李璐煒

【摘 要】我國刑法理論中雖然沒有體系完整的“社會相當性理論”這一概念，但在司法實踐中，不論是專業(yè)的法律裁判者還是普通民眾，都實際運用社會相當性理論的實質內涵判斷和解決問題，因此對于這一源于德國的理論不應采取天然地排斥態(tài)度，懷疑其與我國本土實際的融合性。

文章的第一部分介紹了社會相當性理論的主體內容，包括發(fā)展由來和理論的含義功能。文章的后兩部分是該理論與中國本土的實際結合部分，首先明確了這一理論在解決實際問題時的判斷思路，在此基礎上界定“社會相當性”在中國本土的應有之義。

【關鍵詞】社會相當性；行為的通常性；規(guī)范價值判斷

一、社會相當性理論的發(fā)展由來

“社會相當性”概念的首次提出是在漢斯·韋爾策爾（Hans Welzel）①1939年發(fā)表的一篇名為《刑法體系研究》的文章中，在其后的幾十年中韋爾策爾不斷地對自己理論研究結果進行反復修改變化和發(fā)展。直至今天，關于社會相當性理論的內涵定義、理論價值、體系定位依然存在很多爭議，筆者企圖順應實質違法性論和時代發(fā)展社會現(xiàn)實變化的需求，試圖給社會相當性理論的涵義和理論意義進行合理的界定，以求行為的評價結果更符合立法目的和刑事政策的要求，以求司法實踐結果更具有合理性，更符合民眾對日常行為活動的理性預期。

（一）理論萌芽：刑事違法性并不單純只包含結果

社會相當性理論是建立在對單純的法益侵害理論進行批判的基礎上建立的。20世紀30年代以前，以梅茨格爾（Mezger）為主的一派學者認為刑法的目的在于保護法益，一切對法益造成侵害和危險的行為都是值得刑法處罰的。②這種思想最初來源于民法處理原則，民法關注的重點通常是以財產轉移作為事后補償?shù)目陀^結果，然而，我們發(fā)現(xiàn)刑事違法性并不單單只有結果這一方面，有的違法性只包含結果，有的違法性兼具結果和行為，有的違法性只包含行為，比如未遂犯。所以在20世紀30年代以后，很多學者都對之前單純的法益侵害理論進行了批判，主張在違法性評價中考慮行為方式的正當性。

（二）理論目的：將符合社會道德秩序的法益侵害行為排除不法評價

筆者認為，單純的法益侵害理論是在一個靜止的視角下審視法益存在意義，然而法益的真正意義，并不在于其安靜地躺在那里就是值得褒獎的，法益只有在施加影響和接受影響的動態(tài)互動中，才是其發(fā)揮自身作用，在社會生活中予以存在的意義。既然承認一定程度的法益的正當性，那就有必要在單純的法益侵害之外考慮行為方式的正當性，法律的意義也并不在于對所有法益提供一切防御性保護，而是在法益受到的無數(shù)侵害中，選取那些對于歷史形成的道德秩序共同體所不能容忍的，予以禁止。

二、“社會相當性”的含義和理論功能定位

（一）“社會相當性”的含義

韋爾策爾認為所有處于社會共同體所認同的歷史形成的道德秩序之內的行為，都是具有社會相當性的行為。社會相當性不僅是一個功能性的概念，還是一個價值性的概念。③社會共同體存在于一個法益相互作用與反作用的動態(tài)結合中，這是社會相當性第一層的功能性概念所指。判斷一個行為是否具有社會相當性，首先要看該行為是否具有社會通常性和必要性，但這并不是社會相當性判斷的充分條件，還必須經(jīng)過規(guī)范的價值評價，即將該行為納入到歷史形成的道德秩序中正在進行檢驗，判斷行為是否具有社會適當性，這是社會相當性第二層的價值性概念所指。

（二）社會相當性理論的功能定位

基于以上論述，社會相對性理論的功能在于將符合社會共同體歷史形成道德秩序之內的行為排除出不法構成要件之外，也就是說，根據(jù)刑法條文形式規(guī)定，某一行為的評價符合某一犯罪類型的構成要件之規(guī)定，然而該行為符合社會共同體歷史形成的道德秩序，因此不認定該行為違反。

三、社會相當性理論的判斷方法和本土內涵界定

（一）判斷方法概述

在界定清社會相當性理論的實質內涵之后，要對社會相當性理論的判斷標準予以具體化和明確化，使這一理論能夠更好的解決社會實際問題，才是筆者研究社會性理論的目標追求之所在。

韋爾策爾認為所有處于社會共同體所認同的歷史形成的道德秩序之內的行為，都是具有社會相當性的行為。社會相當性不僅是一個功能性的概念，還是一個價值性的概念。判斷一個行為是否具有社會相當性，首先要看該行為是否具有社會通常性和必要性，然后還必須經(jīng)過規(guī)范的價值評價，將該行為納入到歷史形成的道德秩序中進行檢驗，判斷行為是否具有社會適當性。韋爾策爾在創(chuàng)立理論之初就為我們提供了判斷社會相當性的基本的二分法步驟。筆者贊同韋爾策爾的這一基本方法，并且主張在這一基本方法基礎之上，考量中國的現(xiàn)實因素，將基本方法進行適應中國本土現(xiàn)實的微調，使之能夠更好的適應和解決我國的實際問題，理由如下：

第一，社會相當性理論的目的在于克服形式違法性論所帶來的評價結果不能為我們所接受的現(xiàn)實問題。想要克服形式違法性論的局限性，對行為的違法性進行實質性的判斷，就不能僅僅局限于法律規(guī)范的形式規(guī)定，實質的違法性要求就不得不借助于刑事法律規(guī)范以外的社會生活領域，以社會生活的經(jīng)驗觀察去審視行為的通常性和必要性。

第二，罪刑法定主義原則和法治國的思想要求對違法性的判斷絕不能脫離法律規(guī)范的評價，因此，在以社會生活視角對行為的通常性審視完畢后，必須把該行為納入到法律的規(guī)范評價之中，對行為的適當性進行審查。

第三，法律并不一定與既定的事實和習慣是一致的，兩者經(jīng)常存在沖突矛盾的情況，但是兩者并非水火不容、此生彼亡的對立關系，事實和習慣會影響法律的創(chuàng)立和規(guī)定，而法律的規(guī)定又會引導既定的事實和習慣發(fā)生改變，兩者是互相影響互相滲透的。

（二）具體判斷方法

1、社會事實的判斷：行為的通常性

行為的通常性是指某一行為反復實施，并且具有維持所屬領域、所屬行業(yè)或者所屬區(qū)域持續(xù)發(fā)展進行的必要行為活動。行為通常性的判斷必須限定在特定領域范圍內，并不存在抽象的、具有普遍意義的行為通常性，只存在具體的行為通常性。這是因為，第一，社會分工日益精細化，各個行業(yè)的專業(yè)性程度不斷加強，這就使各個行業(yè)的規(guī)范行為模式差異巨大。第二，由于歷史發(fā)展、經(jīng)濟文化、環(huán)境因素等原因，人類的文化習俗、價值觀念等也呈現(xiàn)出區(qū)域性，這一點在中國表現(xiàn)得尤為明顯。

由此，筆者對行為通常性的判斷標準提出以下幾點方法：首先，如果存在具體行為規(guī)范的行業(yè)準則，那么該行業(yè)行為的通常性往往在行為準則中就會予以體現(xiàn)。例如，金融、醫(yī)療、建筑、藥品等領域都有自己行業(yè)專業(yè)性的行為準則，這些行業(yè)規(guī)范通常都規(guī)定了職業(yè)領域內行為人的行為模式。對于這些領域，查明行為的通常性比較容易。

然而，在很多領域并不存在行業(yè)行為規(guī)范，這就需要通過具體領域內一般理性人的標準予以界定，比如，如果要判斷食品生產廠生產食品的安全質量，就應當以一名食品化學家的標準為依據(jù)，如果要判斷的是消費行為，就應當以一名有經(jīng)驗的家庭主婦的標準為依據(jù)，如果要判斷汽車操作的安全性，就應該以一名熟練的司機的標準為依據(jù)。

第三，對于特定文化地域的習慣，需要查明該地域事實上習慣法的存在。我國也有學者提出查明習慣法存在的方法：⑴通過對成文法研究，例如鄉(xiāng)規(guī)民約、石碑等。（2）通過鄉(xiāng)間民俗、諺語的研究。（3）通過直接觀察民眾行為。④

2、規(guī)范價值的判斷：行為的適當性

在通常情況下，在現(xiàn)實生活中具有通常性和必要性的行為也具有適當性，因為法律并非強人所難的暴力武器，法律是內化在民眾內心和潛意識里，多數(shù)情況下是民眾自發(fā)遵守和維護的內在規(guī)范價值。但依然存在局部利益集團的通常性行為與普遍價值評價相沖突的現(xiàn)象。因此，在進行了行為的通常性判斷之后，還必須對行為的適當性進行規(guī)范的價值判斷，這樣才能完整地確定行為是否具有社會相當性。

筆者認為，結合中國的現(xiàn)實實際狀況，規(guī)范價值的評價應當以憲法所規(guī)定出來的價值規(guī)范準則為準，其次，由于社會相當性的判斷并非刑法違法性判斷所獨有，民法、行政法等其他法律領域也存在著行為社會相當性的判斷，因此因此這一價值取向的邊界應當是立足于憲法和整體法秩序所規(guī)定出來的價值規(guī)范準則，憲法和整體法秩序是在保證穩(wěn)定性明確性的前提下，最能從全局上反映和兼顧全體民眾的價值規(guī)范標準。因此，筆者認為社會相當性的規(guī)范價值評價應當立足于憲法和整體法秩序所體現(xiàn)出來的價值規(guī)范準則。

基于以上分析，基于中國本土特色的考慮，筆者認為當某一行為在其所屬的具體領域范圍內具有通常和必要性，從憲法和整體秩序的評價上看，該行為也具有規(guī)范上的適當性，那么該行為就是具有社會相當性的行為。

四、結語

社會相當性理論是建立在純粹的法益侵害理論基礎上發(fā)展起來的，認為符合社會共同體歷史形成的道德秩序范圍內的行為，都應當被排除出不法的否定性評價的范圍。

社會相當性理論既是一個事實功能的概念，也是一個價值評價的概念。這也為社會相當性的判斷提出了基本的方法。即首先判斷行為在客觀上是通常存在的，具有通常性和現(xiàn)實生活的必要性，然后再對行為的適當性進行規(guī)范價值評價。結合中國的本土實際，筆者認為，行為的規(guī)范價值評價，要以憲法和整體法秩序體現(xiàn)出來的價值取向為標準。

注釋：

①本文對德國人名的翻譯均根據(jù)由新華通訊社譯名編寫的《德語姓名譯名手冊》（修訂本）（商務印書館1999年版）。

② [德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）犯罪原理的基本構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版。

③ [德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）犯罪原理的基本構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版。

④參見杜宇：《重拾一種被放逐的知識傳統(tǒng)——刑法視域中歐“習慣法”的初步考察》，北京大學出版社2005年版，第253頁。

【參考文獻】

[1]陳興良：“社會危害性理論——一個反思性檢討”，載《法學研究》2000年第1期。

[2] 杜宇：“重拾一種被放逐的知識傳統(tǒng)——刑法視域中‘習慣法的初步考察”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第12卷），中國政法大學出版社2003年版。

[3]杜宇：“當代刑法實踐中的習慣法”，載《中外法學》2005年第1期。

[4]于改之：“社會相當性理論的體系地位及其在我國的適用”，載《比較法研究》2007年第5期。

[5]于改之：“社會相當性理論的機能”，載《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2007年第5期。

[6]祝圣武、李宏玉：“論犯罪實行行為及其判斷標準——社會相當性理論之運用”，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2008年第3期。

[7]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版。

[8]王海明：《新倫理學》，商務印書館2006年版。

[9][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）犯罪原理的基本構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版。

[10][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第2卷）犯罪行為的特別表現(xiàn)形式》，王世洲譯，法律出版社2013年版。