黃諾洲

同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院，上海 200092

雖然數(shù)據(jù)作為商品還沒有先例，加上本身的非對抗性，但是假如一旦形成規(guī)模龐大的數(shù)據(jù)平臺，或者被某一企業(yè)掌握，就可能出現(xiàn)市場壟斷，之后滋生一些比如搭售、高價策略或者供應(yīng)歧視等違法現(xiàn)象。而且隨著人工智能以及其他先進(jìn)技術(shù)的出現(xiàn)，想要對數(shù)據(jù)壟斷問題按照反壟斷法的要求處理，是相關(guān)工作人員面臨的嚴(yán)峻考驗。有鑒于此，需要在處理具體問題時，考慮和結(jié)合實際情況，根據(jù)數(shù)據(jù)的特殊性，采用科學(xué)的方法解決。

一、數(shù)據(jù)應(yīng)用現(xiàn)狀

目前，大數(shù)據(jù)雖然涉及到日常生活的方方面面，但并非意味著其使用就合情合理，雖然大數(shù)據(jù)為人們的生產(chǎn)生活提供了極大的便利，但是個人隱私也在無形中泄露出去。無論電子商務(wù)，還是微博互聯(lián)網(wǎng)等多個領(lǐng)域，都在對用戶行為數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘，由此獲取商業(yè)利益，在此過程中不可避免的對群眾個人信息構(gòu)成了威脅。在過去，人們可以匿名或者化名進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)，避免個人信息泄露，但是在大數(shù)據(jù)背景下，數(shù)據(jù)交叉檢驗會喪失匿名功效。隨著技術(shù)的不斷進(jìn)步，數(shù)據(jù)的新功能被開發(fā)出來，而個人可能并不知情，不但如此，利用大數(shù)據(jù)還能夠預(yù)測、控制人類的潛在行為，如若在缺乏有效理論機(jī)制的背景下，很可能對公平、尊嚴(yán)、自由等人性價值造成侵害。

其次，數(shù)據(jù)越多并非越好，對數(shù)據(jù)盲目依賴會導(dǎo)致思維僵化，陷入到只注重數(shù)據(jù)的誤區(qū)當(dāng)中，不再單純的針對簡單表面問題進(jìn)行探討，而是拓展到更加框定的領(lǐng)域當(dāng)中。另外，如若企業(yè)、政府等在決策的過程中，由于使用錯誤數(shù)據(jù)而產(chǎn)生了決策失誤，將會對群眾安全與利益帶來巨大損失，如何避免成為數(shù)據(jù)奴隸，成為目前需要解決的首要問題[1]。

大數(shù)據(jù)中有限接入產(chǎn)生了新的壟斷與數(shù)碼溝，在大數(shù)據(jù)背景下，誰接入其中？有何種目的？將受到怎樣的限制？這些在數(shù)據(jù)積累的過程中，也將不可避免的產(chǎn)生數(shù)據(jù)壟斷困境。很多企業(yè)為了維護(hù)自身利益限制了信息的流動，此舉不但造成了大量的數(shù)據(jù)資源浪費，還會阻礙創(chuàng)新步伐。與互聯(lián)網(wǎng)時代數(shù)碼溝相同，在大數(shù)據(jù)時代背景下已經(jīng)存在著技能、接入雙重問題。只有具備計算機(jī)開發(fā)與使用技能的專業(yè)人士才具有數(shù)據(jù)挖掘與使用的能力，由此產(chǎn)生了數(shù)據(jù)壟斷，在數(shù)據(jù)使用中更加占據(jù)優(yōu)勢。

二、數(shù)據(jù)壟斷競爭中存在的問題

(一)認(rèn)定由數(shù)據(jù)產(chǎn)生的市場支配地位面臨的問題

從當(dāng)前各個企業(yè)控制數(shù)據(jù)形式來看，通常情況下都是為了對其原有產(chǎn)品進(jìn)行改進(jìn)。但是數(shù)據(jù)種類不僅多種多樣，而且具有一定的復(fù)雜性，而且在眾多數(shù)據(jù)中，由于一些數(shù)據(jù)功能比較相似，在一定程度上可以互相替代，這就為數(shù)據(jù)界定帶來了難度。與此同時，數(shù)據(jù)還具有獨特性，如非對抗性、廣泛性等特點，所以一般情況下都不會被獨家壟斷。但是在市場發(fā)展中，數(shù)據(jù)壟斷的現(xiàn)象又比較頻繁，其中主要有兩方面原因。一方面是該壟斷現(xiàn)象在數(shù)據(jù)上游業(yè)務(wù)階段中是比較容易出現(xiàn)的；另一方面，在數(shù)據(jù)市場運(yùn)行過程中，是比較容易出現(xiàn)數(shù)據(jù)壟斷問題的。

例如，有關(guān)德國Facebook案中，就充分體現(xiàn)了數(shù)據(jù)市場中的控制、壟斷問題。相關(guān)機(jī)構(gòu)在調(diào)查過程中，對其數(shù)據(jù)收集與應(yīng)用的合理性有很大的質(zhì)疑，尤其是在數(shù)據(jù)使用過程中，對其在市場的支配地位有很大懷疑。而且在hiQ控訴Linkedln這一過程中，還發(fā)現(xiàn)一些不正當(dāng)?shù)男袨槎寂c數(shù)據(jù)息息相關(guān)?？梢?，企業(yè)在收集數(shù)據(jù)與使用數(shù)據(jù)時，為了逃避濫用市場支配的責(zé)任，極有可能采用轉(zhuǎn)換市場的方式。例如，一些企業(yè)很可能將一個市場的支配地位，向其他市場進(jìn)行轉(zhuǎn)移。而且通常情況下，這個市場和相關(guān)數(shù)據(jù)是有很大關(guān)系的。例如，由于Linkedln傳導(dǎo)市場支配地位的行為，對hiQ數(shù)據(jù)公開環(huán)節(jié)造成了很大困擾和不利影響，因此hiQ向其起訴，并且提供了Linkedln市場支配地位從網(wǎng)絡(luò)市場轉(zhuǎn)移到數(shù)據(jù)分析市場的有關(guān)證據(jù)，相關(guān)法律部門對其數(shù)據(jù)公開權(quán)利進(jìn)行了保護(hù)，并對Linkedln發(fā)布了禁令。

可見，大數(shù)據(jù)所涉及的是雙邊市場，不僅在數(shù)據(jù)之間難以進(jìn)行界定，而且市場的邊界也是非常模糊的，在很大程度上虛弱了市場份額分析企業(yè)力量指標(biāo)的效果。另外，數(shù)據(jù)具有獨一無二的特點，即使對其數(shù)量進(jìn)行充分考慮，但是還是難以對市場份額進(jìn)行有效的計算[2]。

(二)界定數(shù)據(jù)市場面臨的主要問題

在應(yīng)用反壟斷法分析法對數(shù)據(jù)壟斷進(jìn)行探究時，必須要確保其進(jìn)行了實際交易，才能對數(shù)據(jù)市場進(jìn)行合理界定。若未出現(xiàn)交易，也是難以進(jìn)行界定的。例如，F(xiàn)acebook對WhatsApp進(jìn)行收購過程中，因為沒有向第三方提供數(shù)據(jù)的記錄，也就是未搜集到數(shù)據(jù)交易的相關(guān)憑證，所以無法對其界定數(shù)據(jù)市場。從數(shù)據(jù)未進(jìn)行交易的具體原因來看，主要有三個：一是在收集數(shù)據(jù)中，并沒有對其所有權(quán)進(jìn)行調(diào)查和分析，這種情況下是不能進(jìn)行交易的；二是即使是明確了數(shù)據(jù)所有權(quán)，但是由于一些數(shù)據(jù)數(shù)屬于保密型數(shù)據(jù)，與個人隱私有關(guān)，所以也是不能進(jìn)行交易；三是雖然近年來數(shù)據(jù)市場有了進(jìn)一步發(fā)展，但是還未建立統(tǒng)一的交易規(guī)定與標(biāo)準(zhǔn)。這些原因都為界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場帶來了難度。

除此之外，界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場的方法也比較少，而且還存有一定的缺陷與漏洞，所以很難進(jìn)行有效的界定。在實際界定中，主要以需求替代分析法為主。相對其它方法而言，該方法是最有效的。但是該方法的應(yīng)用要求和條件比較多，缺乏一定的通用性。必須要確保在向客戶銷售產(chǎn)品的市場條件下，才適合運(yùn)用需求替代分析法。但從當(dāng)前數(shù)據(jù)市場發(fā)展形勢來看，限定向客戶銷售的因素是比較多的，所以很多時候是不適用該方法的，很難有效界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場。

另外，當(dāng)前由于數(shù)據(jù)界定還在初步完善階段，至今也沒有單獨為數(shù)據(jù)市場界定相關(guān)市場的案例，不僅缺少有效的方法，而且還沒有經(jīng)驗可借鑒，難以反映出企業(yè)從數(shù)據(jù)獲得價值的合理性。

雖然當(dāng)前已經(jīng)針對界定數(shù)據(jù)市場面臨的問題提出了很多觀點。例如，提出需要界定一個假設(shè)的數(shù)據(jù)市場，然后在這個假定市場中，對數(shù)據(jù)進(jìn)行評估，為其市場界定提供依據(jù)，或者利用數(shù)據(jù)的替代性特點，對其進(jìn)行衡量與判斷。但是還未進(jìn)行具體的實施，對其可能性難以預(yù)測[3]。

三、數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)特征與企業(yè)市場力量分析

分析掌握大數(shù)據(jù)資源的企業(yè)，需要明確數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)性和它呈現(xiàn)的業(yè)務(wù)特點，比起常規(guī)實物商品，數(shù)據(jù)可復(fù)制性、傳播性更大，但是它體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)價值又很大。這些特征在一定程度上影響了對企業(yè)競爭力、價值的判斷，同時數(shù)據(jù)可驅(qū)動實體規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，極大程度提升了企業(yè)的競爭力。

(一)數(shù)據(jù)引起的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)

首先數(shù)據(jù)帶給企業(yè)的影響，呈現(xiàn)數(shù)據(jù)正反饋的循環(huán)。比起實體企業(yè)，線上的企業(yè)能夠根據(jù)數(shù)據(jù)實時反饋，及時調(diào)整自身的產(chǎn)品功能和服務(wù)，這種典型的數(shù)據(jù)驅(qū)動模式能引起較大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。大致呈現(xiàn)這樣的良性循環(huán)：通過資金投入，然后某產(chǎn)品向客戶提供服務(wù)和使用功能；在客戶層面則根據(jù)使用過程，反饋相應(yīng)的數(shù)據(jù)給管理后臺，企業(yè)獲知這些改變需求，就會了解客戶的主要構(gòu)成；然后進(jìn)行定位廣告宣傳由此收獲廣告收入，企業(yè)由此得到發(fā)展資金；再繼續(xù)開發(fā)和擴(kuò)充產(chǎn)品功能，或提供更好的服務(wù)，以此吸引、擴(kuò)大客戶群。

這種數(shù)據(jù)的正反饋模式，在市場競爭中呈現(xiàn)較為明顯的“馬太效應(yīng)”，因為新進(jìn)入者很難與擁有龐大用戶數(shù)量的老牌企業(yè)進(jìn)行競爭。以騰訊出品的游戲為例，基于自身的社交軟件微信、QQ，聚攏起大量的用戶，然后借此平臺對自身游戲進(jìn)行推廣和宣傳，在與市場同質(zhì)化游戲相競爭時，天然具有大用戶數(shù)量的優(yōu)勢。而普通企業(yè)，在競爭初期需要擴(kuò)大自身的用戶數(shù)，同時還要兼顧改進(jìn)游戲，進(jìn)行升級和更新以此穩(wěn)固當(dāng)前的用戶數(shù)量。但是騰訊早早就依靠掌握的大數(shù)據(jù)和龐大的廣告營收，完成游戲更新和升級，而它的競爭者還停留在開拓用戶數(shù)量這一環(huán)節(jié)，同時沒有獲得支撐企業(yè)發(fā)展的廣告收入，未能進(jìn)行游戲升級和更新，流失現(xiàn)有用戶。久而久之，在這種“不平等”的競爭下，騰訊的競爭者被市場淘汰。

(二)收集、使用數(shù)據(jù)趨于零的邊際成本

網(wǎng)絡(luò)平臺關(guān)于數(shù)據(jù)的成本結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)出投資和開發(fā)前期高的投入成本，以及接近零的邊際成本的特點，正是這一特點促使數(shù)據(jù)更加集中。對于運(yùn)營大數(shù)據(jù)產(chǎn)品以及服務(wù)的企業(yè)來說，前期需要耗費大量的資金建設(shè)數(shù)據(jù)中心、采購服務(wù)器、技術(shù)人員招聘等。但是企業(yè)在建立起良好運(yùn)轉(zhuǎn)的商業(yè)模式后，能夠以較低的成本獲取數(shù)據(jù)，并在算法改進(jìn)以及其他方面提升產(chǎn)品質(zhì)量，并由此形成數(shù)據(jù)正循環(huán)反饋。

正是前期大的資金成本，使得做大做強(qiáng)的企業(yè)依靠現(xiàn)有的數(shù)據(jù)規(guī)模，以趨近于零的低成本獲取經(jīng)濟(jì)價值，以此作為企業(yè)發(fā)展的雄厚資本，在股市、銀行貸款等方面獲取大量資金，用于開發(fā)新產(chǎn)品或提升原產(chǎn)品競爭力，在“馬太效應(yīng)”下構(gòu)建起企業(yè)的資金、技術(shù)以及人才壁壘。類似的企業(yè)有臉書、騰訊、谷歌公司，都是在掌握一定規(guī)模的數(shù)據(jù)后，在各自領(lǐng)域成就自身壟斷性地位[4]。

四、結(jié)論

綜上所述，對數(shù)據(jù)進(jìn)行市場的界定以及賦予科學(xué)的屬性，是規(guī)范整個數(shù)據(jù)市場的必然手段，由于數(shù)據(jù)的類型不同，并且獲得的渠道也不一致，這難免會使一些企業(yè)從中獲利，并占有絕對優(yōu)勢，但是通過對企業(yè)的技術(shù)能力以及市場分布情況進(jìn)行分析，結(jié)合數(shù)據(jù)產(chǎn)生和流動的效率，從而打破信息的壟斷，讓消費者獲得更多的知情權(quán)。值得注意的是，數(shù)據(jù)本身有著正反兩方面的效果，當(dāng)遇到隱私保護(hù)的問題時，反壟斷法可以很好地解決隱私保護(hù)與企業(yè)競爭的沖突，保證交易市場的合理和透明。