唐海濤

(四川外國語大學 國際商學院，重慶 400031)

一、問題的提出

目前，國際投資條約*包含多邊投資條約、雙邊投資條約和貿(mào)易優(yōu)惠協(xié)議中的投資章節(jié)。一般包含了比較廣泛的措辭和開放式的義務規(guī)則，但是沒有對投資保護和東道國持續(xù)監(jiān)管權力之間的關系進行闡釋。這樣的現(xiàn)狀就給投資法庭在解釋東道國與投資者的義務方面有很大的自由裁量權。投資法庭難以采用準確的標準來判斷違約是否真的存在，也難以預測東道國在何時將負有補償投資者的責任。因此，法庭可能會在一些具體案件的裁決中有所顧慮，一般會依據(jù)保護公共福利的非歧視性法律、法規(guī)和行政決定，來過度謹慎的對待東道國對投資者補償?shù)膯栴}。近年來，很多國際投資法庭在裁決國家監(jiān)管引起的爭端時，更傾向于接受國家的監(jiān)管權。但是較早很多投資裁決案件中，都顯示出了法庭審判的廣泛裁量權對國家監(jiān)管自主權的限制，也讓很多國家在當前的國際投資條約談判中充滿憂慮。

目前，盡管一些國家針對這種憂慮采取了很多策略，包括停止雙邊投資條約、*See UNCTAD, World Investment Report 2014: Investing in the SDGs: An Action Plan (2014) 114.譴責《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(ICSID公約)、*See UNCTAD, World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies (2012) 87; UNCTAD, World Investment Report (2014) 114.脫離新的投資條約談判、*See UNCTAD, World Investment Report (2014) 114.at xxiii.不遵守裁決。*在2001年經(jīng)濟危機中，阿根廷采取緊急措施面臨的大多數(shù)裁決都未能遵守。然而，其他很多國家卻選擇繼續(xù)參與目前的制度，并積極改變對條約制定的方法。特別是對外投資大國，通過重新制定投資條約范本和締結新的投資條約來尋求更大的監(jiān)管權。通過清晰闡釋投資保護的實質性標準和規(guī)則，達到比以前投資條約對投資法庭廣泛裁量權的更大限制。[1]

而在已經(jīng)簽訂和正在談判的新的投資條約中，歐盟—加拿大全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定(EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA)和正在進行的談判跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴關系(Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP)引起了很多的關注和重視。與以前相比，條約締約方有可能將新的實質性義務納入框架，通過對投資條約實質性義務規(guī)則進行更加明確化的闡釋，投資條約規(guī)則更傾向于支持締約方的監(jiān)管自主權。以前的爭端解決裁決帶來很多擔憂，包括裁決人員的能力限制或存在主觀價值選擇，這些缺陷很多在于投資條約缺乏精準的規(guī)則表達。[2]因此，最近達成或正在談判的投資規(guī)則，有理由在起草過程中就尋求規(guī)則的更大精準度，實現(xiàn)限制投資仲裁員解釋權的范圍和強化國家自我監(jiān)管權。這樣的發(fā)展趨勢可能會要求對外國投資者和投資的義務以一個更加精確的定義來呈現(xiàn)，以消除對非歧視性公共福利措施的成功挑戰(zhàn)可能性。更準確的規(guī)范對仲裁法庭裁判員所采用的決策標準產(chǎn)生更大的限制。條約締約方可采用更精確的協(xié)議語言來提供指導或對仲裁員施加控制。特別是歐盟，希望在TTIP和其它新的投資條約中，盡可能允許政府為保護合法的公共福利目標而采取的非歧視措施，無需承擔責任。因為這些條約的涵蓋區(qū)域范圍和談判方的經(jīng)濟地位，意味著這些條約規(guī)則將會對未來相關條約的制定產(chǎn)生重大的影響。那么，法律規(guī)范中精準化制定方式有哪些相對優(yōu)點？推動投資條約精準化要求的動因是什么？CETA文本和TTIP文本草案對實質性投資保護規(guī)則進行了哪些領域的精準化改變？這些變化了的語言規(guī)則到底多大程度上可以限制法庭仲裁員的裁量權，強化締約方對投資爭端解決的控制力？這些問題都值得研究和探索。

二、國際投資條約規(guī)則精準化的優(yōu)點與動因

(一)國際投資條約精準化的相對優(yōu)點

目前，規(guī)范的適當精準度還是一個有爭議的話題。條約規(guī)則的精確程度將取決于具體情況，包括規(guī)范的實質內容、精確度的成本影響、相關制度結構以及靈活性需求與適用該標準之間確定性的必要性之間的權衡。在國際條約談判的背景下，因政治和技術原因，制定更準確的規(guī)則會產(chǎn)生更大的成本。為確保規(guī)范符合起草人的意圖，起草人必須對條約的可能的范圍和影響有高度確定性。

一般意義上而言，條約的制定者都是為了在規(guī)則雙方之間尋求權力和利益的平衡，也許有時候模糊的表達更能反映當前在該領域的現(xiàn)實需要。因此，國際投資條約的精準化帶來的優(yōu)點或優(yōu)勢也是相對的。精準化的規(guī)則既適用于規(guī)范者，又適用于與該規(guī)范相關的爭議的審判人員。本文所稱的投資條約規(guī)則精準化，主要是從準確規(guī)則更有可能鼓勵遵守規(guī)范，允許符合規(guī)范的人可以預見其行為帶來的可能后果的角度來闡釋。更準確的規(guī)范可以通過縮小仲裁員的解釋范圍，來限制他們對案件的評估性裁量權，從而可以對他們在裁決過程中采取的裁決標準施加更大的限制。不太準確的規(guī)范會給仲裁員作出評估性判斷的更多機會和自由處分的權力，也意味著立法者對裁決者使用者的決策標準的控制權更少。

(二)國際投資條約精確化的動因

1、當前國際投資格局的變化

規(guī)則的模糊表達方式在以前的國際投資條約中非常普遍，很大原因要歸于當時的歷史背景。主要國際投資大國試圖在投資條約中通過更廣泛的措辭，使自己的國民在發(fā)展中國家的投資得到更廣泛的保護。但由于20世紀90年代末開始，國際投資格局在悄然變化。很多發(fā)展中國家開始積極投身國際投資，成為國際投資領域的生力軍，并且在國際投資市場中所占份額越來越大。一方面，投資締約方不再是單純的資本輸出國或輸入國，而是同時兼具兩種身份。另一方面，隨著國際投資的增長，國際投資條約的數(shù)量也迅速增加。與此同時，當前投資者與東道國之間的爭端解決也發(fā)生了很大的變化。爭端數(shù)量逐年上升，發(fā)達國家在很多爭端中也難以置身事外，也開始成為爭端解決仲裁案件的被告。發(fā)達成員作為東道國身份參與投資爭端解決，為了獲得更大的控制力，也需要對投資條約規(guī)則的不準確性進行改變，以減少和控制仲裁法庭的自由處分權和解釋權。

2、國家公共福利目標帶來的可能糾紛

在國際投資領域，東道國為了本國國民的公共福利而可以行使自己對外國投資者及其投資的監(jiān)管權。但隨著國際投資領域的急劇發(fā)展，因為國際投資條約本身的模糊性，一些投資仲裁的裁決開始對國家因行使公共福利目標而進行的監(jiān)管進行了很大的限制，產(chǎn)生了很大的影響，并帶來了很多的擔憂。很多資本輸出大國同時也作為東道國，在公共福利目標行使監(jiān)管權力的時候也越來越容易成為被告。因此，現(xiàn)在越來越多的國家意識到，采取怎樣的措施來重新設置投資條約的實質性規(guī)則，使非歧視性的公共福利政策與成功的投資爭端糾紛解決區(qū)分開來，這是一個非常重要而急迫的問題。[3]于是，很多國家開始意識到，投資條約規(guī)則的不精確，將會賦予仲裁庭更多的裁量權力，但目前缺乏對仲裁法庭的有效控制機制而會使問題變得更加復雜。

3、立法本身的局限性

在所有立法領域，鑒于仲裁員的能力局限或主觀價值選擇，立法者可以通過選擇更加精準的語言來減少錯誤決定發(fā)生的可能性。[4]對投資條約精準性的追求是一種手段，國家可以通過指導或控制的意圖來體現(xiàn)在自己主權的行使。對投資條約規(guī)則更加精確性的要求也反應了當前國際公法領域的趨勢，這同樣是由于對條約準確性有更多國際共識以及解決特定問題帶來的要求。當然，條約起草中更精確的規(guī)定在某一爭議中，不會也不可能規(guī)定具體的結果，也不總是能指導仲裁員完全接受締約各方的意圖和他們做出的解釋。沒有任何投資條約可以解決所有可能的偶然事件。法院或法庭如何適用規(guī)范，總是有一定的處分權和決策權的選擇空間，以及存在一定程度的不確定性。提供足夠確定性和明確的標準來衡量判斷怎樣才算違反一項措施，同時要求條約適應未來可能出現(xiàn)的情況需要一定的適應性，這對投資條約起草者構成很大挑戰(zhàn)。

三、國際投資條約規(guī)則精準化的體現(xiàn)

(一)修改公正與公平待遇條款

1、FET條款存在的問題

“公正與公平待遇”(Fair and Equitable Treatment, FET)是最經(jīng)常被援引的，也是最經(jīng)常被成功地爭取投資保護的標準，但是其所包含的義務范圍是存在爭議的。很多條約只是規(guī)定國家必須遵守FET條款，而沒有進一步的闡述。其它規(guī)定也一般強調各國必須按照國際法、習慣國際法對外國人給予公正與公平待遇的最低待遇標準。一般而言，國際投資條約中FET條款的規(guī)定是很簡短的，很難搞清楚概念本身的意義，這意味著傳統(tǒng)的解釋方法對仲裁庭在裁決過程中沒有提供太多的指導價值。[5]因此，在適用該條款進行案件裁決時，仲裁員往往受到很多的批評，認為其是根據(jù)價值判斷來判決案件，而不是運用規(guī)則來判斷和裁決爭議事實。

盡管在FET條款中沒有明確的規(guī)則指導，投資法庭的裁決越來越多地融合了大量的義務規(guī)范內容。最重要的是，許多仲裁法庭已對立法、政策變動和FET的行政行為進行實質性審查。早些時候，仲裁法庭強調法律環(huán)境中義務的“穩(wěn)定”和“一致”，但現(xiàn)在更多關注投資者合法期望。[6]因為FET義務，有效地限制政府采取行動促進公共福利的能力，對這種特征在一些裁決案例中產(chǎn)生的潛在可能性進行實質性審查。這些擔憂使國家在最近締結的投資條約起草中修訂了FET條款的做法。

2、FET條款精準化的方式

其一，F(xiàn)ET封閉式列表的規(guī)定。在最近的投資規(guī)則改變中，CETA規(guī)定使用違反FET標準的封閉式列表，以限制FET標準的適用范圍。具體而言，CETA第8.10條第一句的第一部分與歐盟成員國簽訂的BIT有著通常的表述。然而，CETA第8.10(2)條包含了創(chuàng)新的要素，即通過在封閉式列表中列出構成違反FET標準的違約類型。*第8.10(2)條規(guī)定：如果締約方有構成下列一項措施或一系列措施，則違反第1款所述的公正和公平待遇義務：(a)在刑事、民事或行政訴訟中拒絕司法；(b)在司法和行政訴訟中嚴重違反正當程序，包括根本違反透明度；(c)明顯的任意性處理；(d)有針對性的歧視和不法之處，如性別，種族或宗教信仰方面；(e)濫用投資者的待遇，如強迫、脅迫和騷擾； 或(f)違反了締約方根據(jù)本條第3款通過的公正和公平待遇義務的任何其它要素。CETA第8.10(3)條則采取了一種更加“主動”的策略，即可以對FET標準進行持續(xù)監(jiān)控，同時還可以對違反FET的列表類型進行修訂，從而進一步限制FET標準。而第8.10(5)和(6)條則包含關于充分保護和保障的概念以及與其它違反CETA或其他國際協(xié)議的關系的澄清與闡釋。按照CETA文本的規(guī)定，對FET進行了準確定義，并為仲裁法庭提供了清晰的指導，避免對該法律條款的解讀過于寬泛。CETA第8.10(2)條未列出的任何作為或不作為情形，不能被法庭視為違反CETA中的FET標準。雖然CETA第8.10(2)條所列的內容可能被認為是對FET的判例法的一種重新闡述，因此這算不上是一種大的改革和創(chuàng)新。但事實上，此處的創(chuàng)新因素在于它是一個封閉的列表，這阻止了法庭在對具體案件審理過程中進一步開發(fā)FET標準的可能性。

其二，正當程序和透明度。許多投資法庭承認正當程序的義務是FET條款的一個要素。雖然法庭對于行政決策所涉及的正當程序不太清楚，但可以肯定的是，政府在與投資者的交易中必須秉持公正，并給予受影響的個人事先通知，并有機會作出某些決定。雖然透明度的性質和范圍是有爭議的，但在在許多裁決中，透明度也被視為FET的一個要素。因為對政府過度嚴格的義務要求，早先法庭的很多裁決引起了廣泛的批評。最近的法庭裁決對國家的義務采取了更為克制的做法。*而最近的兩個NAFTA(《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》)法庭就是否對NAFTA公平和公正的待遇條款是否有透明度表示懷疑。在Glamis v US案中，法庭指出(在第580段):答辯人的論點是NAFT所有三個締約國都同意第1105條沒有普遍的透明度要求，并明確反對透明度屬于習慣國際法；Cargill v Mexico案中，法庭(在第294段)指出：索賠人尚未確定普遍的透明責任已列入習慣國際法最低待遇標準。CETA和TTIP的FET條款都規(guī)定，如果在司法和行政訴訟中沒有遵守正當程序，“根本違反正當程序，包括基本違反透明度”或“根本違反正當程序，包括對透明度的根本違反和有效獲取正義的障礙”，*Article 8.10(2)(b) CETA; Chapter II, Section 2, Article 3(2)(b) TTIP.都會給東道國帶來一定的義務責任承擔。然而，這兩個條款都沒有說明在實踐中所承擔的義務是什么，意味著其內容和適用的違約限度是由法庭決定的。因此，談判雙方對正當程序所要求的理解可能會有所不同，特別是在透明度方面。條約締約方可以規(guī)定政府需要什么正當程序，什么是會導致根本違約。而CETA和TTIP規(guī)定所指“行政訴訟”是否適用于所有形式的行政決策。這些問題，在未來的規(guī)則制定方面還有很多需要完善的地方。

(二)間接征收條款的明確化

1、間接征收條款的問題與改變

絕大多數(shù)投資條約都載有反映習慣國際征收法的規(guī)定。征收是合法的，只要它是為公共目的而實施的，不是任意的或歧視性的，遵循正當程序的原則，并得到適當?shù)难a償。征收的概念包括直接征收(涉及將所有權轉讓給國家)和間接征收(大幅剝奪投資者投資或導致投資者對其財產(chǎn)的享有或控制的有效損失的措施)，而規(guī)定不明確和爭議最多的就是間接征收。一般投資規(guī)則都允許國家為了追求合法公益目標，對投資者的投資行為進行監(jiān)管，只要程序合法，由此而對投資造成重大影響，某些情況下這不是間接征收。但國際投資條約一般不會向仲裁員提供任何指示，對國家為了合法的公共福利而行使的監(jiān)管權與征收之間劃定清晰的界線，而習慣國際法在這方面也沒有明確的規(guī)定。因此，在現(xiàn)實的裁決案例中，對間接征收規(guī)定的不確定性規(guī)定是一個很大的模糊領域。然而，一些最近的投資條約在確定間接征收索賠時，考慮到了這樣的不確定性。因此，在這些條約的規(guī)定中，要求法庭進行“逐案事實調查”，更多考慮直接涉及到的因素。提供了需要考慮的標準，包括措施的經(jīng)濟影響、措施的性質以及措施如何影響索賠人的“明確、合理的投資期望”。*Annex B(4)(a) US Model BIT (2012).這些標準主要來自美國主導的監(jiān)管措施案。*See Penn Central Transport v City of New York, 438 US 104,123 125 (1978).基于《美國雙邊投資條約范本》(2012)的規(guī)定也闡明了這一點，“在極少數(shù)情況下，應用于保護公共衛(wèi)生、安全和環(huán)境等合法公益目標的締約方的非歧視性管制行動不構成間接征用”。*迄今為止，只有一個已知的法庭適用了這種條約規(guī)定，但是發(fā)現(xiàn)對投資的干預不足以成功地提出要求。See Railroad Development Corporation v Republic of Guatemala, ICSID Case No. ARB/07/23, Award, 29 June 2012, paras 151-152.與絕大多數(shù)關于間接征收的條約規(guī)定相比，《美國雙邊投資條約范本》(2012)條款更加精確化，對仲裁法庭的裁決有了更多的指導，規(guī)定要求法庭在確定是否構成間接征收時，必須要考慮到這些要素。

2、CETA和TTIP對間接征收的闡釋

在《美國雙邊投資條約范本》(2012年)的基礎之上， CETA文本和TTIP文本草案對間接征收的規(guī)定也進行了明確闡釋(見表1)。除了《美國雙邊投資條約范本》(2012年)中闡釋的幾條規(guī)定外，另外還規(guī)定了法庭應當考慮措施的期限，以作為確定其對索賠人產(chǎn)生影響的一部分因素。在確定和考慮該措施的性質時，CETA提到了該措施的“對象、上下文和意圖”的影響，TTIP則明確了“對象和內容”的重要作用。這樣的闡釋，表明締約雙方特別強調在衡量是否發(fā)生間接征收措施時，對目標對象的看重和考量。CETA和TTIP規(guī)定還包含一種均衡性測試，也樣的規(guī)定和考量其實在以前的其它一些投資條約中有所闡釋。*See Annex 11-B, paras 3(a)(iii) and (3)(b) US-Korea FTA (2007); Chapter 8, Section D, Annex 811(2)(b) Colombia-Canada FTA (2008); Annex 13 China-New Zealand FTA (2008); Article VIII(2)(c) Colombia-UK BIT (2009).此外，在CETA和TTIP中對“罕見情況”進行了闡釋，“罕見情況”的概念是指這種措施的影響“因其顯而易見的目的而非常嚴重”的情況。這個措辭表明，法庭應該衡量該措施的目標對投資的重要影響，這其實也算是一種價值判斷。因此，雖然文本中對間接征收成立的門檻較高，但對法庭如何在實踐中應用測試幾乎起不到具體的指導作用。這樣的規(guī)定也就為國家監(jiān)管權的強化帶來很多便利，但具體的應用問題，還存在很多不確定因素。

表1 CETA和TTIP關于間接征收的規(guī)定

(三)例外條款的進一步闡釋

1、例外條款的一般意義

在國際投資條約中，國家在行使監(jiān)管權力時，例外條款是一個非常重要的問題。例外條款允許國家針對特定監(jiān)管目標采取行動，否則將對外國投資者和投資的承擔的實質性義務不一致。它們與WTO (世界貿(mào)易組織)*包括GATT(《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》)第20條和GATS(《服務貿(mào)易總協(xié)定》)第14條。協(xié)議中所載的一般例外條款具有類似的功能，可以免除政府對初步違反WTO規(guī)則的責任。目前，大約10%的投資條約中出現(xiàn)了某種形式的例外條款。然而，最近締結的投資條約更經(jīng)常地包含這些條款，這表明各國正在越來越多地尋求一個安全保障條款，以便更多地保證公共福利措施被免除責任。CETA和TTIP都包含一個例外條款，如表2所示。

表2 例外條款

2、明確例外措施的解讀

GATT第20條*第20條規(guī)定：如果下列措施的實施在條件相同的各國間不構成武斷的或不合理的差別待遇，或構成對國際貿(mào)易的隱蔽限制，締約方可以采用或加強以下措施：(1)為維護公共道德所必要的措施；(2)為保障人民、動植物的生命或健康所必要的措施；(3)有關輸出或輸入黃金或白銀的措施；(5)為了保證某些與本協(xié)定的規(guī)定并無抵觸的法令或條例的貫徹執(zhí)行所必要的措施，包括加強海關法令或條例，加強根據(jù)協(xié)定第2條第4款和第17條而實施的壟斷，保護專利權、商標及版權，以及防止欺詐行為所必要的措施；(5)有關罪犯產(chǎn)品的措施；(6)為保護本國具有藝術、歷史或考古價值的文物而采取的措施；(7)與保護可用竭的自然資源有關，并與限制國內生產(chǎn)或消費一同實施的措施；(8)為履行國際商品協(xié)議的義務而采取的措施；(9)為保證國內加工工業(yè)對相關原料的基本需要而采取的限制出口措施；(10)因普遍或局部供應不足，為獲得或分配產(chǎn)品采取的必要的措施。中許多例外措施的規(guī)定具有普通意義，這意味著確定政府追求的特定目標是否屬于規(guī)定的范圍，對于政府行使合法的監(jiān)管權具有重要意義。但對例外措施的具體解讀，可能會賦予法庭更大的解釋性處分權，在具體的案例裁決中會產(chǎn)生很多的問題。在國際投資領域，在例外條款情況下的投資案例相對較少。迄今為止，涉及到的具體案件只有阿根廷—美國雙邊投資協(xié)定關于阿根廷為應對2001年經(jīng)濟危機而采取的緊急措施的安全例外情況。*關于GATT第20條規(guī)定尚未確定任何投資條約案件。早期法庭對“基本安全利益”概念作了狹隘的解讀，排除了阿根廷例外的依據(jù)主張。雖然后來的法庭對這個概念進行了更廣泛的解釋，早期的案件證明了法庭在這方面擁有很大的處分權。這表明，最好對這些條款中提到的一些措施進行更精確的闡釋和制定，以便為條約締約方提供更多的保證，即法庭將按照預期的方式解釋這些規(guī)定。CETA文本已經(jīng)闡述了一些可允許措施的含義，指出保護人類、動物或植物生命或健康所必需的措施包括環(huán)境措施，而“窮盡的自然資源保護”適用于窮盡的生物和非生物自然資源保護。*Article 28.3(1) CETA.

3、明確措施與目標之間的關系

CETA和TTIP中的例外條款規(guī)定，東道國采取可以與投資條約規(guī)定的國家義務不一致的行為措施，但必須要滿足“必需的”、“相關性”或其它與例外條款規(guī)則目標相符合的行為措施?？陀^而言，其中對一些概念進行了相對明確的闡釋，但是很表述還是比較的模糊，例如什么是“必需的”、什么是“相關性”等概念的解釋就可能存在不確定性。這樣就可能導致裁判員在裁決爭端案件時帶來各種各樣的解釋，很難形成一個統(tǒng)一的概念解釋。[7]仲裁法庭的自由裁量權很難得到限制，因此，要想真正實現(xiàn)投資條約規(guī)則的精準化，未來可能要對相關概念和術語進行更準確的闡釋?？梢栽试S法庭適用法律測試，但不能將這些概念的解釋留給法庭。

由此可見，CETA和TTIP對例外條款進行了較以前的投資條約更加明確的規(guī)定，并借鑒和吸收了WTO規(guī)則體系中的一些做法。但是總體來看，在厘清例外措施與目標之間的界限時，設計到的相關術語和闡釋有很多仍然不明確的地方。于是有人建議，仲裁法庭可以參考WTO適用例外條款的案例經(jīng)驗?？梢越梃bWTO爭端解決小組和上訴機構在裁決案例時如何對待例外條款措施與目標的關系闡釋。這樣的提議似乎有一定的道理，但應當看到WTO對一般例外條款的適用背景是國際貿(mào)易爭端條件，而對待投資案件的例外措施應當采取更加謹慎的態(tài)度。因為WTO中GATT第20條闡釋的屬于國家間歧視的條件對國際貿(mào)易的變相限制，這在國際投資法的背景下是不容易解釋的。

四、對我國的啟示

(一)以積極態(tài)度應對投資條約的精確化發(fā)展

我們應當清楚看到，CETA和TTIP中對相關投資規(guī)則的精確化將會對未來很多條約的制定產(chǎn)生巨大影響，甚至從一定程度上代表了未來發(fā)展的一種趨勢。我國作為全球性的資本輸入大國和資本輸出大國，應當表明自己積極參與制度世界投資新規(guī)則的態(tài)度和決心，積極尋求在雙邊投資條約或自由貿(mào)易協(xié)定中對投資規(guī)則的變革嘗試。這既與當前投資規(guī)則發(fā)展趨勢相符合，也是為了維護我國對外投資利益，還是增加國際投資規(guī)則治理話語權的表現(xiàn)。特別是在未來雙邊投資條約談判中，應當積極投身相關規(guī)則的完善和相關治理機制的制定。同時應積極參與投資規(guī)則變革的研究和探討，參與UNCTAD 和專家會議、世界投資論壇等一系列非正式會議以及經(jīng)濟合作與發(fā)展組織( Organization for Economic Cooperation and Development，OECD) 投資會議等對該問題的深入討論。[8]在未來中歐、中美雙邊投資條約談判儲備設計能力。

當前，我國倡議的“一帶一路”戰(zhàn)略穩(wěn)步實施，國內資本不斷走向海外，我國兼具資本輸入大國和對外投資大國的雙重身份。但我國當前大多數(shù)雙邊都是以吸引外資為基礎背景而簽訂的，現(xiàn)有的很多條款都無法滿足當前保護我國對外投資的需要。為此，我們應當學習歐美作為探索國際投資規(guī)則改革先行者的經(jīng)驗，不斷加強和完善自身參與全球投資治理能力。不能做未來國際投資領域規(guī)則制定的觀望者，而應當積極順當前國際投資條約規(guī)則的發(fā)展趨勢，把握新一代投資規(guī)則的話語權，積極參與國際投資條約的改革與實踐。[9]

(二)強化對投資條約的控制力

未來，應通過新的國際投資條約的制定，強化國家對條約的控制力。明確條約的使用范圍，對其范圍進行特定化。對市場準入或其它條款產(chǎn)生的爭端，只能由由締約方通過國家間機制解決。對FET標準、間接征收、一般例外、國民待遇等條款進行更加詳細的闡釋，加強對仲裁法庭解釋權和處分權的限制。強化對條約解釋的控制力，強調締約方對條約解釋的決定權，加強自己對條約解釋的控制力。未來，我們在對投資、投資者的定義等雙邊投資條約中最基本的問題的解釋，應當強化自身的解釋權。應對合格投資、投資者的范圍和解釋程序作出限定。避免仲裁法庭庭的解釋權的擴大。在中歐、中美等雙邊投資條約談判中，對投資條款所涉及的基本問題不明確時的解釋程序進行約定，明確締約雙方的解釋權，甚至可以進一步細化，通過“負面清單”的方式將某些事項進行排除性管轄。[10]

(三)以漸進和務實的態(tài)度應對條約精確化問題

當前歐美的國際投資條約精確化還處于進行過程之中，文本提案和想法還處于設計和構想狀態(tài)，很多措施的效果還有待時間的檢驗。[11]對此，我們應當有清晰的認識，應當以漸進和務實的態(tài)度，對待我國未來投資條約的完善，應建立與我國對外投資發(fā)展需要相適合的規(guī)則，求制定符合雙方利益的投資條款。應加強研究與借鑒，合理制定投資條約的具體規(guī)則。應明確條約精確化的適用范圍，對特定敏感行業(yè)，如金融、稅收等部門進行特定條款或特定措施的例外規(guī)定。不能對所有規(guī)則和領域都一概而論，應當依據(jù)我國當前和今后投資發(fā)展的現(xiàn)實需要看待投資條約精確化的問題。

(四)注重中歐、中美雙邊投資條約ISDS條款的精準化制定

目前的中歐、中美雙邊投資條約都進行了多輪磋商，未來中歐、中美之間的投資也將會越來越頻繁，這在我國簽訂的雙邊投資條約的地位將越來越重要。其中最為重要的莫過于ISDS(投資者與東道國爭端解決)條款的精準化。當前，在已有的雙邊投資條約中，我國對待ISDS機制的態(tài)度也較以前更加開放，大部分雙邊投資條約都包含爭端解決條款。但其內容都非常簡單，也沒有反應當前ISDS機制發(fā)展的最新方向和趨勢。因此，中歐、中美雙邊投資條約對ISDS機制的談判，將會進一步促進我國主動完善和改進ISDS機制，積累更加豐富的國際投資治理經(jīng)驗。談判過程中應用發(fā)展的眼光看待有關ISDS條款的創(chuàng)設，同時充分注意當前歐盟在CETA和TTIP中對ISDS機制的精準化改革，并重視其產(chǎn)生的影響，對ISDS機制條款的設計也應更加注意潛在的風險。

ISDS機制受到詬病的原因之一是費用高、耗時長，給爭議方造成較重負擔。歐盟、美國在投資條約中對ISDS機制的精準化變革措施，很大程度提升了ISDS機制本身的效率。我國未來對ISDS機制的設立理念應注重其制定的精準性。其一，應明確提倡調解、磋商等替代性爭端解決方式。 CETA將磋商定為必經(jīng)程序，并對磋商實現(xiàn)、請求的內容、與仲裁的關系等進一步進行了規(guī)定。*CETA第5(18)條。其二，明確規(guī)定訴訟時效。CETA規(guī)定投資者必須在3年內訴諸ISDS機制，從知道或應當知道其利益收到損害之日起。*CETA第5(18)條。其三，明確確立被申請人。CETA專門規(guī)定了被申請人的確定規(guī)則。*CETA第5(20)條。應當明確確立正確被申請人的程序，細化相關規(guī)則，對特殊主題的確認進行專門的規(guī)定。其四，建立初步異議提出機制。歐盟建立濫訴初步意義程序，在首次開庭前，被申請人可以以申請人的訴求沒有法律依據(jù)，或者有事實但法律上不成立為由，提出初步異議。*CETA第5(30)條。讓被申請方從一開始就有充分辯解的機會，盡早過濾掉缺乏事實和理由的濫訴行為。

五、結語

與早期投資條約中使用的規(guī)則相比較，近期條約在制定實質性義務和相關規(guī)定方面更加準確。在這樣做的時候，各國試圖對投資法庭解釋這些規(guī)定的方式進行更大的控制，目的是指導仲裁員在解釋實質性義務時考慮到各國的監(jiān)管權力。一定程度而言，CETA文本規(guī)定和TTIP草案草案實現(xiàn)了這一目標。CETA和TTIP關于FET標準的規(guī)定，進行了封閉式列舉方式，更準確地說明了義務的規(guī)范內容。然而，這些規(guī)定在多大程度上可以減少國家對實施公共福利措施可能承擔潛在的風險，要看是否將這些規(guī)定視為提供被禁止的行為的封閉清單，還要考慮文本是否提供足夠的準確性，特別是明確的任意性和合法期望的概念解讀。關于間接征用，CETA和TTIP的規(guī)定主要遵循美國最近的條約慣例，指示法庭考慮到的因素，包括該措施的目標和對投資的影響，并且闡明了只有極少的非歧視性公益措施才被歸為是間接征收。但是，這樣的進一步闡釋仍然帶有一些不確定性。仲裁法庭要考慮到的因素清單是非窮舉的，這就讓CETA和TTIP條款為法庭提供廣泛的處分權。CETA和TTIP中的例外條款是相對準確的，指導法庭審議一項措施是否屬于特定的監(jiān)管目標，并審查它們之間的聯(lián)系。但是，在闡明某些可行措施達到的目的時，還需要更大的精確度。總而言之，最近投資條約規(guī)則精準化發(fā)展是有助于更準確地知道仲裁法庭適用的規(guī)范。盡管出現(xiàn)了更大的精確性發(fā)展，但在某些領域，這些協(xié)議文本仍然是存在很多不確定性。未來國際投資條約規(guī)則的精準化發(fā)展還有很多的空間，我國近來參與的投資條約，特別是雙邊投資條約正處在談判階段。應當以積極的態(tài)度看待這一變化發(fā)展，主動投身國際投資條約規(guī)則的制定和變革，提高規(guī)則制定、完善能力。在未來的條約制定中強化自身的控制能力，結合我國當前國際投資的發(fā)展需要和今后的發(fā)展趨勢，以漸進和務實的態(tài)度面對條約精準化發(fā)展，積極維護自己的國際投資利益。

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