王茜 葉一鳴

如今，越來越多的自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）將投資者-國家爭端解決機(jī)制（ISDS）納入到協(xié)定之中。原則上，投資者-國家爭端解決機(jī)制是解決關(guān)于國家與個人的投資爭端，WTO爭端解決機(jī)制是解決成員方（一般是有司法豁免權(quán)的主權(quán)國家）之間與貿(mào)易有關(guān)的爭端，因此兩者不可能出現(xiàn)管轄沖突。但在實踐中，由于國際投資涉及的主體、客體和內(nèi)容的多樣性以及復(fù)雜性，兩者經(jīng)常出現(xiàn)矛盾和沖突。此外，外國投資者與東道國政府之間發(fā)生的投資爭端，也很容易演變成為該外國投資者母國政府與東道國政府之間的爭端。

作為雙向投資的大國，我國近幾年來十分重視國際經(jīng)貿(mào)秩序的變革和制度的創(chuàng)新。本文著重分析近年來WTO與自由貿(mào)易協(xié)定爭端解決機(jī)制管轄權(quán)沖突的新趨勢，從法律的視角提出我國在未來締結(jié)自由貿(mào)易協(xié)定時的解決方案和應(yīng)對策略，以期有助于提升我國在制定國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的話語權(quán)。

投資仲裁庭管轄權(quán)的擴(kuò)張

投資仲裁庭屬人管轄范圍內(nèi)的擴(kuò)張主要表現(xiàn)在跨國公司實力的不斷發(fā)展壯大，將私人與國家間的糾紛帶入WTO領(lǐng)域。例如跨國公司不僅通過自己在全球各地設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)向國際投資爭端解決中心（ISCID）以及各自由貿(mào)易協(xié)定項下的投資者-國家爭端解決機(jī)制提起仲裁請求，還通過正式或非正式的渠道與其本國政府或其分支機(jī)構(gòu)所在的國家進(jìn)行溝通與游說，并說服政府為其自身利益所涉及的相關(guān)貿(mào)易問題向WTO爭端解決機(jī)制提起訴訟。

投資仲裁庭在屬事管轄范圍內(nèi)的擴(kuò)張主要表現(xiàn)為利用最惠國待遇條款（MFN）和保護(hù)傘條款來擴(kuò)張投資仲裁庭的屬事管轄范圍。其中，使用最惠國待遇的表現(xiàn)主要有：第一是使用最惠國待遇條款來加強(qiáng)對于投資者權(quán)益的保護(hù)。在“Maffezini訴西班牙”案中，仲裁庭認(rèn)為，只要第三方條約的爭端解決條款是保護(hù)投資者權(quán)益的，就可以通過最惠國待遇予以援引。 第二是使用最惠國待遇條款擴(kuò)大仲裁管轄的范圍。而“保護(hù)傘條款”本質(zhì)上是“有約必守”的自然要求，但涉及對誰說的話、和誰定的約、由誰來裁斷，歸根結(jié)底又是一個管轄權(quán)的問題。

管轄權(quán)的沖突問題及挑戰(zhàn)

Philip Morris公司是一家大型的跨國公司，其作為世界第一大煙草制造商，在澳大利亞、烏拉圭等國的國內(nèi)法領(lǐng)域推進(jìn)了一系列的行政訴訟，而在國際法領(lǐng)域，其不僅派出旗下不同的分公司和法人實體作為原告在投資仲裁領(lǐng)域推進(jìn)了訴烏拉圭和澳大利亞的兩起案件，還推動古巴、多米尼加、印度尼西亞、洪都拉斯和烏克蘭五個國家在WTO領(lǐng)域就澳大利亞政府的平裝煙草法案發(fā)起訴訟。

Philip Morris公司對澳大利亞和烏拉圭兩國訴求，包括東道國不遵守雙邊投資協(xié)定（BIT）項下的公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)（FET）和“保護(hù)傘條款”與WTO領(lǐng)域內(nèi)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）和《貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)定》（TBT協(xié)定）。而無論是在雙邊投資協(xié)定還是WTO領(lǐng)域內(nèi)，管轄權(quán)問題都是雙方爭議的焦點之一。

目前，在WTO領(lǐng)域相關(guān)的案件尚在審理中，但是我們可以假設(shè)，如果澳大利亞的平裝煙草法案被專家組認(rèn)為違反了WTO項下的義務(wù)，那么Philip Morris公司也可以在投資仲裁的公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的訴求上勝訴。

對于澳大利亞政府來說，在WTO項下訴訟的失利使其面臨雙重救濟(jì)的情況：其不但要撤銷相關(guān)平裝煙草法案，還需要在投資仲裁中向Philip Morris公司做出經(jīng)濟(jì)賠償。而這也會為之后的投資者提供一個成功的先例：投資者可向投資者-國家爭端解決機(jī)制的仲裁庭提起申訴，并同時對相關(guān)WTO成員方進(jìn)行游說，促使其向WTO爭端解決機(jī)制提起針對東道國的訴訟。而這種平行程序以及投資者權(quán)利濫用的頻繁出現(xiàn)，將會導(dǎo)致各國政府在自由貿(mào)易協(xié)定的簽訂中直接排除投資者-國家爭端解決機(jī)制以及相關(guān)條款，阻礙投資者-國家爭端解決機(jī)制的發(fā)展。

解決管轄權(quán)沖突的路徑選擇

1. FTA應(yīng)以“負(fù)面清單”的形式限制最惠國待遇條款和保護(hù)傘條款的適用

當(dāng)前，歐盟等國在締結(jié)自由貿(mào)易協(xié)定時已經(jīng)明確將爭端解決機(jī)制排除在最惠國待遇條款的適用范圍之外，并且明確用“負(fù)面清單”的形式規(guī)定了最惠國待遇不可適用的范圍。我國在締結(jié)新的自由貿(mào)易協(xié)定時也應(yīng)該明確規(guī)定最惠國待遇條款的適用范圍，特別是要強(qiáng)調(diào)最惠國待遇不適用于爭端解決機(jī)制事項，或者明確規(guī)定最惠國待遇不適用于以前條約所賦予的待遇，即不溯及既往，從而也可以防止后來的投資者利用先前締約條約中的相關(guān)規(guī)定濫用訴權(quán)。

而在保護(hù)傘條款的適用中，筆者認(rèn)為我國需要區(qū)分適用該條款。在與發(fā)達(dá)國家締結(jié)FTA時，我國應(yīng)該盡量避免加入保護(hù)傘條款或者盡可能限制保護(hù)傘條款的適用，盡量避免在使用類似于“任何承諾”“任何義務(wù)”的措詞，防止外國投資者利用該條款對我國濫用訴權(quán)。而在與發(fā)展中國家締結(jié)自由貿(mào)易協(xié)定時，我國應(yīng)該加入保護(hù)傘條款，可以最大限度地保護(hù)我國海外投資者的利益。當(dāng)然還是需要把普通的商業(yè)合同排除在保護(hù)傘條款的適用范圍之外，這樣既能維護(hù)東道國國家主權(quán)，又可以在發(fā)生違反“商事合同”義務(wù)構(gòu)成干預(yù)“國際合同”性質(zhì)的行為時，使得投資者尋求國際投資仲裁機(jī)制的救濟(jì)。

2.推動WTO改革，增加WTO爭端解決機(jī)制對于管轄權(quán)規(guī)定的彈性

目前，當(dāng)自由貿(mào)易協(xié)定爭端解決機(jī)制和WTO爭端解決機(jī)制發(fā)生沖突時，無論自由貿(mào)易協(xié)定做出何種妥協(xié)，仍無法從根本上解決平行程序和管轄權(quán)沖突的問題。

因此，筆者認(rèn)為在接下來的WTO改革中還是應(yīng)該賦予專家組成員和上訴機(jī)構(gòu)成員一定的自由裁量權(quán)，以基于當(dāng)事方的正當(dāng)利益來判定是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)摹八痉ǘY讓”。例如，如果當(dāng)事方對于平行程序并無合理的理由和正當(dāng)利益，那么專家組或上訴機(jī)構(gòu)可考慮進(jìn)行“禮讓”；如果當(dāng)事方對于平行程序有合理的理由和正當(dāng)利益，那么專家組或上訴機(jī)構(gòu)可以繼續(xù)其WTO爭端解決程序。

其次，我國還應(yīng)該建議對專家組和上訴機(jī)構(gòu)的“司法禮讓”進(jìn)行一定的限制。畢竟，如果不將“司法禮讓”進(jìn)行限制，那么極有可能會導(dǎo)致審理貿(mào)易爭端的不確定性，拒絕行使已經(jīng)確立的管轄權(quán)也可能會削弱WTO司法機(jī)構(gòu)的權(quán)威，因為對已經(jīng)確立的管轄權(quán)進(jìn)行重新選擇，這樣的權(quán)威會很難令人信服。

我國可以提議提出一個“司法禮讓”的標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)自由貿(mào)易協(xié)定爭端解決機(jī)制和WTO爭端解決機(jī)制的管轄權(quán)發(fā)生沖突時，若該自由貿(mào)易協(xié)定爭端解決機(jī)制已經(jīng)開始受理該爭端，且該爭端與其他并行爭端有不可分割的聯(lián)系時，由該自由貿(mào)易協(xié)定爭端解決機(jī)制來審理會更加合理，更有利于爭端的解決，而WTO專家組或上訴機(jī)構(gòu)可以決定進(jìn)行“司法禮讓”。

編輯 王秋蓉 qiurong.wang@wtoguide.net

本文系國家社科基金青年項目“我國資本流出的銀行體系風(fēng)險評估與防范對策研究”的階段性研究成果。作者王茜為上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)貿(mào)易談判學(xué)院副教授、國際經(jīng)貿(mào)治理與中國改革開放聯(lián)合研究中心研究員；葉一鳴為上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)貿(mào)易談判學(xué)院研究生