劉雅靜

【裁判要旨】

對(duì)于侵害著作權(quán)的認(rèn)定必須從侵害著作權(quán)的本質(zhì)出發(fā)，凡未經(jīng)許可（擅自）播放涉案作品，擴(kuò)大涉案作品的傳播范圍，分流權(quán)利人的客戶和網(wǎng)絡(luò)流量，超出權(quán)利人對(duì)涉案作品本來(lái)的控制范圍，侵害權(quán)利人對(duì)涉案作品著作權(quán)專有權(quán)的控制，無(wú)論是初始提供行為還是后續(xù)提供行為，均可構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

【基本案情】

原告：湖南某娛樂(lè)公司。

被告：上海某科技公司。

法院經(jīng)審理查明：湖南廣播電視臺(tái)將湖南廣播電視臺(tái)衛(wèi)星頻道（湖南衛(wèi)視）自有版權(quán)電視節(jié)目和電視劇，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播、廣播（包括但不限于網(wǎng)絡(luò)直播、實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播、延時(shí)轉(zhuǎn)播等）之權(quán)利獨(dú)家授予湖南某娛樂(lè)公司，授權(quán)期限為自2011年3月7日起至2016年6月30日止。自有版權(quán)電視節(jié)目包括但不僅限于“快樂(lè)大本營(yíng)”“天天向上”等電視節(jié)目。上海某科技公司擁有視暢V-WebCrawler看客影視爬蟲軟件V1.0計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)，首次發(fā)表日期為2011年11月11日。該軟件的介紹資料顯示：V-WebCrawler也叫網(wǎng)絡(luò)蜘蛛，是通過(guò)網(wǎng)頁(yè)的鏈接地址來(lái)尋找網(wǎng)頁(yè)，讀取網(wǎng)頁(yè)的內(nèi)容，提出對(duì)自己有用的相關(guān)信息，整理好后存儲(chǔ)到數(shù)據(jù)庫(kù)中，它能從廣度和深度兩個(gè)角度來(lái)循環(huán)遍歷鏈接地址，直到事先約定好的地址全部遍完為止。該軟件同步直播了權(quán)利作品“快樂(lè)大本營(yíng)”。

【裁判結(jié)果】

湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院于2016年12月28日作出判決：一、上海某科技公司于該判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)，賠償湖南某娛樂(lè)公司經(jīng)濟(jì)損失40000元（已包含維權(quán)合理開(kāi)支）；二、駁回湖南某娛樂(lè)公司的其他訴訟請(qǐng)求。宣判后，上海某科技公司提出上訴，湖南省高級(jí)人民法院于2016年8月21日作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

法院生效判決認(rèn)為：侵害著作權(quán)的本質(zhì)是侵害權(quán)利人對(duì)其作品的專有控制權(quán)，主要是非權(quán)利人未經(jīng)許可（擅自）行使他人著作權(quán)的行為。1.雖然上海某科技公司在提供涉案作品的播放過(guò)程中有頁(yè)面播放源、視頻水印圖標(biāo)等表象，但僅憑視頻的水印和圖標(biāo)并不足以證明涉案作品來(lái)源于其他網(wǎng)站，且涉案作品播放過(guò)程中并未跳轉(zhuǎn)至其他網(wǎng)站，也未顯示其他網(wǎng)站的網(wǎng)址，因此本案證據(jù)不足以證明上海某科技公司提供的僅是單純的鏈接服務(wù)。2.即便涉案作品如上海某科技公司所述來(lái)源于第三方信息源，上海某科技公司通過(guò)技術(shù)手段、積極、有目的地抓取涉案作品信息源，將他人服務(wù)器作為其向用戶提供涉案作品的存儲(chǔ)來(lái)源，達(dá)到向用戶提供涉案作品的目的，該行為本身就是一種新的作品使用方式，理應(yīng)取得相關(guān)權(quán)利人的授權(quán)許可。但上海某科技公司既未提交證據(jù)證明其與第三方信息源存在相關(guān)技術(shù)合作協(xié)議或許可使用協(xié)議，亦未取得涉案作品權(quán)利人湖南某娛樂(lè)公司授權(quán)許可。3.上海某科技公司的行為本質(zhì)上系通過(guò)“看客影視”軟件播放涉案作品，擴(kuò)大了涉案作品的傳播范圍，分流了權(quán)利人的客戶和網(wǎng)絡(luò)流量，超出了權(quán)利人對(duì)涉案作品本來(lái)的控制范圍，侵害了權(quán)利人對(duì)涉案作品著作權(quán)專有權(quán)的控制。因此，上海某科技公司未經(jīng)湖南某娛樂(lè)公司的許可播放涉案作品，違背了湖南某娛樂(lè)公司的意愿，損害了湖南某娛樂(lè)公司的合法權(quán)益，侵害了湖南某娛樂(lè)公司的著作權(quán)。

【裁判評(píng)析】

本案主要涉及在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下如何界定作品提供行為與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的問(wèn)題。

一、相關(guān)法律規(guī)定

目前，我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于作品傳播，規(guī)定了兩種不同性質(zhì)的行為：1.作品提供行為，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為；2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，即自動(dòng)存儲(chǔ)或自動(dòng)傳輸服務(wù)提供行為、網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)接入服務(wù)提供行為、搜索鏈接服務(wù)提供行為、信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供行為。同時(shí)，針對(duì)上述兩類不同的行為，還規(guī)定了不同的法律責(zé)任，作品提供行為除在合理使用的情況下，不存在免責(zé)條款，即只要有傳播行為即須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》提供了避風(fēng)港保護(hù)，即純技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為不須承擔(dān)賠償責(zé)任。

雖然法律將作品提供行為規(guī)定為侵權(quán)，但法律本身沒(méi)有對(duì)該行為作出進(jìn)一步的規(guī)定和解釋，導(dǎo)致審判實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)在作品提供行為與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的定性上出現(xiàn)分歧。因此，對(duì)于作品提供行為需要在法律的具體應(yīng)用中通過(guò)解釋解決。無(wú)論是司法解釋還是裁判解釋，無(wú)論是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)還是用戶感知標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)等，無(wú)非是澄清作品提供行為的內(nèi)涵和外延，而作品提供行為只是抽象性的一般規(guī)范和判斷依據(jù)，它本身并沒(méi)有變化，只是在運(yùn)用中如何賦予其具體含義，包括可以按照發(fā)展需求不斷賦予其新含義。①王艷芳：《論侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《中外法學(xué)》2017年第2期。

二、主流判斷標(biāo)準(zhǔn)——服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)

所謂服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是指，判斷被訴行為是否為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)考慮的是被訴內(nèi)容是否存儲(chǔ)于上訴人的服務(wù)器中。無(wú)論被訴行為的外在表現(xiàn)形式是否使得用戶認(rèn)為被訴內(nèi)容系由上訴人提供，只要被訴內(nèi)容未存儲(chǔ)在上訴人服務(wù)器中，則不應(yīng)認(rèn)定上訴人實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。需要指出的是，此處的“服務(wù)器”系廣義概念，泛指一切可存儲(chǔ)信息的硬件介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務(wù)器，亦包括個(gè)人電腦、手機(jī)等。②參見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第559號(hào)民事判決書。

2013年1月1日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：“通過(guò)上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為。”該規(guī)定雖無(wú)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的明確表態(tài)，但普遍將“置于信息網(wǎng)絡(luò)中”理解為“至于服務(wù)器中”，結(jié)合最高人民法院相關(guān)判決，如“慈文訴海南網(wǎng)通案”“泛亞訴百度案”，可以認(rèn)為司法解釋同樣持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。

目前，實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)采納服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，法院的審理重點(diǎn)往往落在作品到底存儲(chǔ)在哪里。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠證明作品來(lái)自第三方網(wǎng)址，并未存儲(chǔ)在自己的服務(wù)器，法院即認(rèn)定不構(gòu)成作品提供行為，而僅構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在其最近作出的判決中，均堅(jiān)持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。例如，在“樂(lè)視公司訴上海視暢公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”一案中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院二審認(rèn)為，“上訴人雖主張其提供的系搜索鏈接服務(wù)，但在涉案作品播放的整個(gè)過(guò)程中均無(wú)任何被鏈接網(wǎng)站絕對(duì)地址的顯示，且亦無(wú)其他證據(jù)足以證明其僅提供的是搜索鏈接服務(wù)，故本院合理認(rèn)定涉案影片存在與上訴人網(wǎng)站服務(wù)器中，且系由上訴人將其置于網(wǎng)站中進(jìn)行傳播，上訴人實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?！雹蹍⒁?jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1012號(hào)民事判決書。

本案中，二審法院亦首先采取了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為僅憑視頻的水印和圖標(biāo)并不足以證明涉案作品來(lái)源于其他網(wǎng)站，且涉案作品播放過(guò)程中并未跳轉(zhuǎn)至其他網(wǎng)站，也未顯示其他網(wǎng)站的網(wǎng)址，因此，上海視暢公司并非只提供單純的鏈接服務(wù)。

三、服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)并非唯一合理標(biāo)準(zhǔn)

隨著技術(shù)發(fā)展日益月異，云存儲(chǔ)以及眾多播放器所使用的去中心化的P2P技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)不必在自有服務(wù)器中存儲(chǔ)內(nèi)容，其可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)嗅探、抓取等技術(shù)手段將存儲(chǔ)在第三方網(wǎng)站服務(wù)器中的作品在其網(wǎng)站或軟件內(nèi)無(wú)縫提供給使用者。這給服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)提出了很大的挑戰(zhàn)。如果按照服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有在自己的服務(wù)器中存儲(chǔ)作品的，僅僅屬于“信息定位”服務(wù)提供者而非傳播者?？墒?，被鏈網(wǎng)站顯然也沒(méi)有實(shí)施擴(kuò)大了的傳播行為，如此一來(lái)，作品傳播范圍擴(kuò)大了，就擴(kuò)大的部分卻找不到傳播者。這一矛盾說(shuō)明服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)存在著局限性。

最高人民法院在制定《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》時(shí)已經(jīng)注意到這個(gè)問(wèn)題，其并未將作品提供行為限定在“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”之中，而是采取了列舉加兜底的方式解釋了作品提供行為的實(shí)質(zhì)含義。該規(guī)定第三條第二款只是將“上傳到服務(wù)器”作為提供方式之一，例舉之后以“等”字進(jìn)行概括，且將提供行為定位于“置于信息網(wǎng)絡(luò)”，而不是“置于服務(wù)器”。④在起草司法解釋的當(dāng)時(shí)，對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的流行界定是“置于向公眾開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中”。例如，上海市第一中級(jí)人民法院為承擔(dān)最高人民法院重點(diǎn)調(diào)研課題所撰寫的《關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（建議稿）》第2條：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式將其置于向公眾開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，使公眾可以在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演、錄音錄像制品的行為?！钡痉ń忉岋@然并未接受“置于服務(wù)器”的說(shuō)法，當(dāng)時(shí)即有保持前瞻性和開(kāi)放性、不受服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)局限的意圖。況且，當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐也并不絕對(duì)局限于服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。例如，當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐通常將“雖未存儲(chǔ)在其服務(wù)器上，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)信息的上傳、修改、刪減等行為可以控制”的行為視為作品提供行為。這足以說(shuō)明，該解釋對(duì)提供行為持開(kāi)放態(tài)度，并不以“置于服務(wù)器”為限。將該解釋理解為“置于服務(wù)器”的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，在理解上是狹窄的，不符合該規(guī)定既反映當(dāng)時(shí)情況、又保持開(kāi)放性的意圖。

筆者認(rèn)為，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)作為一種沒(méi)有任何彈性的客觀標(biāo)準(zhǔn)，是純粹的技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)。它對(duì)于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的判斷具有重要意義，但不能將其絕對(duì)化，不應(yīng)該是認(rèn)定作品提供行為和直接侵權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。侵害著作權(quán)的本質(zhì)是未經(jīng)許可擅自行使權(quán)利人的著作權(quán)，或者直接侵害權(quán)利人對(duì)其作品的專用控制權(quán)。因此，對(duì)于侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從這種本質(zhì)出發(fā)，而不能緣木求魚。據(jù)此，擅自“置于服務(wù)器”的初始提供行為固然是作品提供行為和直接侵權(quán)行為；破壞他人合理技術(shù)措施而擅自擴(kuò)大他人作品傳播權(quán)限的深度鏈接行為，其本質(zhì)在于對(duì)權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)造成直接侵害，構(gòu)成未經(jīng)許可的作品再提供，該再提供行為使作品傳播超出了權(quán)利人本來(lái)的控制權(quán)范圍，構(gòu)成對(duì)于權(quán)利控制權(quán)的直接侵害，在法律屬性與侵害效果上與初始提供無(wú)異，同樣應(yīng)當(dāng)構(gòu)成作品提供行為，只不過(guò)屬于在原始提供基礎(chǔ)之上的再提供，可以構(gòu)成直接侵權(quán)。⑤參見(jiàn)王艷芳：《論侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《中外法學(xué)》2017年第2期。

本案中，對(duì)于上海某科技公司關(guān)于涉案作品來(lái)源于第三方信息源的抗辯。二審法院堅(jiān)持從侵害著作權(quán)的本質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為上海某科技公司通過(guò)技術(shù)手段、積極、有目的地抓取涉案作品信息源，將他人服務(wù)器作為其向用戶提供涉案作品的存儲(chǔ)來(lái)源，達(dá)到向用戶提供涉案作品的目的，該行為本身就是一種新的作品使用方式，侵害了權(quán)利人對(duì)涉案作品著作權(quán)專有權(quán)的控制。

結(jié)語(yǔ)

當(dāng)前，對(duì)于侵害著作權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)眾說(shuō)紛紜，其實(shí)都是如何對(duì)作品提供行為進(jìn)行解釋和認(rèn)定。當(dāng)前流行的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)將作品提供行為等同于“置于服務(wù)器之中”，其他標(biāo)準(zhǔn)也基本以此類推。但法律本身并未具體化為或限定為“置于服務(wù)器”，判斷標(biāo)準(zhǔn)均是學(xué)理和實(shí)踐中對(duì)于作品提供行為的詮釋。因此，侵害著作權(quán)的認(rèn)定必須回歸到侵害著作權(quán)的本質(zhì)上來(lái)，即凡未經(jīng)許可（擅自）播放涉案作品，或者侵害權(quán)利人對(duì)涉案作品著作權(quán)專有權(quán)的控制，均可構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。