林耀龍

（310023 浙江工業(yè)大學(xué)屏峰校區(qū) 浙江 杭州）

新世紀(jì)以來，我國的食品安全犯罪呈多發(fā)態(tài)勢，三鹿奶粉事件、肯德基蘇丹紅事件、地溝油事件等種種駭人聽聞的案件正不斷挑戰(zhàn)人們對日常飲食生活的認(rèn)知。俗話說“民以食為天”，如果我們?nèi)粘Ｉ钪械氖澄锍霈F(xiàn)了問題，所帶來的負(fù)面社會影響將是不可估量的。對此，我們國家對于食品安全問題給予了高度重視，加強(qiáng)了市場監(jiān)督，并以刑法作為維護(hù)食品安全的強(qiáng)有力保證，使得食品安全問題得到了明顯的改善。當(dāng)然，食品安全犯罪同傳統(tǒng)的明顯違反倫理道德的自然犯不同，它是違反了行政、經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)的犯罪行為，被我國的刑法規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序這一類犯罪中，從學(xué)理上說當(dāng)屬于法定犯。這類犯罪的明顯特征就是違反了行政、經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)，因社會危害程度過于嚴(yán)重，不得不以刑法對其進(jìn)行規(guī)制。也是因為這一犯罪與行政違法行為分不開，導(dǎo)致司法實踐中對此類問題容易產(chǎn)生混淆和處罰不當(dāng)。由此，如何對該類行政違法行為與刑事犯罪加以正確界分是一個不容忽視的問題。本文試從食品安全犯罪為視角，對這一問題進(jìn)行分析和研究。

一、食品安全犯罪與行政違法產(chǎn)生融合交叉的原因及問題

首先，從概念上來看，《中華人民共和國刑法修正案（八）》將原來的“不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品”修改為“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”，這一修改不僅是為了與新修訂的《食品安全法》進(jìn)行銜接，也是為了加強(qiáng)對于可能產(chǎn)生的食品安全問題的預(yù)防。具體來說，即使具備了衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，但存在潛在的食品安全隱患的情況下，行為人明知存在隱患卻依然生產(chǎn)、銷售的行為也存在構(gòu)成本罪的可能。我國《刑法》第一百四十三條對“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”一詞并未做出列舉，而是以《食品安全法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來判斷食品是否符合安全標(biāo)準(zhǔn)，這就使得行政違法行為指向的“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”與刑法指向的“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”在外延上看是一致的。

其次，構(gòu)成行政違法是構(gòu)成這一犯罪的前提。構(gòu)成食品安全犯罪的行為人必然是違反了國家食品安全管理法規(guī)和工商行政管理法規(guī)，在這一前提下，行為人的行為才有可能上升為犯罪，若是并不違反食品安全管理法規(guī)和工商行政管理法規(guī)，行為人就不具備構(gòu)成食品安全犯罪的要件。

再者，危害食品安全案件在初期一般都是衛(wèi)生行政管理部門對生產(chǎn)、銷售不符合食品安全的行政違法行為進(jìn)行查處的，在達(dá)到了構(gòu)成犯罪的情況下方才向公安機(jī)關(guān)移送，作為刑事案件立案偵查。當(dāng)然，該違法行政行為是否構(gòu)成犯罪，其中的取證環(huán)節(jié)十分的重要，不僅該食品是否具有足以造成嚴(yán)重食物中毒或者其他嚴(yán)重食源性疾患的危險需要行政機(jī)關(guān)的檢測，若對當(dāng)事人造成嚴(yán)重危害，也需要行政機(jī)關(guān)的前期檢測和鑒定來證明當(dāng)事人受到的傷害與事物有關(guān)聯(lián)，這些都是可能成為刑事證據(jù)的重要線索和資料。

二、食品安全犯罪與行政違法行為的界分

雖然食品安全犯罪與涉及食品的行政違法行為之間有許多交叉融合的地方，但兩者適用的法律卻分屬兩部部門法，因此兩者也是存在諸多的不同的，筆者認(rèn)為可從以下幾方面進(jìn)行界分：

第一，兩者的注重點(diǎn)不同。行政執(zhí)法部門對于行政違法行為更多注重的是形式方面，而不關(guān)注其是否會有實質(zhì)社會危害。例如對于豬肉的販賣，即使豬肉販子的豬肉是新鮮的、質(zhì)檢合格的豬肉，但沒有經(jīng)營執(zhí)照的，行政執(zhí)法部門依然會對其做出行政處罰，其根據(jù)和理由是豬肉販子違反了工商管理部門的規(guī)定，破壞了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，其有無實質(zhì)的社會危害在所不問。若是豬肉販子正常經(jīng)營但販賣的豬肉有質(zhì)量問題，行政執(zhí)法部門則會根據(jù)《食品安全法》的規(guī)定對其做出行政處罰。而刑法關(guān)注的卻是實質(zhì)的社會危害，構(gòu)成食品安全犯罪的要求除了違反國家食品安全管理法規(guī)和工商行政管理法規(guī)外，還要求“對人體健康造成嚴(yán)重危害或者足以造成嚴(yán)重食物中毒或者其他嚴(yán)重食源性疾患”。最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百四十三條規(guī)定的“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”：（一）含有嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)的；（二）屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動物及其肉類、肉類制品的；（三）屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的；（四）嬰幼兒食品中生長發(fā)育所需營養(yǎng)成分嚴(yán)重不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的；（五）其他足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者嚴(yán)重食源性疾病的情形。如上所述，豬肉販子無照販賣合格豬肉的行為不會構(gòu)成犯罪，只由行政法來規(guī)制；假如豬肉販子的豬肉屬于病死、死因不明或者檢疫不合格的豬肉，那么無論他是否有經(jīng)營執(zhí)照，他販賣豬肉的行為都會被認(rèn)定為犯罪行為，而不再是單純的行政違法行為。由此可見，刑法與行政法雖然在一定程度上有相同點(diǎn)，但兩者的關(guān)注點(diǎn)是不同的，刑法更加注重實質(zhì)的社會危害，對犯罪行為的要求明顯高于行政違法行為。

第二，兩者在取證的要求上也有不同。正因為行政法和刑法的側(cè)重點(diǎn)不同，行政執(zhí)法部門和司法部門關(guān)注的證據(jù)也不盡相同。一個行政違法行為若是要上升為犯罪行為，行政部門前期對行政違法行為取得的證據(jù)并不能直接為司法機(jī)關(guān)所運(yùn)用，而是要經(jīng)過刑訴法的嚴(yán)格程序進(jìn)行篩選，才能確定是否能作為犯罪證據(jù)使用。如上例中，豬肉販子有無經(jīng)營執(zhí)照的證據(jù)與豬肉販子是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪并無關(guān)聯(lián)，因此該證據(jù)無法作為認(rèn)定豬肉販子構(gòu)成犯罪的證據(jù)使用。但對于行政法而言，有無經(jīng)營執(zhí)照的證據(jù)是其對豬肉販子處以無證經(jīng)營的行政處罰的重要依據(jù)。

第三，對于刑法而言，若要構(gòu)成食品安全犯罪，除了違反國家食品安全管理法規(guī)和工商行政管理法規(guī)以及對人體造成嚴(yán)重危害或者足以造成嚴(yán)重食物中毒或其他嚴(yán)重食源性疾患的行為外，其背后還隱藏了以牟利為目的的要求，這也是構(gòu)成食品安全犯罪的要件。若是在上例中，豬肉販子并非以牟利為目的，而是想用病死豬肉報復(fù)不特定的多數(shù)人，那其行為可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，而非必然的食品安全犯罪。但對行政法來說，豬肉販子的經(jīng)營無需以牟利為目的，只要其有無照經(jīng)營的行為或者販賣質(zhì)檢不合格豬肉的行為，都屬于行政處罰的范圍。因此，兩者在對目的的要求上也是不盡相同的。

三、食品安全犯罪與行政違法交叉融合的銜接與歸宿

食品安全犯罪與涉及食品的行政違法行為既有共同點(diǎn)，也有涇渭分明的區(qū)別，這就決定了我們要對這二者進(jìn)行有機(jī)銜接，以確保在司法實踐中做到正確定性、公平公正處理案件。筆者認(rèn)為可以從以下幾方面進(jìn)行銜接和適用：

首先，在司法實踐中，危害食品安全案件中存在行政程序和刑事程序誰先適用的問題，目前多數(shù)學(xué)者主張堅持“刑事優(yōu)先原則”。但也有學(xué)者主張應(yīng)“以行政優(yōu)先為原則，刑事優(yōu)先為例外，進(jìn)行行刑銜接機(jī)制的構(gòu)建和程序的設(shè)計安排”。筆者認(rèn)為，在辦理危害食品安全犯罪時，可以嘗試性地進(jìn)行行政程序優(yōu)先于刑事程序的模式。[1]危害食品安全犯罪設(shè)立的主要目的是為了預(yù)防可能存在的社會風(fēng)險，且作為其他法律的最后防線，刑法應(yīng)該更多地保持謙抑性。從專業(yè)化程度而言，衛(wèi)生行政執(zhí)法人員對于食品安全領(lǐng)域的了解以及對涉及食品安全違法的案件顯然較之于刑事司法人員更為熟悉，且先進(jìn)入行政程序能更好地發(fā)揮行政法的靈活性與主動性。故從預(yù)防此類行為的效果來看，似乎是行政程序優(yōu)先于刑事程序更為合理。同時，為了便利刑事訴訟的進(jìn)行，將涉案食品鑒定等專業(yè)性工作在行政程度先行開展是尤為重要的，可以避免在后續(xù)的刑事程序中出現(xiàn)對訴訟不利的局面。

其次，在過去的行政犯司法認(rèn)定中，一個較為模糊的問題在于司法機(jī)關(guān)如何對待行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中收集、調(diào)取的證據(jù)。新修訂的《刑事訴訟法》第52條第2款對此進(jìn)行了明確，即“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的證據(jù)、書證、視聽資料、電子證據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”。這就意味著衛(wèi)生行政執(zhí)法部門在行政程序中對涉案食品所作的鑒定，以及在開展執(zhí)法活動中所獲取的各種證據(jù)材料，在無需再次履行取證手續(xù)的情況下，可直接進(jìn)入到刑事訴訟程序。但這些證據(jù)材料是否可以作為定案的根據(jù)，依然需要經(jīng)過司法機(jī)關(guān)的審查判斷。此時的審查應(yīng)主要關(guān)注取證主體是否適格、鑒定主體是否合法，引用規(guī)范是否有效等規(guī)范性問題上，一般不再就涉案食品是否在化學(xué)成分上達(dá)到了危害食品安全進(jìn)行審查。當(dāng)然，由于“該款規(guī)定涉及的證據(jù)材料范圍是物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)，不包括證人證言等言詞證據(jù)”，故行政機(jī)關(guān)所獲取的言詞證據(jù)，并不必然能直接轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)材料。①這就需要司法工作人員在取證的時候注意刑法對證據(jù)的關(guān)注點(diǎn)在何處，并根據(jù)案件的需求進(jìn)行調(diào)查取證。據(jù)此，刑法與行政法在取證的方面可以做到一個有效的銜接。

再次，作為最具威懾力的制裁手段，刑法對不法行為的打擊力度以及預(yù)防社會風(fēng)險的能力不言而喻，為經(jīng)濟(jì)的安全和平穩(wěn)發(fā)展提供了非常有利的條件。然而，刑法的謙抑性告訴我們，“在一個自認(rèn)自由而開放的社會中，由于刑事制裁的施加是一種名譽(yù)污損和自由喪失的獨(dú)特組合體，因此人們應(yīng)該只是在極少情況下才訴求于他。”[2]作為一種嚴(yán)重侵害社會秩序和公民權(quán)益的民生犯罪，危害食品安全犯罪成為了當(dāng)前刑事司法實踐所重點(diǎn)制裁的對象，是公權(quán)力機(jī)關(guān)有效保障公眾福利，維護(hù)社會穩(wěn)定的必要舉措。但過分依賴刑法對食品安全犯罪的制約，也可能造成刑法的規(guī)制范圍被過分?jǐn)U大，降低了行政法律的實用性和靈活性。因此，如何正確進(jìn)行刑法解釋以保障行政法律和刑事法律能夠協(xié)調(diào)互助，各司其職，是我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重要領(lǐng)域。

危害食品安全犯罪所侵害的是“國家對食品安全衛(wèi)生的管理制度和不特定多數(shù)人的身體健康安全”，[3]但有的司法者過分地擴(kuò)大了刑法對于規(guī)制危害食品安全犯罪的意圖，習(xí)慣性地先憑借自己的主觀感覺去判斷行為人是否具有侵害上述社會利益的行為，并先主觀判斷了這種刑法危險是否存在。因此在食品安全犯罪的具體認(rèn)定中，對于犯罪要件的判斷也是一個非常重要的環(huán)節(jié)。筆者認(rèn)為，在此類案件中應(yīng)當(dāng)先從客觀行為、行為對象以及食品安全危險等客觀要件先入手，再結(jié)合對于生產(chǎn)、銷售的食品具有食品安全風(fēng)險是否明知的主觀要件來判斷行為是否侵犯了犯罪客體。這種認(rèn)知思路對于辦理食品安全問題的案件來說是有很大的借鑒意義的，比較理想地體現(xiàn)了刑法目的解釋的作用，使得刑法顯得更為合理，起到正真地規(guī)制食品安全犯罪的作用。[4]

最后，刑法與行政法在處罰上也存在可以相融交叉的地方。筆者認(rèn)為，對于既構(gòu)成食品安全罪又構(gòu)成行政違法的行為，對當(dāng)事人可以合并適用行政責(zé)任和刑事責(zé)任，既不能以行政責(zé)任代替刑事責(zé)任,也不能因追究其刑事責(zé)任而免除其行政責(zé)任。即既不能以罰代刑，也不能只刑不罰。這樣不但會違反《刑法》和《行政處罰法》的原則和規(guī)定，還會導(dǎo)致對行政犯罪行為的打擊不力。當(dāng)然，在合并適用時，應(yīng)注意有些內(nèi)容不能同時適用或無須同時適用。如作為刑事處罰的罰金和作為行政處罰的罰款，兩者均屬經(jīng)濟(jì)處罰范疇，無論從其功能，還是實際應(yīng)用，均無同時適用之必要。

注釋：

①全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2012年版，第49頁。

[1]劉艷紅，周佑勇.《行政刑法的一般理論》.北京大學(xué)出版社,2008年版,第16-17頁.

[2]［美］哈伯特·L.帕克.《刑事制裁的界限》,梁根林等譯.法律出版社2008年版，第246頁.

[3]高銘暄,馬克昌.《刑法學(xué)》（第五版）.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2011年版,第380頁.

[4]陳興良.《教義刑法學(xué)》.中國人民大學(xué)出版社,2010年版,143頁.