摘 要 “洞穴奇案”是美國法理學家富勒提出的假想公案。就此公案，他及薩伯提出了14個觀點，可謂是法哲學的思想盛宴。雖然“洞穴奇案”是虛構(gòu)的案件，但是其中法理與情理、秩序與正義、法律與道德間的強烈碰撞同樣體現(xiàn)在中國當今的司法活動中。這些碰撞往往會使法律適用陷入困境，法官難以作出兩全其美的裁決。本文從“洞穴奇案”的案件事實出發(fā)，依照法律條文的規(guī)定，并結(jié)合秩序與正義的關(guān)系，以求作出符合中國社會主義法治要求的個人論斷。

關(guān)鍵詞 緊急避險 秩序 正義 良法之治

作者簡介：趙舒，南京大學法學院，碩士，研究方向：經(jīng)濟法、民商法。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.247

一、案情回溯

兩千多年前，紐卡斯國五名探險員遇到石崩。山洞內(nèi)缺乏供給，五位探險者很有可能在山洞打通前餓死。威特莫爾向醫(yī)生詢問：若吃掉其中一人，可否使大家存活？醫(yī)生猶豫地給出了肯定的回答。其后威特莫爾提議以擲骰子的方式?jīng)Q定誰先被吃掉，但后來在擲骰子之前，他又撤回了同意的意思表示，其余的人仍然堅持。一位探險人員代替他投擲，并要求他對投擲的公平性表態(tài)，威特莫爾并未表示抗議，最后根據(jù)投擲結(jié)果，他被吃掉。 走出洞穴之后，生還者以謀殺罪被起訴。由此帶來的法律問題是：他們是否應該被判有罪？

二、罪與非罪的認定

（一）緊急避險是否適用

1.從“食人”方法是否是唯一方法角度

構(gòu)成緊急避險，必須要求行為人出于迫不得已。除此之外，不能有其他方法來保全合法權(quán)益。伯納姆大法官認為此時采用“食人”方法不是最佳選擇。他表示：“有以下四種情況可以代替殺人選擇：（一）等待最虛弱人自然死亡；（二）吃掉不太重要的身體末梢；（三）嘗試重新恢復無線電聯(lián)絡；（四）再等幾天； 雖然伯納姆法官提出的四種方法最終可能并不會改變探險者們被困山洞的局面，但是與直接生吃活人相比，似乎更加理性。就此，生還者的行為違背了緊急避險的限制條件，不能夠構(gòu)成緊急避險。

2.從生命權(quán)是否可以衡量角度

構(gòu)成緊急避險，還需要看保護的利益是否小于犧牲的利益。功利主義認為吃掉威特莫爾，可以保全四個人的生命，而不這樣做的話，就會犧牲五個人的生命。

可是問題在于生命能否像普通利益一樣衡量？筆者認為答案是否定的。首先不能因為追求功利而無視他人的生命，這樣是缺乏人性的。其次每個人都享有生命權(quán)，人人都有生存的權(quán)利，生還者保全的利益與犧牲的利益實際上是等價的，是無法簡單地斷定生命孰輕孰重的。就此，生還者的行為不具備我國刑法構(gòu)成緊急避險的限度條件，不能構(gòu)成緊急避險。

3.從被害人承諾放棄生命是否有效角度

張明楷教授認為應當將保護多數(shù)人的生命而不得已犧牲另一人的行為，在被犧牲者承諾犧牲自己，并且是在絕對不得已的情況下，作為“超常規(guī)的緊急避險”處理。

基于張明楷教授的觀點，認定本案是否屬于特殊緊急避險，受害人的承諾，尤其重要。這樣就涉及到一個問題：受害人放棄生命權(quán)的承諾是否有效？

生命法益不是受害人可承諾的對象，受害人對生命法益所作的承諾是無效的。這在刑法理論界與立法上已經(jīng)達成普遍共識。 這也是為什么安樂死在我國仍然視為違法行為的主要原因。放棄自己生命的行為只能由作出承諾的相對人自己實施。進一步說，在此案例中，受害人后來已經(jīng)明確表示撤回自己的同意，在這種情況下，其余四人仍然采用這種方法，違背了受害者真實的意思表示，有強制之嫌。所以單就受害人承諾這一點就違背了張明楷教授關(guān)于“超常規(guī)的緊急避險”的界定條件。

（二）從英雄主義是否存在角度

有人認為，受害人是自愿的，他到后來的態(tài)度一直是順從接受，應當視為英雄的壯烈犧牲，保全了其他人的生命（在此不再繼續(xù)論生命權(quán)不是受害人可承諾的對象）。筆者認為，受害人開始可能并沒有犧牲的打算。因為沒擲骰子前，他存活的概率為0，如若選擇擲骰子，他存活的概率變?yōu)?0%。所以，不排除受害人本意是想增加自己存活的可能性。這一推測與他后來表示不同意的行為是一致的。他之所以面對詢問不置可否，應該是無奈之舉。如果他甘愿成為英雄，就不會提出擲骰子這種方法，而是主動表示犧牲。雖然中國有古語： “人之初，性本善”，但每個人對生命的渴望無可厚非，我們不應該苛求每一個人都成為英雄。所以受害人自愿犧牲并不大可能，在這個案件里并不存在英雄主義一說。

因此從整個案件事實來看，判定生還者有罪似乎是更可取的。

三、法律適用的困境

（一）權(quán)利與功利的衡量

崇尚功利主義的社會人認為一人的死亡保全了四人的生命，實現(xiàn)了社會利益最大化，保全了創(chuàng)造更多社會價值的可能性。而對于一名法律人來說，則傾向于以權(quán)利與義務的角度看待問題。本案如果依然堅持個人權(quán)利至上的說教，將會無視救援隊伍人員的犧牲，造成無人生還的局面。 如果這個社會始終強調(diào)個人權(quán)利至上，危險時刻就無人沖在前鋒，整個社會便形成自私自利的風氣。我們在特定的時候要以集體利益為主，在集體面前，個人的利益是微不足道的，這也符合維護社會正義的標準。

如果仍然對生還者以故意殺人罪論斷的話，則無視了受害人犧牲的價值。對于生還者來說他們只有兩種選擇：要么等死，要么受刑，反正橫豎都是死，他們會覺得還不如被困于山洞中。所以若堅持對其定罪，就過于教條，對生還者著實不大公平。

因此在權(quán)利與功利的衡量之下，判定生還者無罪又似乎更加符合情理。

（二）秩序與正義的抉擇

曾經(jīng)聽過哈佛大學的一次公開課《殺人道德的側(cè)面》，教授給學生出了一道難題，具體內(nèi)容講的是一位電車司機在軌道上飛馳時，發(fā)現(xiàn)軌道的盡頭有5個人在施工，但是剎車壞了，他無法使電車停下來，而側(cè)軌只有一個工人在施工。此時電車司機應該換軌挽救五人的生命，還是按照現(xiàn)行路線犧牲一人的生命呢？endprint

“電車難題”與“洞穴奇案”的情況很類似，它們最終都可以歸結(jié)于對秩序和正義的選擇。秩序和正義都是法的兩大價值追求。秩序是一種相對穩(wěn)定的狀態(tài)，法律以其規(guī)范性、普遍性、強制性等特點始終維持著社會這種穩(wěn)定的狀態(tài)。為了維護法律的秩序，就必然要對生還者按照法律條文規(guī)定定罪量刑，否則法律就失去了實際的效力，長此以往，社會也會變得無序。正義是人類的共同理想，也是法律的核心價值，一部不符合正義標準的法，只能稱之為惡法，必然會在歷史發(fā)展中被推翻。為了保證社會正義，生還者的行為無可厚非。這就使得秩序和正義演變?yōu)橐粚γ埽顾痉C關(guān)在適用法律時走入困境。

法律判決是要嚴格遵守法律條文，還是要考慮人的價值觀和道德觀，這也是自然法學派和實證分析法學派之間最大的分歧。以格勞秀斯為代表的自然法學派主張惡法非法，強調(diào)絕對正義，法律要符合人們心中的道德標準；而以奧斯汀為代表的實證分析主義法學家主張惡法亦法，強調(diào)法的秩序價值，蘇格拉底寧死也不違背當時不正當?shù)难诺浞?，它認為如果每個人都以法律不公正為理由而拒絕審判，那么法律就喪失了穩(wěn)定性。他所要維護的便是法律的秩序價值。

如果法官過分強調(diào)秩序，就會使社會陷入自私冷漠的境況，但如果法官一味地追求正義，就會使法律失去權(quán)威和原有的存在價值。正如漢伯里所言：“每個法律制度都肯定會時不時地發(fā)現(xiàn)那種高呼冤情的特別難斷的案件——如果法官根據(jù)規(guī)則來裁決這種案件，那么就勢必會在良心上產(chǎn)生難以承受的內(nèi)疚。”筆者認為秩序和正義應該是辯證統(tǒng)一的，秩序的建立是為了更好地實現(xiàn)正義，而正義的彰顯又有助于秩序的維持。兩者是不能被孤立地看待的。

如何適用價值位階原則，即認定秩序和正義孰輕孰重，是“洞穴案件”爭議的焦點。

（三）中國司法實踐普遍傾向

筆者試圖從具體案例中，探尋面對秩序和正義沖突時，我國司法機關(guān)的判決傾向。

對于四川省瀘州市二奶繼承案，如按照我國《繼承法》相關(guān)規(guī)定，遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承，小三獲得遺產(chǎn)符合我國的法律規(guī)定。但是小三繼承遺囑，顯然違背了我國公序良俗的原則。若是判定小三勝訴，必然會助長社會不良風氣，不利于社會的穩(wěn)定發(fā)展。就此看來，我國司法似乎更偏向于正義價值。

但事實并不是這么絕對的。在南京彭宇案中，被告人彭宇有意幫助跌倒的老人，最后自己卻因提供不了證據(jù)，法院判定他賠償老人一定的損失。就此看來，司法又更偏向于秩序價值。

所以也很難就我國法律適用過程中秩序與正義孰輕孰重得出一個定論。

四、我國的良法之治

我國主張良法之治，就必須滿足已經(jīng)制定好的法律為民眾普遍服從。而要想民眾遵守法律，在法律適用過程中必然要順應民心。當法的價值發(fā)生沖突，要堅持人民利益原則，遇到疑難案件時，學會傾聽群眾的意見，作出符合民眾心之所向的判決才是上善之舉。否則民眾只會感受到法律的冷酷無情，法也就無法起到指引、教育等作用。

“法外有情”在我國司法實踐中并不陌生，例如中國抗癌藥代購第一人陸勇幫助上千名病友購買印度廉價抗癌藥被起訴。其行為雖然觸及到國家對藥品的管理制度，但是挽救了許多病友的生命和健康，司法機關(guān)決定對其不起訴。這個判決讓民眾深深感受到了司法機關(guān)的人文關(guān)懷。

但是這并不否認法律在司法活動中的核心作用。法律是司法活動的最高標準，也是社會主義法治對司法提出的必然要求。司法機關(guān)在審理具體案件時必須以事實為依據(jù)，以法律為準繩，道德絕不是判斷大多數(shù)案件的決定因素。

所以筆者認為在我國良法之治的大背景下，應對“洞穴案件”的生還者作有罪論，但是在量刑上減輕或者免除處罰。因為生還者的確觸碰了法律，理應受到法律的制裁，否則任何人都有理由讓道德、正義為自己的違法行為買單，而造成法治社會秩序不穩(wěn)定。同時在量刑時又不得不考慮道德、正義等因素的影響，對生還者從寬處理，這樣法律便不會成為教條的法、冰冷的法，人民群眾內(nèi)心對法律的訴求也能基本上達到滿足。

注釋：

肖夢黎.洞穴奇案的中國司法解讀.社科縱橫.2011（6）.

[美]薩伯著.陳福勇、張世泰譯.洞穴奇案.三聯(lián)出版社.2009.67.

張明楷.刑法學.法律出版社.2007.193.

李瑋.洞穴奇案的法學思辨.法制與社會.2015（1）.

史曉羽.再探洞穴奇案——論隱藏在洞穴奇案背后的法律困境.法制與社會.2015（3）.endprint