曹夢　王華　李波

【摘 要】公知常識是專利的創(chuàng)造性判斷標準中的一項重要因素，也是在實踐中存在較大爭議的一個方面。實踐中，常遇到處理手段已公知，但涉及處理手段的參數(shù)的選擇沒被公開，上述情況是否還能使用該公知證據(jù)評述權(quán)利要求的創(chuàng)造性呢？本文以一個案例探討公知常識的適用規(guī)則。

【關(guān)鍵詞】公知常識；創(chuàng)造性；參數(shù)

中圖分類號： D923.4 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-2457（2018）26-0018-002

DOI：10.19694/j.cnki.issn2095-2457.2018.26.006

Application of common sense evidence in patent authorization and confirmation cases

CAO Meng WANG Hua LI Bo

（Patent Office of the State Intellectual Property Office，Beijing 100088，China）

【Abstract】Common knowledge is a vital fact in assessing inventiveness of a patent，which also involves tremendous dispute.In practice，when treatment means is common，but the relevant parameter is not common；whether can we use common knowledge to assess the inventiveness of the claimed invention.The article seeks to discuss the rule of using common knowledge through a case.

【Key words】Common knowledge；Inventiveness；Parameter

0 引言

對專利創(chuàng)造性的判斷目前采用的三步法原則，三步法原則的設(shè)定是希望為審查員提供一個客觀的審查標準，以避免主觀性判斷。但在實際操作過程中正是三步法中的第三步判斷“顯而易見性”增加了主觀性判斷的風(fēng)險。公知常識是判斷顯而易見性的主要依據(jù)。[1]那么什么是公知常識，公知常識的適用有什么規(guī)則嗎？我們首先看一下公知常識的概念。

《審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1節(jié)：

“下列情況，通常認為現(xiàn)有技術(shù)中存在上述技術(shù)啟示：

所述區(qū)別特征為公知常識，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段。

……”[2]

即《審查指南》采用列舉的方式對公知常識的概念進行了說明。

在進行三步法判斷創(chuàng)造性的過程中，需要將本申請與最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行特征比對，逐條列出區(qū)別技術(shù)特征，在區(qū)別特征為公知證據(jù)公開的處理手段時，涉及該處理手段的參數(shù)的選擇時，如果其沒被公知證據(jù)所公開，往往會被簡單地認為是本領(lǐng)域技術(shù)人員經(jīng)過有限的試驗?zāi)軌虼_定的；涉及該處理手段的安裝位置、結(jié)構(gòu)或連接方式等技術(shù)細節(jié)，往往被認為是本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)實際需要容易作出的調(diào)整，從而認為公知證據(jù)給出了與最接近現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合的技術(shù)啟示，這樣的做法引起很大的爭議。筆者通過一個復(fù)審案例來探討上述情況下公知證據(jù)的適用問題。

1 公知常識如何適用？

朱立鳴[3]認為對公知常識認定的完整句式應(yīng)包括如下信息：特征A能夠?qū)崿F(xiàn)效果B，這在技術(shù)領(lǐng)域C中是公知的。即在相同或相近領(lǐng)域里，技術(shù)手段A本身是公知的，技術(shù)手段能解決該重新確定的技術(shù)問題也是公知的。只有上述兩個都是公知的，才能認定一個技術(shù)特征屬于公知常識。

進一步結(jié)合審查實踐，筆者認為：公知常識的認定，應(yīng)當(dāng)基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力，進行三個層次的分析和判斷。首先，被認定為公知常識的技術(shù)手段本身是否是本領(lǐng)域技術(shù)人員廣泛知曉的；第二，被認定為公知常識的技術(shù)手段用于解決特定的技術(shù)問題或所能起到的特定作用是否是本領(lǐng)域技術(shù)人員廣泛知曉的或普遍采用的，該特定的技術(shù)問題或作用通常是與該技術(shù)手段在發(fā)明中實際所要解決的技術(shù)問題相同或相應(yīng)的；第三，公知常識的引入對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否是顯而易見的。只有滿足以上三個條件的技術(shù)手段才可以被認定為公知常識。

以下具體結(jié)合一復(fù)審案件探討一下處理手段被公知證據(jù)公開，但相關(guān)的參數(shù)沒被公知證據(jù)公開時，公知常識的判定。

某復(fù)審案件涉及一種循環(huán)冷卻水的殺菌方法，其復(fù)審文本為

“一種循環(huán)冷卻水的殺菌方法，該方法包括將循環(huán)冷卻水系統(tǒng)中的至少部分循環(huán)冷卻水進行電解，其特征在于，所述電解過程間歇進行，以間歇方式進行電解的方法為：所述電解分多次進行，相鄰兩次電解之間包括時間間隔，每次電解的時間為T1，相鄰兩次電解之間的停止擱置時間為T2，T2為T1的40-80%；所述T1為5-90分鐘，所述T2為5-90分鐘。

2.根據(jù)權(quán)利要求1所述的方法，其中，T2為T1的50-75%?！?/p>

合議組考察了對比文件1，確定了權(quán)利要求1與對比文件1的區(qū)別在于：電解過程間歇進行，并限定了具體的間歇方式和時間間隔?；谠搮^(qū)別技術(shù)特征，權(quán)利要求1實際要解決的技術(shù)問題是避免電極活性和電解電流效率的降低，從而把余氯質(zhì)量濃度保持在更高水平。

合議組認為間歇電解是本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段，間歇電解能夠起到提高電流效率的作用也是本領(lǐng)域公知的，并進行公知證據(jù)的檢索，檢到一篇證據(jù)1（“慶祝建國35周年中國人民解放軍醫(yī)學(xué)科研成果優(yōu)秀論文集”，朱德炘等編，人民軍醫(yī)出版社出版，1986年9月）。其公開了由于連續(xù)式電解槽存在電解鹽水時容易發(fā)生陰極極化-鈣鎂鹽沉積在陰極上，導(dǎo)致電流效率降低的問題，我們制成WSB-83型間歇式次氯酸鈉發(fā)生器，并對83-Ⅰ型間歇式發(fā)生器與81-Ⅰ型連續(xù)式發(fā)生器在相同條件下進行對比電解實驗，83-Ⅰ型較81-Ⅰ型消耗直流電降低10.7%，整機消耗交流電降低30.7%，電流效率由59.0提高為65.79，次氯酸鈉液含氯量由8.3提高至9.03；由于其次氯酸鈉含氯量相當(dāng)于本申請電解得到的余氯量，因此，間歇式電解較連續(xù)式電解電流效率高，余氯量濃度得到提高已被證據(jù)1公開，為本領(lǐng)域的公知常識。

按照上面的公知常識的認定方法，我們分析一下間歇電解這一處理手段及其參數(shù)的選擇是否為公知常識。首先，證據(jù)1公開了間歇電解這一處理手段，也公開了間歇電解的處理效果：電流效率高，余氯量濃度得到提高，與本申請“將余氯濃度保持在較高水平”這一效果很相近，且領(lǐng)域為醫(yī)用水的殺菌消毒，與本申請的循環(huán)冷卻水的殺菌相比，領(lǐng)域相近。其次，證據(jù)1雖然沒有公開電解時間和電解的間隔時間，但為了得到更好的電流效率和電極活性以及更高更穩(wěn)定的余氯濃度，本領(lǐng)域技術(shù)人員通過有限試驗?zāi)軌虻玫诫娊忾g歇方式的較佳時間間隔。這樣的推斷過程貌似很順暢，那么證據(jù)1是不是滿足了公知常識的認定標準呢？

我們看法院的判例。北京市高級人民法院高行終字第251號行政判決書指出當(dāng)技術(shù)手段被認定為公知常識時，應(yīng)當(dāng)明確該技術(shù)手段在技術(shù)方案中所起到的技術(shù)效果[4]，將區(qū)別技術(shù)特征帶來的技術(shù)效果與公知證據(jù)帶來的技術(shù)效果進行比較，如果前者明顯優(yōu)于后者，則區(qū)別技術(shù)特征帶來預(yù)料不到的技術(shù)效果，應(yīng)認可其創(chuàng)造性。結(jié)合上述案例我們能得出如下結(jié)論：不能簡單地認為處理手段是公知的，其具體參數(shù)的選擇就是本領(lǐng)域技術(shù)人員經(jīng)過有限的試驗?zāi)軌虼_定的，應(yīng)該將區(qū)別技術(shù)特征帶來的技術(shù)效果與公知證據(jù)帶來的技術(shù)效果進行比較，如果公知的處理手段其具體參數(shù)的選擇帶來預(yù)料不到的技術(shù)效果，則應(yīng)該認可其創(chuàng)造性。

我們看本申請說明書的記載，實施例2中按照電解20min，停電解10min進行周期性操作，記錄了每個周期性操作的第5min、10min、15min、20min、25min、30min的余氯質(zhì)量濃度變化情況，其中在第15min時余氯質(zhì)量濃度達到最大值4.6mg/L，第30min時余氯質(zhì)量濃度則降至0.19mg/L，進一步結(jié)合實施例5和6中各自不同的電解時間（40min、10min）及其實驗結(jié)果，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以得出如下結(jié)論：（1）要達到“把余氯質(zhì)量濃度保持在更高水平上”的技術(shù)效果不僅要采用間歇式的電解方法，還需要選擇合適的電解時間T1和相鄰兩次電解之間的停止擱置時間T2，（2）并非停止擱置時間T2越長或者電解時間T1越長，則余氯質(zhì)量濃度就越高，余氯質(zhì)量濃度與電解時間T1、停止擱置時間T2的長短以及T2和T1之間的比例關(guān)系有關(guān)，要將余氯濃度保持在更高水平，需要綜合考量這些參數(shù)。由此可知，這些參數(shù)的選擇取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果。

證據(jù)1公開了間歇電解的作用是提高電流效率并使余氯量濃度得到提高，而本申請與對比文件1的區(qū)別特征間歇電解及其參數(shù)的選擇，起到的作用則是使余氯濃度維持較高水平。顯然“使余氯濃度保持較高水平”這一作用是類似于但優(yōu)于“使余氯濃度得到提高”的，究其原因是電解產(chǎn)生的余氯不穩(wěn)定易分解，這點也可以通過上述實施例的數(shù)據(jù)得到驗證：停止擱置時間越長，電流效率越高，但并非停止擱置時間越長，余氯質(zhì)量濃度越高。盡管證據(jù)1公開了間歇電解這一處理手段，但沒公開電解時間和停止電解時間這些參數(shù)，導(dǎo)致其技術(shù)效果類似于但劣于本申請所取得的技術(shù)效果，也就是說證據(jù)1解決本申請重新確定的技術(shù)問題不是公知的，證據(jù)1沒有給出使余氯濃度保持較高水平的啟示，從而證據(jù)1的引入對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是非顯而易見的。因此，不能認為間歇電解及其參數(shù)的選擇是本領(lǐng)域的公知常識。

如果將間歇電解這一處理手段認定為公知常識，將其參數(shù)的選擇認定為本領(lǐng)域技術(shù)人員經(jīng)過有限的試驗?zāi)軌虼_定的，實質(zhì)上偏離了公知常識的認定方法，忽略了間歇電解參數(shù)的選擇帶來的預(yù)料不到的技術(shù)效果“使余氯濃度維持較高水平”，即把技術(shù)手段、技術(shù)問題和技術(shù)效果割裂開來，偏離了本申請的發(fā)明構(gòu)思，最終導(dǎo)致公知常識的濫用。

由此可知，處理手段被公知證據(jù)公開，處理手段有關(guān)的參數(shù)沒被公開的情況下，需判斷公知證據(jù)中該處理手段是否解決了本申請要解決的技術(shù)問題，并結(jié)合實施例判斷參數(shù)的選擇是否取得預(yù)料不到的技術(shù)效果，從而判斷公知證據(jù)是否給出技術(shù)啟示；相應(yīng)地，涉及該常規(guī)處理手段的安裝位置、結(jié)構(gòu)或連接方式等技術(shù)細節(jié)沒被公開，也應(yīng)結(jié)合說明書的記載判斷上述技術(shù)細節(jié)的限定是否取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果。綜上所述，公知證據(jù)的適用與否，最終應(yīng)該看是否給出了解決技術(shù)問題的啟示，這一點與對比文件的適用標準是一致的。

2 結(jié)語

對公知常識的認定，應(yīng)該把技術(shù)問題、技術(shù)手段和技術(shù)效果作為一個整體考慮，如果把技術(shù)手段割裂或把技術(shù)手段與技術(shù)問題、技術(shù)效果相互割裂，就不能正確把握發(fā)明構(gòu)思，從而出現(xiàn)公知常識濫用的問題。公知常識適用的判斷標準首先是技術(shù)手段本身是公知的，其次，技術(shù)手段能解決該重新確定的技術(shù)問題也是公知的，最后該公知證據(jù)的引入對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是顯而易見的。對于實踐中常出現(xiàn)的，處理手段被公知證據(jù)公開，涉及處理手段的參數(shù)選擇或技術(shù)細節(jié)的限定沒被公開的情形，遵循上述標準，就能避免公知常識的濫用。

【參考文獻】

[1]陸蕾.論專利審查中公知常識的認定和舉證.中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫社會科學(xué)Ⅰ輯，2016年第6期

[2]中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.

[3]朱立鳴.專利法公知常識適用規(guī)則研究.中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫社會科學(xué)Ⅰ輯，2014年第4期.

[4]國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會第13006號無效宣告請求審查決定及（2008）北京市高級人民法院高行終字第251號行政判決書.