王倩倩

（蘇州大學王健法學院，江蘇省蘇州市215006）

不久前落下帷幕的里約奧運會，興奮劑丑聞再一次進入大眾視野，不斷刷新體育道德的下限，刺激著大眾的神經(jīng)。隨著科技發(fā)展以及人們急功近利心理的驅(qū)使，各種使用興奮劑的行為屢禁不止。人們開始意識到，現(xiàn)有的法律手段已經(jīng)無法有效遏制，必須對其展開進一步規(guī)制。

1 興奮劑概述

興奮劑在英語中稱“Dope”，原義為“供賽馬使用的一種鴉片麻醉混合劑”。20世紀60年代，國際上將禁用物質(zhì)與禁用方法統(tǒng)稱為“Doping”，中文譯為興奮劑并沿用至今。體育中的“興奮劑”不同于臨床醫(yī)學、藥物學中的概念，它不單指具有興奮功能的藥物，也包括利尿劑、有抑制性的β-阻斷劑等其他功能的藥物，還包括一些禁用方法和其他生理物質(zhì)。因此，如今通常所說的體育運動中的興奮劑是指對國際體育組織規(guī)定的禁用物質(zhì)和禁用方法的統(tǒng)稱?！妒澜绶磁d奮劑條例》（以下簡稱WADC）4.3.1條規(guī)定，使用的物質(zhì)或方法若符合提高運動能力、對運動員的健康有實際或潛在的危害、違背體育精神三條標準中的任意兩條，即認為是上述所說的禁用物質(zhì)或禁用方法。

興奮劑之所以屢禁不止，最主要的原因是它對于提高比賽成績的功效顯而易見。興奮劑能提升運動能力，包括爆發(fā)力、耐力等；提升精神能力如專注力；提升運動恢復能力；還可以改變身體構(gòu)成。其次是競技體育越發(fā)商業(yè)化，金牌背后巨大榮譽和利益的誘惑，使得運動員不禁鋌而走險。最后不乏一些利益集團的操控，讓運動員使用興奮劑來滿足他們的利益，達到某種骯臟的目的，從一些案例中可以窺見其背后牽涉的權(quán)力利益關(guān)系極為復雜。

WADC對于“使用興奮劑”的概念規(guī)定為條例2.1至2.10中的一項或多項興奮劑違規(guī)行為[1]。我國體育行政主管機關(guān)出臺的相關(guān)部門規(guī)章也采用了世界反興奮劑機構(gòu)對興奮劑目錄種類的規(guī)定。已經(jīng)對濫用興奮劑行為進行刑事立法的德國采用的是援用世界反興奮劑機構(gòu)的興奮劑目錄來確定何為刑法意義上的興奮劑，因此作為借鑒，我國未來的反興奮劑刑事立法也可以參照WADC中的定義。但需要說明的是，本文所討論的“使用興奮劑”僅指運動員在比賽中為了增強體能、提高成績而實施的興奮劑違規(guī)行為，不包含其他任何賽外交易或者共謀等情形，本文僅探討運動員自身使用興奮劑的刑法規(guī)制問題，對于其他如教唆、引誘、強迫運動員使用興奮劑的行為，其社會危害性較之前者更甚，筆者認為，對于此類行為更應該入罪。只不過這方面已經(jīng)有很多學者進行了詳細的闡述，所以這里暫不作討論。

2 堅持入罪的原因

刑法對某一危害社會的行為是否作為犯罪處理，考慮的不是它是否屬于某一領(lǐng)域，也不是某一領(lǐng)域的自身特殊性，而是其危害程度[2]。一般來說，構(gòu)成犯罪的基本特征有社會危害性、刑事違法性和應受刑罰懲罰性，社會危害性是我國刑法學的核心概念，是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，它表現(xiàn)為行為對法律所保護的社會關(guān)系造成的損害。盡管有學者提倡以法益代替這一概念，但是在刑事立法領(lǐng)域社會危害性揭示了犯罪的本質(zhì)特征，它作為犯罪圈劃定基本標準的地位是不容動搖的[3]。運動員使用興奮劑的社會危害性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

2.1 興奮劑對人體生命健康有著極大的危害

作為一種隨著科技發(fā)展而出現(xiàn)的新型物質(zhì)，興奮劑對于使用者本身而言，除了會短時間內(nèi)提高身體機能，還會對身體健康產(chǎn)生極大的隱患，甚至威脅生命。興奮劑具有強烈刺激性，可能會導致嚴重的心率紊亂，甚至猝死。大量使用還會腐蝕使用者的精神，嚴重的會患上妄想性精神病，引發(fā)自殺。對許多還在體校中的青少年，長期使用興奮劑會嚴重影響身體發(fā)育，損害身心健康，甚至造成永久性的傷害。

2.2 使用興奮劑違反了公平競爭的奧林匹克精神，也背離了健康、文明的體育運動的初衷

我國刑法沒有規(guī)定吸毒罪，吸毒更多的是一種自損行為。盡管運動員吸食可卡因、大麻等毒品也被認定是興奮劑違規(guī)行為，但是，這和一般行為人吸毒相比是有很大差異的。前者被限定在體育運動中，對于那些沒有使用興奮劑的運動員來說，他們不再處于平等的起點，多年的辛苦努力付之一炬，此舉嚴重侵害了競技體育的公共秩序。

刑法作為以國家強制力保證實施的最嚴厲的法律制裁，能夠直接適用于個人的人身和財產(chǎn)權(quán)益，必須理性、慎重、公正的運行。刑法對于犯罪的懲罰是有限度的，這種限度以制止犯罪、保護社會秩序為必要，除此以外就是專制[4]，這也是刑法謙抑性之體現(xiàn)。而如今，越來越多的國家意識到興奮劑在競技體育中的嚴重危害，運用刑法手段來打擊使用興奮劑的行為已漸漸為一些國家所采用[5]。關(guān)于興奮劑的刑法規(guī)制，西方一些國家提供了很好的借鑒，對我國有很重要的參考價值。

3 國際體育組織的態(tài)度和他國的經(jīng)驗借鑒

國際上針對使用興奮劑行為的斗爭從未停止。尤其在1998年環(huán)法自行車賽中曝光的大面積、有組織的使用興奮劑的丑聞的推動下，國際奧委會認識到了反興奮劑工作的不力和欠缺，于1999年2月在瑞士洛桑建立了世界反興奮劑機構(gòu)（以下簡稱為WADA）。2003年7月又批準通過了WADC，以成文規(guī)則的形式對濫用興奮劑的行為加以約束。雖然這在一定程度上遏制了興奮劑濫用成風的現(xiàn)象，興奮劑違規(guī)行為依然層出不窮。究其原因，還是對興奮劑行為的處罰力度不夠，違法成本太低，不足以起到威懾作用。

WADC對于運動員個人的處罰結(jié)果無外乎取消成績、禁賽、停賽、公開批露或報告，在2015年新修訂的版本中史無前例地規(guī)定了故意使用違禁藥物給予禁賽期4年的處罰。WADA 認為，四年的禁賽期已被世界各國所采納，所以不應將運動員使用興奮劑的行為認定為刑事犯罪。不過近年來，WADA的態(tài)度漸漸發(fā)生了變化，表示不干涉任何政府為其人民制定法律的主權(quán)[6]，還贊揚了那些將興奮劑行為列為刑事犯罪的國家。2016年10月，WADA、國際奧委會以及主要大國奧委會的負責人，在洛桑召開了第5屆國際奧委會峰會，會議的議題之一就是推動追究故意使用興奮劑的運動員以及有關(guān)的教練員和醫(yī)生的刑事責任[7]。我們可以看出WADA的態(tài)度是慢慢朝著支持使用興奮劑入罪轉(zhuǎn)變的。

目前不少國家對興奮劑問題均進行了單獨立法，一些國家在刑法典中進行了明確規(guī)定。其中大多數(shù)都是針對興奮劑的制造、運輸、銷售環(huán)節(jié)，懲處的對象多為教練、醫(yī)生及販賣者，很少有國家對運動員個人使用興奮劑進行定罪處罰，但很少不代表沒有。接下來重點介紹幾個將運動員使用興奮劑的行為列入刑事犯罪的國家，他們的刑事立法實踐對我國興奮劑入罪很有借鑒意義。

早在1985年，意大利就針對使用興奮劑行為進行了立法。2000年批準通過了《關(guān)于反興奮劑的第376號法令》，第一次將使用禁用藥物定為犯罪行為并納入意大利的刑法體系，凡是服用興奮劑者一經(jīng)查處最高將處以監(jiān)禁三年的刑事處罰。對于使用興奮劑的行為，意大利是以“體育欺詐罪”的罪名進行規(guī)制的，同樣采取這種做法的還有奧地利[8]。2017年4月份，意大利的滑雪運動員Daniel Taschler在其父親 Gottlieb Taschler的建議下從醫(yī)生那里獲得了EPO（促紅細胞生成素）并在比賽中使用，意大利將這一起興奮劑違規(guī)事件定性為刑事犯罪，并對Gottlieb Taschler及Daniel Taschler處以罰款，分別判處一年和九個月的監(jiān)禁，WADA對這一處罰結(jié)果表示滿意[9]。

德國同樣重視反興奮劑工作，為制定反興奮劑法爭議了幾十年，如今終于取得了突破。2015年12月17日，德國《反興奮劑法》在“聯(lián)邦法律公報”上公布后生效。該法第三部分專門規(guī)定了運動員自行使用興奮劑“Self-Doping”的章節(jié)，規(guī)定禁止使用《反興奮劑國際公約》附件1規(guī)定下的禁用物質(zhì)或禁用方法。職業(yè)體育項目的頂尖級運動員（top-level athlete of organized sport）如果檢測出興奮劑呈陽性，或者被發(fā)現(xiàn)私藏違禁藥物，將面臨最高三年的監(jiān)禁。德國內(nèi)政部長說，該法的施行意義重大，能有效打擊興奮劑以及它背后的犯罪鏈條，這是德國體育清白與公平的承諾。

埃塞俄比亞近年來對興奮劑違規(guī)行為也展開了重拳出擊。埃塞俄比亞田徑聯(lián)合會（EAF）主席Haile Gebrselassie表示，國家體育主管部門將開始對運動員使用興奮劑行為進行終身禁賽。在國際田聯(lián)的要求下，埃塞俄比亞對本國多達200名運動員進行興奮劑測試，6名涉嫌使用興奮劑的運動員被停賽，其中有兩人給予了禁賽期4年的處罰。此前一名馬拉松選手GirmBirahun，因其使用了2016年加入WADA禁用清單的米屈肼（meldonium）,他在國家提出的嚴格的新規(guī)定下將面臨最低三年監(jiān)禁的刑罰處罰。

綜上，將運動員使用興奮劑的行為定為刑事犯罪的國家大都采取了監(jiān)禁的刑罰措施，期限長短視情節(jié)輕重從幾個月到幾年不等。盡管在罪名的確立和干預的方法上有較大差異：一種是以意大利和奧地利為代表的將使用興奮劑行為作為體育欺詐罪處理，將其納入刑法典的體系，直接采用刑法手段干預；另一種是德國為首的專門的反興奮劑法案的制定，與刑法內(nèi)容相銜接。無論哪種做法都是將使用興奮劑的法律后果上升到刑事處罰層面，目的在于加大懲處力度，打擊興奮劑違規(guī)行為，在制度性制約環(huán)境下，真正做到了執(zhí)法必嚴違法必究。

4 我國運動員使用興奮劑入罪的可行性分析

我國對使用興奮劑一直持堅決反對的立場，且始終保持零容忍的態(tài)度，并采取了一系列措施進行規(guī)制。1995年《中華人民共和國體育法》第一次將反對使用興奮劑納入到國家法律范疇[10]。1998年12月國家體育總局頒布《關(guān)于嚴格禁止在體育運動中使用興奮劑行為的規(guī)定(暫行)》，成為我國處罰使用興奮劑行為的基本法規(guī)。2003年國務院通過《反興奮劑條例》，對含禁用物質(zhì)的藥物生產(chǎn)、銷售、進出口、使用、處罰等進行了明確規(guī)定。為了遏制在體育運動中使用興奮劑，2014年10月國家體育總局審議通過了《反興奮劑管理辦法》。為了配合《辦法》的具體實施，體育總局頒發(fā)了配套規(guī)范性文件《體育運動中興奮劑管制通則》。自此,我國反興奮劑斗爭步入平穩(wěn)發(fā)展的軌道。

盡管我國已經(jīng)建立起日趨完善和嚴密的反興奮劑的法律體系，興奮劑丑聞依然頻發(fā)。馬家軍集體服用興奮劑引發(fā)一時轟動，北京奧運會樣本復檢查出女子舉重隊3人興奮劑違規(guī)成立，中國運動員陳倩被確認里約奧運會興奮劑檢測呈陽性等等。結(jié)果一般是由相關(guān)組織沒收獎牌、取消成績、禁賽停賽，中國方面除了表示譴責、反省之外幾乎沒什么作為。甚至于鞍山田徑學校教唆、引誘未成年運動員使用興奮劑，性質(zhì)如此之惡劣，最后的處罰結(jié)果也僅以運動員禁賽一年潦草收場，參與組織者卻因為在現(xiàn)行法律中找不到處罰依據(jù)只能作罷，不免讓人深思。不可否認的是，我國在反興奮劑的斗爭中已然取得了不小的成就，《反興奮劑條例》、“一號令”以及各種“管理辦法”都是力證，殊不知，在這看似完整全面的體系背后隱藏著疏漏，我國目前對興奮劑使用仍以非刑罰措施規(guī)制的調(diào)控力度遠遠不夠。處罰措施相對較輕，而獲取獎牌后所獲得的收益較大，導致有的運動員在權(quán)衡利弊得失后往往選擇鋌而走險。為更加有效打擊興奮劑違規(guī)行為，筆者認為我國應將運動員使用興奮劑入罪，主要有以下原因：

4.1 刑事立法的必要性

它要求確定不法行為構(gòu)成犯罪的標準應當是出于國家管理的客觀需要，即因民事制裁、行政處罰等法律制裁手段調(diào)控不法行為無效而呈現(xiàn)功能不足時，需要刑法介入，以加強對不法行為的打擊和調(diào)控力度[11]?！斗磁d奮劑條例》的創(chuàng)制主體是國務院，條例的效力等級過低[12]，實際中可操作性不強。其他反興奮劑附屬性法律規(guī)范的規(guī)定又過于籠統(tǒng)和空泛，不能作為定罪的根據(jù)。加之在上位法中找不到依據(jù)，97刑法明確刪除了類推原則，不能直接比照類似毒品的罪名加以判處，所以對興奮劑行為定罪量刑時毫無意外的會陷入司法尷尬的境地。相關(guān)興奮劑法規(guī)與《刑法》的現(xiàn)行規(guī)定沒有銜接，出現(xiàn)了立法上的空白，所以將興奮劑入罪十分必要。

4.2 刑事立法的可行性

它是指我們打算犯罪化的某種行為是否可以通過刑法手段來有效遏制。刑法作為最后手段，具有不可比擬的優(yōu)越性，在其他法律手段用盡仍不能有效控制越軌行為時，刑法必須予以調(diào)控[13]。將運動員使用興奮劑這一行為劃入刑事規(guī)制的圈子里，對于行為人來說，是對他違反公平競爭規(guī)則和法律規(guī)定的懲罰，讓其不再抱有僥幸心理實施此類行為；對于其他沒有使用興奮劑的運動員而言，則是一種警告和威懾，讓他們能以此為戒。所以不管是從刑法的特殊預防還是一般預防來說，都可以達到懲罰犯罪、教育民眾的效果。

4.3 世界興奮劑法治化的發(fā)展趨勢

國際體育組織和世界各國普遍加強了反興奮劑的法制建設(shè)，越發(fā)重視對使用興奮劑的依法治理，反興奮劑立法呈現(xiàn)國際化趨勢[14]。意大利的《關(guān)于反興奮劑的376號法令》、德國的《反興奮劑法》以及埃塞俄比亞新出臺的法律都將運動員使用興奮劑這一行為列入刑法規(guī)制的范疇，明文規(guī)定為刑事犯罪，不像以往僅停留在體育行會給予的禁賽、停賽等非刑罰處罰上。盡管真正對此立法的國家不是很多，但可以看出世界范圍內(nèi)反興奮劑斗爭的決心和意志。筆者相信，運動員使用興奮劑入罪乃大勢所趨、勢不可擋。

目前我國刑法中沒有任何關(guān)于興奮劑犯罪的明確規(guī)定，要想使刑法介入，可以借鑒德國、意大利等國家的做法，設(shè)立專門針對興奮劑的單行刑法，或者在現(xiàn)行刑法中通過刑法修正案規(guī)定具體的興奮劑罪名、罪狀及法定刑。筆者認為，我國目前的反興奮劑斗爭經(jīng)驗還不是特別豐富，在具體的興奮劑犯罪方面的實踐還有所欠缺，如果制定一部系統(tǒng)完善的單行《反興奮劑法》怕是心有余而力不足，要耗費很長時間。而興奮劑問題如今愈發(fā)緊迫，將其盡快入罪已是刻不容緩。所以筆者的設(shè)想是在刑法第六章中增設(shè)“興奮劑”犯罪，“在競技體育比賽中運動員自行使用興奮劑的，處管制或拘役，處或單處罰金?！?/p>

主體方面，興奮劑犯罪主體比較多元，除了體育社會團體、運動員管理單位，還包括運動員、教練、醫(yī)生等。這里犯罪的主體僅限于運動員。對運動員的界定參照WADC，是指任何參與國際級（以各國際單項體育聯(lián)合會的定義為準）或國家級（以各國家反興奮劑組織的定義為準）體育比賽的當事人。

主觀方面應表現(xiàn)為故意，排除過失犯。WADC中第10條第2款規(guī)定，故意要求運動員或其他當事人在從事某種行為時，明知該行為已經(jīng)構(gòu)成興奮劑違規(guī)或知道該行為具有構(gòu)成或造成興奮劑違規(guī)的高風險，仍忽略該風險實施該行為。有兩種情況例外，一是該禁用物質(zhì)是特定物質(zhì)且能證明是在賽外使用，二是該禁用物質(zhì)是非特定物質(zhì)，能證實是在賽外使用且與提高比賽成績無關(guān)。

客體方面，興奮劑犯罪所侵犯的是復雜客體，包括國家對興奮劑類物品的維護和管理制度、國家對賽場的管理秩序、正常穩(wěn)定的體育秩序、參賽相對方的利益以及運動員的身體健康權(quán)。體育競技是一項公平的競賽，通過興奮劑來贏得比賽是一種不道德的行為，欺騙了觀眾和賽事組織。隨著體育項目的商業(yè)化，同時也騙取了相應的利益。這種行為不但違反體育法規(guī)，還有悖于基本的體育道德。

客觀方面，體現(xiàn)在行為人在競技體育比賽中使用禁用物質(zhì)或禁用方法的興奮劑違規(guī)行為。具體內(nèi)容參照《世界反興奮劑條例》發(fā)布的最新《2017年禁用清單國際標準》，包括禁用的物質(zhì)及方法，還有特殊項目的禁用物質(zhì)。

就我國目前的客觀情況來說，對興奮劑行為的刑法規(guī)制若是妄圖一下跳躍到德國、意大利的高度，幾乎是不可能的。必須承認的是，將使用興奮劑行為入罪在我國現(xiàn)階段還面臨著很大的阻礙：首先整個社會對興奮劑危害的認識程度遠遠不夠，其次是我國在這方面的法律法規(guī)還不夠系統(tǒng)完善，加之違法責任認定不明確，導致可操作性不強等等。筆者之所以設(shè)想只是將使用興奮劑行為的刑罰控制在管制、拘役和罰金，而沒有向其他國家一樣上升到對人身自由限制更嚴厲的監(jiān)禁，主要考慮到上述現(xiàn)實情況以及人們的接受程度。這樣既表明了態(tài)度，使用興奮劑的行為是不能為刑法所容忍的，也達到了震懾他人、預防犯罪的目的。

刑法對不法行為干預的程度，取決于一個國家對一定歷史時期內(nèi)不法行為危害量的估計和現(xiàn)實評價，受多種因素的影響，在不同的歷史時期，對犯罪行為定量和評價的標準也會呈現(xiàn)出差異[15]。當酒駕成為引發(fā)交通事故造成車毀人亡的罪魁禍首，《刑法修正案（八）》將酒駕入刑；針對身邊找“槍手”代考和考試作弊等學術(shù)不誠信亂象，《刑法修正案（九）》新增代替考試罪和組織考試作弊罪。興奮劑問題目前已成為阻礙體育運動健康發(fā)展的一顆毒瘤，由于法律體系的漏洞使興奮劑濫用行為得不到有力處罰而愈演愈烈，效力不高的部門規(guī)章, 無法為國家司法機關(guān)介入反興奮劑斗爭提供充分而必要的法律依據(jù)，將運動員使用興奮劑納入刑法規(guī)制尤為重要。

5 結(jié)語

興奮劑不管是對人體生命健康還是公平競賽都是有百害無一利。反興奮劑斗爭是一個長期的、復雜的、艱巨的工程，無論是體育行會組織還是我國的《反興奮劑條例》，對使用興奮劑的行為打擊力度不夠，已無法控制興奮劑的蔓延和惡化趨勢。使用興奮劑獲得的榮譽和利益遠大于違法付出的成本，導致興奮劑濫用現(xiàn)象甚囂塵上，我國反興奮劑法律工作應當在借鑒的基礎(chǔ)上進行修訂增設(shè)，以刑法的方式予以禁止，將運動員使用興奮劑犯罪劃到刑法圈里，通過嚴厲的刑罰加以規(guī)制，還世界一個干凈、真實的體育強國。

[1]https://www.wada-ama.org/en/resources/the-code/world-anti-doping-code，最后訪問時間：2017年9月20日.

[2]郭玉川.論興奮劑使用的刑法規(guī)制問題[J].體育文化導刊，2012，8：6.

[3]吳富麗.刑法謙抑實現(xiàn)論綱[M].北京：中國人民公安大學出版社，2011：96.

[4]范艷芹.論刑法的謙抑性—以我國的刑事立法及政策為視角[D].山東：山東大學.2002:12.

[5]梁冰.體育運動中興奮劑行為納入刑法若干問題的研究[D].北京：北京體育大學.2016:24.

[6]http://www.insidethegames.biz/index.php/articles/1031219/wada-dismisscalls-for-doping-to-be-a-criminal-offence，最后訪問時間：2017年6月28日.

[7]楊春然.論興奮劑處罰的歸責原則與WADC目的的沖突及協(xié)調(diào)[J]. 武漢體育學院學報，2017，3：54.

[8]根據(jù)奧地利《刑法典》第147條，任何人使用《歐洲反興奮劑公約》所禁止的物質(zhì)或方法實施欺詐，造成顯著損害的，最高將面臨三年監(jiān)禁。 如果使用違禁物質(zhì)或方法造成的損失超過5萬歐元，則最高可判處10年監(jiān)禁.

[9]https://www.wada-ama.org/en/media/news/2017-04/wada-statementregarding-italian-tribunal-decision-on-michele-ferrari-and，最后訪問時間：2017年7月25日.

[10]陳書睿，陳思妤.國外反興奮劑法律規(guī)制及借鑒[J].西安體育學院學報，2014，31：149-150.

[11]吳富麗.前引書:141-142.

[12]劉禮國，徐燁.我國現(xiàn)行反興奮劑法律的刑事分析[J].凱里學院學報，2011，4：21.

[13]賈健.濫用興奮劑行為犯罪化研究[J].武漢體育學院學報，2015，7：47-48.

[14]閆旭峰，余敏.國際反興奮劑立法發(fā)展趨勢與我國反興奮劑立法[J].北京體育大學學報，2004，2：453.

[15]梁根林.刑罰結(jié)構(gòu)論[M].北京：北京大學出版社，1998：251-252.