章學(xué)鋒

浙江京衡(寧波)律師事務(wù)所，浙江 寧波 315000

一、“違背婦女意志”辨析

目前學(xué)術(shù)界對(duì)強(qiáng)奸罪中“違背婦女意志”的概念理解有以下幾種觀點(diǎn)：第一、違背婦女意志，是指在婦女不同意的情況下強(qiáng)行與之性交。第二、違背婦女意志，是指行為人在被害婦女處于不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的情況下強(qiáng)行與之性交。第四、違背婦女意志，是指違背婦女拒絕發(fā)生非法性關(guān)系的意志。第五、違背婦女意志，是指違背婚姻關(guān)系以外的婦女拒絕性交的意志。

筆者認(rèn)為這幾種觀點(diǎn)在司法實(shí)務(wù)中有很大的可取之處，但是還不夠完善。張明楷教授認(rèn)為強(qiáng)奸罪的法益是婦女的性的自己決定權(quán)，其基本內(nèi)容是婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利，據(jù)此可以得出所謂婦女意志是指婦女按照自己的意志決定發(fā)生性行為的一種自愿或者不自愿的意思表示。在這里需要明確的問(wèn)題是，違背婦女意志的范圍單指違背婦女自愿發(fā)生性行為的意志，違背了婦女自愿發(fā)生性行為的，就是屬于違背婦女意志，就具備了強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征從而構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

二、特殊職業(yè)中的違背婦女意志

2013年2月19日，北京海淀區(qū)分局接到一名婦女的報(bào)警，稱她于2月17日晚在海淀區(qū)一家酒吧與李某以及其他人一起喝酒，后被帶進(jìn)酒店輪奸。2013年3月7日，李某和其他人因涉嫌輪奸被捕。7月8日，北京市海淀區(qū)人民檢察院向海淀區(qū)人民法院起訴李某和其他涉嫌強(qiáng)奸的人。8月28日，李某等人涉嫌強(qiáng)奸一案在海淀法院第17法庭開(kāi)庭審理。最終李某以強(qiáng)奸罪被判有期徒刑10年。這個(gè)案例中涉及到的主體比較特殊，即性工作者控告李某強(qiáng)奸，李某的辯護(hù)人做了無(wú)罪辯護(hù)，其辯護(hù)詞中提到了如下觀點(diǎn)：第一、關(guān)于被害人的主體身份；第二、李某沒(méi)有為發(fā)生性行為而實(shí)施暴力；第三、如果是強(qiáng)奸就絕不會(huì)是性交易，而如果是性交易就絕對(duì)不是強(qiáng)奸。因?yàn)樾越灰锥l(fā)生的性交，不僅不違背性工作者的意志，而且是她的主觀追求?？梢钥闯?，律師其中的一個(gè)突破點(diǎn)就是被害人從事的特殊職業(yè)使得性交易和強(qiáng)奸罪產(chǎn)生了沖突，何謂性交易，從文理解釋來(lái)看是指將性當(dāng)做貨物一樣進(jìn)行交易，而交易講究的就是自愿，問(wèn)題是最開(kāi)始的目的是性交易，那么能不能中途反悔，解除交易，使得自愿交易變?yōu)閺?qiáng)迫交易，其律師的一個(gè)觀點(diǎn)就是，既然從事的是性交易工作，那么最終發(fā)生的后果應(yīng)該是不違背被害人主觀意識(shí)，反而是被害人的主觀追求。筆者認(rèn)為該律師的觀點(diǎn)貼合正常推斷和社會(huì)常理。到本文的核心問(wèn)題，性工作者以被強(qiáng)奸的是由報(bào)警，應(yīng)該如何來(lái)認(rèn)定“婦女意志”，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是什么，既不是熟人也不是陌生人，只是基于工作的特殊性。

從特殊職業(yè)和其顧客之間來(lái)看，筆者認(rèn)為應(yīng)該從兩種情況來(lái)進(jìn)行認(rèn)定。將被害人的時(shí)間分為上班中和上班后兩個(gè)時(shí)段。在上班中發(fā)生性行為，因?yàn)槠涔ぷ餍再|(zhì)就是性交易，盡管在性行為進(jìn)行的過(guò)程中，被害人反悔了，但是可以推定行為結(jié)果是被害人預(yù)期希望發(fā)生的，即參照熟人的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楣ぷ鞯奶厥庑?，推定被害人是自愿，之后結(jié)合證據(jù)認(rèn)定案件的真實(shí)情況，如果沒(méi)有證據(jù)可以證明被害人是不自愿的，那么認(rèn)為行為人無(wú)罪，反之構(gòu)成強(qiáng)奸罪；另一種情況就是下班的時(shí)間段，由于沒(méi)有在工作時(shí)間就不受工作特殊性的影響，可以參照陌生人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，因?yàn)榧热粵](méi)有工作，那么就不存在交易的關(guān)系，也就沒(méi)有發(fā)生性行為的理由和依據(jù)了，這時(shí)候，行為人與被害人發(fā)生性關(guān)系，從社會(huì)常理推斷，沒(méi)有依據(jù)可以認(rèn)定被害人是自愿的，所以推定被害人不自愿，結(jié)合實(shí)際中的證據(jù)，若無(wú)證據(jù)證明其是自愿發(fā)生性關(guān)系，那么行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪，反之無(wú)罪。

筆者確定判斷認(rèn)定“違背婦女意志”的標(biāo)準(zhǔn)，既減輕了司法實(shí)務(wù)中取證難的現(xiàn)狀，又不需要證明自愿或者不自愿的證據(jù)都去搜集，在推定的前提，只需證明另一方面的情況即可。當(dāng)然在實(shí)際操作中肯定會(huì)顯現(xiàn)出標(biāo)準(zhǔn)的弊端，畢竟沒(méi)有什么是一開(kāi)始就完美，總是需要實(shí)際操作之后，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，然后改正，如此重復(fù)。如上文提到的那樣大多數(shù)學(xué)者，在分析“婦女意志”上，切入點(diǎn)是證據(jù)，證據(jù)被稱為是訴訟之王，即最終還是要以證據(jù)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，所以結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)，才能真正解決實(shí)務(wù)操作中認(rèn)定“婦女意志”難的問(wèn)題。