代健榮

（100012 華豐源投資（北京）有限公司 北京）

一、強(qiáng)制許可的前提專利權(quán)的私權(quán)屬性

專利權(quán)是一項(xiàng)重要的民事權(quán)利，作為我國(guó)民事基本法《民法通則》第95條對(duì)此有專門規(guī)定，因此，就規(guī)范屬性而言，《專利法》應(yīng)當(dāng)屬于《民法通則》的特別法，其主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是專利權(quán)的效力及其變動(dòng)為內(nèi)容而不是相關(guān)行政程序性規(guī)定。

專利權(quán)以發(fā)明創(chuàng)造為標(biāo)的，其核心內(nèi)容是對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的排他性意思支配，即該項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)處于何種狀態(tài)，完全處于專利權(quán)人的意思支配之下，屬于專利權(quán)人私人自治的范疇。由這種排他性支配可以解釋出專利權(quán)的各項(xiàng)具體權(quán)力內(nèi)容，法律所規(guī)定的諸如許可他人使用等項(xiàng)具體內(nèi)容，無非是專利權(quán)人對(duì)自己意思支配標(biāo)的自由處分而已。因此，專利權(quán)就其本質(zhì)而言，乃是一種私權(quán)。法律之所以授予某些人對(duì)于發(fā)明創(chuàng)造以專利權(quán)，無非是通過賦予專利權(quán)人以排他性支配從而有助于在法律上促進(jìn)其將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公之于眾，從而促進(jìn)人類知識(shí)增長(zhǎng)，推動(dòng)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步。因此，專利權(quán)制度的基本價(jià)值并不在于如何推廣和應(yīng)用知識(shí)，而在于如何保護(hù)專利權(quán)人對(duì)其發(fā)明創(chuàng)造的排他性支配。

專利作為一種為專利權(quán)人獨(dú)占的發(fā)明創(chuàng)造，無非是一種特定方案。這種方案的實(shí)現(xiàn)及專利技術(shù)的實(shí)施，既可以使專利權(quán)人自己實(shí)施，也可以是專利權(quán)人以外的其他人實(shí)施。非專利權(quán)人實(shí)施專利，原則上應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人自愿許可，例外的可以由國(guó)家強(qiáng)制許可，后一種即所謂的強(qiáng)制許可。

二、涉及公共健康專利的強(qiáng)制許可的立法規(guī)制歷程

我國(guó)《專利法》并未明確規(guī)定涉及公共健康專利的強(qiáng)制許可問題，2003年7月15日起正式施行《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》雖然對(duì)強(qiáng)制許可進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，但也并未明確涉及公共健康專利的強(qiáng)制許可問題。為了解決我國(guó)面臨的公共健康問題，并幫助有關(guān)國(guó)家、地區(qū)解決其面臨的公共健康問題，落實(shí)世界貿(mào)易組織多哈部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康的宣言》和世界貿(mào)易組織總理事會(huì)《關(guān)于實(shí)施TRIPS協(xié)議與公共健康的多哈宣言第6段的決議》，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2005年11月29日頒布了《涉及公共健康問題的專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》（國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局令（第37號(hào)），以下簡(jiǎn)稱《辦法》），對(duì)涉及公共健康專利的強(qiáng)制許可問題進(jìn)行規(guī)定。

《辦法》雖然起到了填補(bǔ)相關(guān)規(guī)范空白的作用，但卻存在眾多法律問題，頗值討論。首先，法律基礎(chǔ)缺乏?！掇k法》第1條雖然明確其法律依據(jù)是《專利法》，但專利法顯然缺乏相關(guān)具體規(guī)范作為其依據(jù)。其次，《辦法》違反《立法法》。《辦法》應(yīng)當(dāng)屬于部門規(guī)章，而“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”（《立法法》第71條第2款），《專利法》第49條雖然規(guī)定了“為了公共利益目的”可以實(shí)施強(qiáng)制許可，但作為對(duì)于專利權(quán)這種私權(quán)進(jìn)行限制的強(qiáng)制許可，由知識(shí)產(chǎn)權(quán)局做出規(guī)定，似乎不符合《立法法》第8條的規(guī)定，因?yàn)閷＠麢?quán)制度應(yīng)當(dāng)該條第7項(xiàng)規(guī)定的“民事基本制度”之列，因?yàn)閷＠麢?quán)畢竟屬于《民法通則》規(guī)定的民事權(quán)利之一，而民事權(quán)利制度顯然應(yīng)當(dāng)是“民事基本制度”。《專利法修訂草案》（征求意見稿）增加第49條第2款，顯然可以從立法上解決相關(guān)問題。

三、《專利法修訂草案》（征求意見稿）第49條第2款的完善

（一）強(qiáng)制許可的理由充分性

《專利法修訂草案》（征求意見稿）第49條第2款以界定“國(guó)家”緊急狀態(tài)和“為了公共利益目的行為”的方式表述為，“流行病的出現(xiàn)、蔓延導(dǎo)致公共健康危機(jī)的，構(gòu)成前款所述國(guó)家緊急狀態(tài)。預(yù)防流行病的出現(xiàn)、控制流行病的蔓延或者醫(yī)治流行病病人，屬于前款所述為了公共利益目的的行為。”通過立法技術(shù)，該條將本款規(guī)定情形強(qiáng)制許可的理由轉(zhuǎn)化為“國(guó)家緊急狀態(tài)”“為了公共利益目的的行為”而給予強(qiáng)制許可的理由?！抖喙浴分兴硎龅摹皣?yán)峻的由艾滋病、肺結(jié)核、瘧疾和其他流行病引起的公共健康問題”，其概念并不是一個(gè)封閉的概念，第49條第2款的表述中“流行病的出現(xiàn)、蔓延導(dǎo)致公共健康危機(jī)的”“預(yù)防流行病的出現(xiàn)、控制流行病的蔓延或者醫(yī)治流行病病人”中的“流行病”顯然也是一個(gè)開放的概念。明確疾病種類，顯然對(duì)于保護(hù)專利權(quán)人有利?！掇k法》采用“傳染病”而非“流行病”，從保護(hù)專利權(quán)人的角度分析，用“傳染病”的概念顯然更為合理，因?yàn)楝F(xiàn)行法對(duì)于傳染病外延的界定顯然更為明確。此外，在既有概念之外另行引入新概念，似乎也缺乏充分理由。

（二）強(qiáng)制許可的程序正當(dāng)性

給予強(qiáng)制許可的程序，對(duì)于社會(huì)公眾和專利權(quán)人同樣重要。征求意見稿第49條第2款對(duì)此并無明確規(guī)定，但第1款卻增加“根據(jù)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門申請(qǐng)”而給予強(qiáng)制許可的內(nèi)容。國(guó)務(wù)院有關(guān)部門固然可以提出相關(guān)申請(qǐng)，但因此否定有關(guān)企事業(yè)單位或者公眾予以申請(qǐng)，似乎并不符合強(qiáng)制許可保護(hù)社會(huì)公共利益的要求。我國(guó)現(xiàn)行法中強(qiáng)制許可是由“國(guó)務(wù)院專利行政部門”給予，對(duì)給予專利強(qiáng)制許可決定不服的可以提起訴訟。如果考慮到保護(hù)專利權(quán)人的需要，似乎可以根據(jù)TRIPS協(xié)議第31條的規(guī)定，將強(qiáng)制許可中司法監(jiān)督的內(nèi)容進(jìn)一步細(xì)化。

（三）強(qiáng)制許可的補(bǔ)償保障性

現(xiàn)行法明確了專利權(quán)人對(duì)于取得強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人的費(fèi)用支付請(qǐng)求權(quán)（《專利法》第54條）。在專利權(quán)人根據(jù)本人意思自愿許可他人使用專利時(shí)，是否收取費(fèi)用以及收取多少費(fèi)用，全由當(dāng)事人自主決定，根據(jù)私人自治原則，給付金額以及給付障礙的風(fēng)險(xiǎn)自然應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人承擔(dān)。在強(qiáng)制許可的情形，專利使用費(fèi)金額應(yīng)當(dāng)保障專利權(quán)人的利益，現(xiàn)行法中所規(guī)定的“合理費(fèi)用”標(biāo)準(zhǔn)過低，不利于保護(hù)專利權(quán)人。此外，強(qiáng)制許可情形取得強(qiáng)制許可的相對(duì)人并不是專利權(quán)人自愿確定，而是國(guó)務(wù)院專利主管部門未經(jīng)專利權(quán)人同意而給予的，因此，國(guó)務(wù)院專利主管部門對(duì)于因其代他人決定而發(fā)生的專利使用費(fèi)的給付障礙，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證作用，以保障專利權(quán)人在非基于自愿而將專利交由他人實(shí)施情形能夠取得專利使用費(fèi)。

[1]“關(guān)于《中華人民共和國(guó)專利法修訂草案》（征求意見稿）的說明”之“一、修改專利法的背景”。

[2]《中華人民共和國(guó)專利法修訂草案》（征求意見稿）第49條第2款、第3款。

[3]《專利法》第1條、第2條。