賈力超

重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400000

2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過的《刑法修正案(九)》增加了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪三大罪名，自此我國正式在立法上將考試作弊行為納入了刑法的打擊半徑，構(gòu)建起了“以替考行為為刑法介入底線”的考試作弊犯罪刑法規(guī)制模式。目前，考試刑法在我國刑法當(dāng)中尚屬新罪。因此，在深入研究我國考試作弊犯罪刑法規(guī)制模式之前對考試刑法之合理性進(jìn)行辨析仍很必要。

一、立法背景

(一)考試作弊事件愈演愈烈

近年來，我國發(fā)生了多起性質(zhì)惡劣的考試作弊事件。比如，2015年“江西南昌東湖區(qū)替考案”；2016年的“考研泄題案”更是涉及全國16省，令人唏噓不已。

(二)司法上的犯罪化尺短寸長

立法機關(guān)沉默的時代必然是法官解釋刑法的時代，必然是司法上較為大量地實行犯罪化與非犯罪化的時代。①在刑九生效之前，由于刑法沒有關(guān)于考試刑法的相關(guān)規(guī)定，實務(wù)界唯有通過司法上的犯罪化才能將考試作弊行為納入刑法的打擊半徑。彼時，實務(wù)界主要以五類罪名對考試作弊行為進(jìn)行規(guī)制，即侵犯國家秘密類犯罪，非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪與非法使用竊聽、竊照專用器材罪，聚眾擾亂社會秩序罪，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪，身份證件類犯罪。這種分割化的定罪方式可以部分實現(xiàn)對考試作弊犯罪的打擊，這有利于發(fā)揮我國刑法的行為規(guī)制和法益保護(hù)機能。但正如路易·阿爾都塞所說的那樣，矛盾進(jìn)展乃是一切事物的真實的平質(zhì)，為支配一切事物和整個有限世界的法則。實務(wù)界用這五類罪名規(guī)制考試作弊行為也出現(xiàn)了罪名契合度不高，以及類推解釋之嫌的問題。以聚眾擾亂社會秩序罪②為例，實務(wù)界認(rèn)為由于擾亂考場秩序的實質(zhì)就是擾亂組織國家考試的國家機關(guān)的工作秩序。因此，司法實踐中就將“擾亂考場秩序”定義為擾亂“工作秩序”。

二、“以替考行為為刑法介入底線”的考試作弊犯罪刑法規(guī)制模式的合理性辨析

(一)“以替考行為為刑法介入底線”的考試作弊犯罪刑法規(guī)制模式之立法證成

1.“以替考行為為刑法介入底線”是立法公正和現(xiàn)實的選擇

刑罰是刑法制裁犯罪的特有措施，也是國家動用其強制力量剝奪作為孤立的公民個人基本權(quán)利的方法。我國著名刑法學(xué)教授陳忠林認(rèn)為國家刑罰權(quán)的介入應(yīng)當(dāng)有兩大標(biāo)準(zhǔn)：(1)邏輯標(biāo)準(zhǔn)。即其他法律不能有效調(diào)整以及如果不用刑罰調(diào)整，相應(yīng)的法律制度就會崩潰。(2)實踐標(biāo)準(zhǔn)。社會成員普遍感到不用刑罰調(diào)整，自己的基本權(quán)利就會受到威脅。③

在邏輯標(biāo)準(zhǔn)上，筆者認(rèn)為刑九關(guān)于考試刑法的規(guī)定體現(xiàn)了立法的公正性。這種公正性主要體現(xiàn)在此次刑九只將四類具有嚴(yán)重社會危害性的考試作弊行為納入了刑法的打擊半徑，而其他考試作弊行為仍由行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制。

其次，在實踐標(biāo)準(zhǔn)上，如果刑法不對替考行為進(jìn)行規(guī)制，公民受教育權(quán)、勞動權(quán)等基本權(quán)利就會受到侵犯。

2.“以替考行為為刑法介入底線”有利于構(gòu)建嚴(yán)而不厲的刑事法網(wǎng)

如果說對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應(yīng)用幾何學(xué)的話，那么也很需要有一個相應(yīng)的、由最強到最弱的刑罰階梯。④犯罪圈與刑罰是對刑事法網(wǎng)進(jìn)行解讀的兩個重要方向。誠然，此次刑九對于考試刑法的設(shè)置預(yù)示著我國犯罪圈的擴(kuò)大。但在刑罰的具體設(shè)置上，這次考試刑法也體現(xiàn)出了“不厲”的特點。具體來講，在這次規(guī)定的四種考試作弊行為當(dāng)中，代替考試罪的法定刑僅為拘役或者管制，并處或者單處罰金，而組織考試作弊行為、幫助組織考試作弊行為以及非法出售、提供試題、答案行為的法定刑在一般情形下僅為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，只有在情節(jié)嚴(yán)重的情況下才為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。這樣的刑罰設(shè)置無疑體現(xiàn)出了刑罰“輕緩化”的立法傾向。

(二)“以替考行為為刑法介入底線”的考試作弊犯罪刑法規(guī)制模式之評析

總的來講，考試刑法的規(guī)定符合刑法謙抑性原則，并且通過行為特定和范圍特定能夠有的放矢的規(guī)制考試作弊行為。但筆者認(rèn)為在具體的刑法結(jié)構(gòu)等方面仍然存在進(jìn)一步明確和完善的必要。比如，組織考試作弊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是什么？在代替考試罪中對于“槍手”和“尋槍者”適用“同罪同罰”的模式是否可取？

[ 注 釋 ]

①張明楷.司法上的犯罪化與非犯罪化[J].法學(xué)家，2008(4).

②聚眾擾亂社會秩序罪是指聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療無法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失的行為.

③陳忠林.刑法散得集(II)[M].重慶大學(xué)出版社，2012，6：32.

④[意]貝卡里亞，著.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京大學(xué)出版社，第18頁.