李 娜

（225000 揚(yáng)州大學(xué) 江蘇 揚(yáng)州）

一、大清新刑律制定的背景

（1）在1902～1905年中，清政府一方面考慮到變革法律，另一方面對(duì)于封建帝制也沒(méi)有真正的改變，因此在某種程度上改革有局限。在范圍受局限的情況下的刑律改革分為兩個(gè)方面：一是改變舊律例；二是為刑法制定作準(zhǔn)備。

（2）清末預(yù)備立憲以后，刑事法律的改革全面開(kāi)始。效仿德國(guó)日本的近代刑法改革經(jīng)驗(yàn)，大量刪減舊律，編寫《大清現(xiàn)行刑律》，在體例和形式上相對(duì)于舊律做了調(diào)整和改進(jìn)，但是基本精神和原則制度都沒(méi)有改變。為了懲戒新的犯罪，清政府也相對(duì)的制定了單行刑事法規(guī)。如在閉關(guān)鎖國(guó)被打破以后，國(guó)內(nèi)出現(xiàn)了許多他國(guó)錢幣，但是舊律里面沒(méi)有針對(duì)國(guó)外貨幣的犯罪條例，在這樣的情況下相應(yīng)的制定了對(duì)于他國(guó)貨幣犯罪的單行法規(guī)以制裁此類犯罪。翻譯大量外國(guó)刑法，尤其是日本刑法，為制定新刑法作準(zhǔn)備。

二、簽注的概況

一份簽注包括原奏和所附清單。原奏是對(duì)于修改的草案的整體性的建議，清單多是一些個(gè)別建議，鑒于最高統(tǒng)治者日理萬(wàn)機(jī)，所以在重視程度上更加的重視原奏，而對(duì)于清單的意見(jiàn)可能就是一帶而過(guò)了。所以本文也就著重介紹原奏了。一般而言，原奏與清單的意見(jiàn)是一致的，但也有例外的情況。

在所有對(duì)刑律草案發(fā)表意見(jiàn)的簽注奏折中，最早的一份是學(xué)部的奏折，同時(shí)也是反對(duì)最強(qiáng)烈的。在修律的目的上面，[1]學(xué)部認(rèn)為草案關(guān)注領(lǐng)事裁判權(quán)是不對(duì)的，通過(guò)修律而改變領(lǐng)事裁判權(quán)是不可能的，并非必須將中國(guó)舊律精髓棄之不顧，全部抄襲外國(guó)格式條款。不應(yīng)該當(dāng)西方列強(qiáng)的傀儡，領(lǐng)事裁判權(quán)也不是靠巴結(jié)就能取回的，在簽注中也舉例了日本學(xué)習(xí)國(guó)外法律的例子，世界上本就沒(méi)有萬(wàn)能的法律。所以，保留《大清律例》中對(duì)于綱常倫紀(jì)的相關(guān)內(nèi)容，對(duì)于領(lǐng)事裁判權(quán)的收回沒(méi)有妨害。

關(guān)于其他地方上的原奏主要有：[2]江蘇原奏認(rèn)為刑律的修訂一方面要考慮本國(guó)的政治，另一方面要兼顧西方國(guó)家的形勢(shì)，可以將這個(gè)當(dāng)成草案適用與否的標(biāo)志；浙江原奏認(rèn)為中國(guó)的舊律應(yīng)該修改，對(duì)于反應(yīng)強(qiáng)烈意見(jiàn)不合的地方應(yīng)該及時(shí)地予以改進(jìn)；安徽原奏的意見(jiàn)是為了領(lǐng)事裁判權(quán)問(wèn)題而修律是不科學(xué)的，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合本國(guó)實(shí)際情況對(duì)于西方法律應(yīng)該取其精華去其糟粕，而不是單純的生搬硬套。

三、簽注的影響

簽注并沒(méi)有得到全部的認(rèn)可，但憲政編查館在核定過(guò)程中和資政院審議的過(guò)程中予以采納，如以下事項(xiàng)。

（1）五服圖事項(xiàng)?！洞笄逍搪刹莅浮穭h除了《大清律例》名例律前六張圖、納贖諸例圖、五刑圖、喪服圖等諸圖。學(xué)部簽注認(rèn)為并不應(yīng)該刪除，但修正案沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行回應(yīng)?！洞笄逍滦搪伞吩诳倓t編前完整的保留了《大清律例》中的喪服圖和斬衰、齊衰等服制的規(guī)定。

（2）刑事責(zé)任年齡的事項(xiàng)。草案中的11條規(guī)定凡未滿16歲的人的行為不為犯罪，招致了學(xué)部、安徽、湖南等簽注的強(qiáng)烈反對(duì)，認(rèn)為全不為罪的年齡過(guò)寬。對(duì)簽注提出的4條理由：教唆之事日出、感化主義尚早、幼年犯重大之罪不可不罰、戶口清查不易適啟規(guī)避之階，修正案都一一予以反駁。在如此壓力之下，修正案才將未滿16歲改為未滿15歲。憲政編查館核定時(shí)認(rèn)為，修正案“總則于不論罪推及十五歲年齡，恐有弊端”，于是將未滿15歲改為未滿12歲，并增加了“或未滿十六歲人”得減本刑一等或二等的規(guī)定。這就使得《大清律例》所規(guī)定的7歲、10歲、15歲三等差的刑事責(zé)任年齡更為接近了。

（3）死刑孕婦沒(méi)有法部的命令不得執(zhí)行事項(xiàng)。草案第40條規(guī)定“凡孕婦受死刑之宣告者，產(chǎn)后經(jīng)過(guò)一百日，非受法部之命令不得執(zhí)行”。兩廣、浙江簽注對(duì)此予以反對(duì)，但此意見(jiàn)修正案未予以采納，《大清新刑律》則將此條刪除，顯然是受了簽注的影響。

（4）對(duì)尊親屬犯罪的事項(xiàng)。[3]關(guān)于草案對(duì)于尊親屬犯罪的規(guī)定，很多簽注認(rèn)為量刑過(guò)輕，有違反中國(guó)的禮教倫常，修正案加重了對(duì)尊親屬犯罪處罰的規(guī)定。憲政編查館認(rèn)為核定時(shí)還不夠完密，至誣告有告輕告重之誅，蓋科本條最重之刑未為允洽。核定案于第31章“妨害安全信用名譽(yù)及秘密罪”增加了一條誣告尊親屬加等治罪的規(guī)定，但簽注關(guān)于子孫違反教令入罪的意見(jiàn)仍未被采納。

（5）外患之罪的事項(xiàng)。草案第122條規(guī)定：[4]“凡通謀于外國(guó)使得對(duì)中國(guó)開(kāi)戰(zhàn)端或與敵國(guó)抗敵中國(guó)者，處于死刑或無(wú)期徒刑或一等有期徒刑?！睂?duì)此，陸軍部、兩廣、湖南等簽注都認(rèn)為“刑分三等，范圍太大，應(yīng)專處死刑”，但修正案并未采納，《大清新刑律》改處唯一死刑。

[1]鄭秦.清代法律制度研究[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000.

[2]高漢成.簽注視野下的大清刑律草案研究[M].中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,2007.

[3]高漢成.《大清新刑律》與中國(guó)近代刑法繼受[M].社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2015.

[4]《大清法規(guī)大全》[R].臺(tái)灣考正出版社.1972.

作者簡(jiǎn)介：

李娜（1994～ ）女，漢族，江蘇鹽城人。研究方向：法律。