(guī)則，從而阻卻無權(quán)處分之成立，經(jīng)由有權(quán)處分之規(guī)范邏輯達(dá)到保護(hù)善意第三人的目的姚明斌：《機(jī)動(dòng)車所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與善意取得》，《私法研究》2013年卷（第14卷），第22-34頁。。另有學(xué)者提出，賦予第三人以選擇權(quán)，由其決定是選擇適用善意取得制度抑或登記對抗制度，只有第三人選擇登記對抗制度實(shí)現(xiàn)權(quán)利后，才確定排除善意取得的適用郝秀輝、王錫柱：《民用航空器適用善意取得制度的可行性辨析》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第5期。。從維護(hù)交易安全及保護(hù)善意第三人利益的立場來看，上述主張均無可厚非，但其也從側(cè)面證明了登記對抗與善意取得在某些情形（尤其是二重讓與場合）存在功能重疊。其弊端也是較為明顯的，在登記對抗制度研究尚不充分的現(xiàn)狀下，理論與實(shí)務(wù)上很難做到準(zhǔn)確優(yōu)先適用或者擇一而行，反而可能將二者雜糅混合成“四不像制度”（如上文交叉混用型觀點(diǎn)與相關(guān)案例的裁判說理）。

（三）“善意”內(nèi)涵之比較

《物權(quán)法司法解釋（一）》的起草者認(rèn)為，善意取得制度中的“善意”與“善意第三人”中的“善意”內(nèi)涵不同。前者是指受讓人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道出讓人無處分權(quán)；后者則是指不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道已經(jīng)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。此外，前者中的善意是判斷受讓人能否適用善意取得的首要問題，后者中的善意一般在解決了登記是否欠缺的核心問題后，才可能涉及到杜萬華主編：《最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第195頁。。物權(quán)已經(jīng)發(fā)生變動(dòng)是出讓人無處分權(quán)的原因，而無處分權(quán)實(shí)為物權(quán)已經(jīng)發(fā)生變動(dòng)的結(jié)果，不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道原因者，往往也不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道結(jié)果，反之亦然。不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道出讓人無處分權(quán)是站在受讓人角度觀察出讓人，而不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道已經(jīng)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)則是站在受讓人角度觀察交易過程，倘若受讓人目光稍微后移，同樣能觀察到出讓人無處分權(quán)。因此，《物權(quán)法》第24條與第106條中的“善意”內(nèi)涵具有高度一致性姚明斌：《機(jī)動(dòng)車所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與善意取得》，《私法研究》2013年卷（第14卷），第22-34頁。。在二重讓與場合，如果登記欠缺，方有登記對抗與善意取得的適用余地，此時(shí)均應(yīng)考慮善意與否；如果登記不欠缺，則無登記對抗適用余地，同時(shí)登記亦可否定第三人之善意，進(jìn)而否定善意取得之適用。

（四）舉證責(zé)任之比較

《物權(quán)法司法解釋（一）》的起草者提出，在善意取得與登記對抗中，受讓人的舉證責(zé)任分配不同。受讓人如果援引善意取得制度，其需自證善意，但因公示權(quán)利狀態(tài)之存在而可推定其為善意，真實(shí)權(quán)利人可反證其為非善意。第二受讓人如果援引登記對抗制度以對抗第一受讓人，則只需主張第一受讓人的物權(quán)變動(dòng)欠缺登記即為已足，無需自證善意，相反，應(yīng)由第一受讓人對其非善意承擔(dān)舉證責(zé)任杜萬華主編：《最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第195頁。。

上述闡述稍顯雜亂，如欲相對清晰地比較二者之舉證責(zé)任，則應(yīng)將二者置于同一情形中，否則，難免各說各話。以登記對抗的典型場合——二重讓與為例，第二受讓人如欲援引善意取得，其固需自證善意，但如上文所言，因公示權(quán)利狀態(tài)之存在即可推定為善意，第一受讓人可反證其為非善意。第二受讓人如欲援引登記對抗，其主張物權(quán)變動(dòng)欠缺登記后仍面臨著是否為善意的判斷問題，而此時(shí)善意的判斷實(shí)際仍是依據(jù)公示權(quán)利狀態(tài)進(jìn)行推定，第一受讓人同樣可以反證其為非善意。由于《日本民法》第177條并未對第三人的主觀要件作出明確規(guī)定，故而無需考慮第二受讓人善意與否，于此角度而言，其確與善意取得中受讓人的主觀要件存在區(qū)別《日本民法》第192條規(guī)定：“平穩(wěn)而公然地開始占有動(dòng)產(chǎn)者，如系善意且無過失，則行使于該動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利?！薄７从^《物權(quán)法》，不僅第106條善意取得規(guī)定中要求受讓人為善意，第24條所稱不得對抗之第三人亦需為“善意”。如此，從受讓人“善意”之證明責(zé)任角度區(qū)分登記對抗與善意取得就顯非易事。

此外，尹田教授提出，主張登記對抗者要比主張善意取得者的舉證責(zé)任更輕，因?yàn)榍罢邿o須證明其以“合理價(jià)格”取得財(cái)產(chǎn)。故此，主張登記對抗者通常更有利于善意受讓人。其言下意，未登記之所有權(quán)不得對抗任何經(jīng)登記而取得所有權(quán)之第三人（如受贈(zèng)人），而善意取得制度僅適用于有償取得標(biāo)的物所有權(quán)者尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2017年版，第116頁。。

在二重讓與場合，并存的有償受讓與無償受讓可能存在兩種情形：無償受讓（如贈(zèng)與）在先，有償受讓（如買賣）在后；有償受讓（如買賣）在先，無償受讓（如贈(zèng)與）在后。在善意取得第一種情形，因無償受讓者尚未登記，按登記對抗主義其自不可對抗有償受讓者；按善意取得理論，后者可基于善意取得而取得標(biāo)的物所有權(quán)?！段餀?quán)法司法解釋（一）》第6條將未登記之所有權(quán)限于有償取得（“受讓人已經(jīng)支付對價(jià)”），實(shí)際將此種情形排除于《物權(quán)法》第24條的適用范圍。在第二種情形，無償受讓者固然不能依善意取得而取得標(biāo)的物所有權(quán)，但其是否就真能對抗有償受讓者？根據(jù)《合同法》第74條，債權(quán)人可撤銷債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為。舉輕以明重，于此情形，受讓人亦得撤銷出讓人的贈(zèng)與行為，因尚未進(jìn)行移轉(zhuǎn)登記，受讓人與出讓人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍屬存在。一旦贈(zèng)與行為被撤銷，無償受讓者確定地喪失權(quán)利，其自不得與有償受讓者相對抗，此與不適用善意取得的情形實(shí)為殊途同歸。另外，亦有學(xué)者從避免法律評價(jià)上的矛盾出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)將《物權(quán)法》第106條所規(guī)定之“合理對價(jià)”要件納入第24條之“善意”考量范圍姚明斌：《機(jī)動(dòng)車所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與善意取得》，《私法研究》2013年卷（第14卷），第22-34頁。。如此，實(shí)際將在后受讓人限定為有償取得者，即將第二種情形排除于《物權(quán)法》第24條的適用范圍。此種理論認(rèn)識與《物權(quán)法司法解釋（一）》第6條之規(guī)定相結(jié)合，意味著《物權(quán)法》第24條所稱之物權(quán)變動(dòng)僅限基于有償法律行為而發(fā)生者，如此，則與《物權(quán)法》第106條之善意取得更為形近而神似了。

針對善意取得制度與登記對抗制度的具體適用區(qū)別問題，學(xué)界進(jìn)行了諸多討論，從既有法制規(guī)范來看，二者也確實(shí)存在形式上的差異。但仔細(xì)分析即可發(fā)現(xiàn)，登記對抗與善意取得并不存在實(shí)質(zhì)上的分歧，理論上進(jìn)行的諸多差異性比較其實(shí)也未必真正存在。當(dāng)然，這一切考察的出發(fā)點(diǎn)仍是中國現(xiàn)行的物權(quán)法制基礎(chǔ)。

三、登記對抗與善意取得的法律適用評析

（一）日本交付對抗與善意取得并存的借鑒意義

日本民法上登記對抗制度與善意取得制度是并行不悖的，二者既然不存在交叉關(guān)系，本無必要苦心孤詣地進(jìn)行區(qū)分比較。因此，單純從登記對抗與善意取得的比較來看，對于厘清二者的適用關(guān)系并無實(shí)益。相反，對厘清登記對抗與善意取得之關(guān)系真正有借鑒意義的，應(yīng)是日本民法上的交付對抗與善意取得之并存關(guān)系。根據(jù)《日本民法》第178條，動(dòng)產(chǎn)讓與適用交付對抗主義；同時(shí)，根據(jù)《日本民法》第192條，動(dòng)產(chǎn)適用善意取得制度。這恰與中國物權(quán)法上特殊動(dòng)產(chǎn)既適用登記對抗主義又適用善意取得制度的情形相類似。故而，日本民法上如何處理交付對抗與善意取得之關(guān)系問題，當(dāng)頗具借鑒意義。

《日本民法》第178條規(guī)定，關(guān)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的讓與，“除非將該動(dòng)產(chǎn)交付，不得以之對抗第三人。”日本通說與判例認(rèn)為，該條文中的“交付”應(yīng)理解為占有權(quán)轉(zhuǎn)讓的全部形態(tài)《日本民法典》第182條、第183條、第184條分別規(guī)定了現(xiàn)實(shí)交付、簡易交付、占有改定、指示交付。，既包括現(xiàn)實(shí)交付，也包括簡易交付、指示交付、占有改定等觀念交付[日]我妻榮：《民法講義II：新訂物權(quán)法》，有泉亨補(bǔ)訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第197頁；[日]近江幸治：《民法講義II：物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第108頁。。與此同時(shí)，《日本民法》第192條規(guī)定，“平穩(wěn)而公然地開始占有動(dòng)產(chǎn)者，如系善意且無過失，則即時(shí)取得行使于該動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利?！比绱艘粊?，在二重讓與情形下，究竟應(yīng)適用交付對抗制度（第178條），還是適用善意取得制度（第192條）？

如甲將其A動(dòng)產(chǎn)賣與乙，其后，又將該動(dòng)產(chǎn)賣與丙。在意思主義立場，甲乙之間的物權(quán)變動(dòng)僅因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生，若此時(shí)乙未經(jīng)交付，則其不能對抗在后受讓并接受交付的丙。但因觀念交付的存在，若甲向乙的交付為占有改定，則即使其未獲得現(xiàn)實(shí)交付，亦具備了對抗要件。實(shí)際上，在甲乙因合意而發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)場合，多數(shù)情形（特別是乙已支付價(jià)款情形）應(yīng)推定甲乙之間完成了以占有改定方式的交付。此時(shí)，丙通?；诠旁瓌t（第192條善意取得）而取得所有權(quán)[日]我妻榮：《民法講義II：新訂物權(quán)法》，有泉亨補(bǔ)訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第203頁。，當(dāng)然，丙應(yīng)當(dāng)以非占有改定方式取得交付[日]近江幸治：《民法講義II：物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第117頁。。由于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的二重讓與不易發(fā)生[日]田山輝明：《物權(quán)法》，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第96頁。，交付對抗的典型適用也隨之消減；其實(shí)更確切地來說，應(yīng)該是由于善意取得制度的存在，所謂“二重讓與”基本可以轉(zhuǎn)化為“占有改定+無權(quán)處分”情形，進(jìn)而第二受讓人基于善意取得而取得標(biāo)的物所有權(quán)。

作為意思主義的例外，日本民法在動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)立方面采取了形式主義立場（《日本民法》第352條），交付既為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立要件，亦為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的存續(xù)要件。因此，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)并無交付對抗之適用，而僅有善意取得之適用[日]近江幸治：《民法講義II：物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第120頁。。

從日本民法上交付對抗與善意取得并存狀態(tài)下二者的適用關(guān)系來看，呈現(xiàn)出對抗制度消減、善意取得制度擴(kuò)張的趨勢，而在形式主義的例外情形，則無對抗制度的適用余地。尤其是在對抗制度本應(yīng)發(fā)揮重要作用的二重讓與場合，通過占有改定的推定，其基本轉(zhuǎn)化為善意取得制度的作用場地。這本身似乎暗喻著善意取得制度的強(qiáng)勁力量。

在登記對抗與善意取得并存的中國物權(quán)法制下，無論是學(xué)理研究還是司法裁判均顯現(xiàn)出重善意取得而輕登記對抗的態(tài)度。由此帶來的疑問是，在對抗制度與善意取得制度并存時(shí)，前者已被后者極盡蠶食侵占，前者是否還有獨(dú)立存在的意義？無論答案是肯定還是否定，善意取得的經(jīng)驗(yàn)積淀與邏輯自洽已然使得其自身取得了超越登記對抗制度的優(yōu)勢。

（二）登記對抗與善意取得的制度因素比較

從某種角度上而言，登記對抗制度與善意取得制度的比較應(yīng)分為兩個(gè)層次：其一，意思主義下的登記對抗與善意取得之比較，以日本民法為典型；其二，形式主義下的登記對抗與善意取得之比較，如中國物權(quán)法。既有理論研究中，可能存在將意思主義下的登記對抗嫁接到形式主義，并進(jìn)而與形式主義下的善意取得進(jìn)行比較，結(jié)果可能是愈加說不清界線、分不清彼此。有鑒于此，筆者試圖從這兩個(gè)層次對中日民法上的登記對抗制度與善意取得制度進(jìn)行分別比較，如下表所示：

上表中“？”部分表示登記對抗制度尚可選擇的立場，已填部分則表示既有法律已作出規(guī)定，整體來看，留給中國物權(quán)法上登記對抗的制度因素選項(xiàng)其實(shí)并不多，主要集中在“理論基礎(chǔ)”、“法律構(gòu)造”與“取得條件”三個(gè)方面。

其究竟應(yīng)選擇無權(quán)利法理還是公信原則本身受到的限制比較少，但其直接影響著后續(xù)的法律構(gòu)造問題。以“二重讓與”為例，如果選擇無權(quán)利法理作為基礎(chǔ)，則其法律構(gòu)造則必然以有權(quán)處分為前提，日本法上的多數(shù)理論（如不完全物權(quán)變動(dòng)說、第三人主張說等）均是對有權(quán)處分所作的解說，唯公信力說選擇無權(quán)處分的構(gòu)造，但受到諸多詰問龍?。骸吨袊餀?quán)法上的登記對抗主義》，《法學(xué)研究》2012 年第 5 期。。畢竟《日本民法》第177條與第178條對應(yīng)，而非與第194條對應(yīng)，在公信力說下，第177條實(shí)質(zhì)與第192條對應(yīng)[日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動(dòng)與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第29頁。。但中國物權(quán)法卻不存在上述問題，《物權(quán)法》第24條是獨(dú)立存在的，并無與之對應(yīng)的條文；同時(shí)，《物權(quán)法》第106條是雙合條文，其既是動(dòng)產(chǎn)適用的第106條，亦是不動(dòng)產(chǎn)適用的第106條。也正由于第106條的存在，其本身即屬于無權(quán)利法理之例外，如此，登記對抗的理論基礎(chǔ)是否有必要恪守?zé)o權(quán)利法理的底線自應(yīng)值得檢討，這與日本法上因法無明文規(guī)定而須恪守該底線明顯不同。如果選擇公信原則作為基礎(chǔ)，實(shí)際只能借鑒日本法上的公信力說作為法律構(gòu)造，如此一來，登記對抗已然異化為善意取得郭志京：《也論中國物權(quán)法上的登記對抗主義》，《比較法研究》2014年第3期。。

在無權(quán)利法理的基礎(chǔ)上，只能選擇有權(quán)處分作為二次讓與的前提，則第三人主張說屬于較為理想的法律構(gòu)造。但其面臨的問題是可能出現(xiàn)兩個(gè)（甚至更多）所有權(quán)，一為有對抗力，一為無對抗力，或者均無對抗力。這難容于形式主義下的物債二分體制，尤其是與一物一權(quán)的基本原則相沖突。選擇公信原則作為基礎(chǔ)，則其勢必回到公信力說的構(gòu)造路徑，進(jìn)而與善意取得愈走愈近。就登記對抗本身而言，受讓人欲取得標(biāo)的物所有權(quán)，則登記為必需之要件，這與善意取得至少在形式上存在齟齬之處，但具體適用的結(jié)果可能并無多大差異。從主觀要件來看，法律已經(jīng)作了與善意取得相同的選擇，均要求第三人為“善意”；從客觀范圍來看，由于民事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定了案外人執(zhí)行異議之訴，故而至少在程序上受讓人可以對抗查封債權(quán)人，這無疑強(qiáng)化了未登記之所有權(quán)的物權(quán)屬性。

（三）登記對抗與善意取得的法律適用選擇

在中國既有的物權(quán)法制背景下，登記對抗的制度因素可選項(xiàng)并不多，主要是“理論基礎(chǔ)”、“法律構(gòu)造”與“取得條件”等三個(gè)方面。如果這三個(gè)方面選擇與日本民法保持相同立場，即以無權(quán)利法理作為理論基礎(chǔ)、以有權(quán)處分構(gòu)建二次讓與、將登記作為取得要件，如此確實(shí)可以將登記對抗與善意取得區(qū)隔開，使二者成為不同的制度。但不可避免地產(chǎn)生如下問題：登記對抗與善意取得存在功能重合（均針對二重讓與發(fā)生作用）；登記對抗下的雙重所有權(quán)與一物一權(quán)原則相沖突；登記對抗與交付生效的物權(quán)變動(dòng)模式在邏輯上存在齟齬之處；登記對抗產(chǎn)生的不完全所有權(quán)致使所有權(quán)權(quán)能分裂，等等。顯然，作此選的后果是無端地造成既有物權(quán)法制體系的紊亂。而且，實(shí)際上無論是學(xué)理研究還是司法裁判往往并不能熟練分析和適用登記對抗。反之，如果這三個(gè)方面選擇與日本民法相異的立場，即以公信原則作為理論基礎(chǔ)、以無權(quán)處分構(gòu)建二次讓與、以交付作為取得要件，那么登記對抗將與善意取得無異。所產(chǎn)生的問題是，立法針對同一情形確立了實(shí)質(zhì)相同而名義不同的兩種制度予以規(guī)范，雖然容易引發(fā)學(xué)理爭議，但不會對既有物權(quán)法制體系造成沖擊。

由此可見，在解釋論上，如果按照日本法上登記對抗的原貌來解釋《物權(quán)法》第24條，會引起較大的適用爭議與體系紊亂。相反，采取與日本民法相異的立場，盡管會產(chǎn)生登記對抗異化為善意取得的法律適用后果，但對既有法制體系的破壞力并不大，以此盡可能地避免產(chǎn)生規(guī)范沖突并最大限度地利用既有規(guī)則。然而，從立法論來看，為了滌除學(xué)理爭議與適用混亂，與善意取得相重疊的登記對抗規(guī)范（《物權(quán)法》第24條）則宜予以廢止莊加園：《登記對抗主義的反思與改造：第24條解析》，《中國法學(xué)》2018年第1期。。

（責(zé)任編輯：徐遠(yuǎn)澄）

Abstract： As to the relationship between registration confrontation and bona fide acquisition， there are many theoretical disputes. In judicial practice， both are often mixed and applied， and this means that the two systems have mutual substitutions in many situations. According to the existing legal system， registration confrontation and bona fide acquisition are indeed different in form， but there is no substantial difference. Compared with the relevant legal systems in China and Japan， when the bona fide acquisition and the registration confrontation exist simultaneously， the former is usually more valued. In many restrictive situations， it is relatively reasonable to construct the registration confrontation with the theory of trust protection. But this means that bona fide acquisition in this situation has actually replaced the registration confrontation.

Keywords：Registration Confrontation；Bona Fide Acquisition；Unauthorized Disposition