劉 咪

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

一、生育權(quán)行使所引發(fā)的問題

要界定一個概念，首先要明確其主體，那么生育權(quán)的主體是什么？學(xué)界對此有三種不同的看法：女性、夫妻和公民。筆者同意最后一種觀點，生育權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是一般公民，而不僅僅只是女性或者夫妻。第一，國際上廣泛認同生育權(quán)主體為公民。1974年《世界人口行動計劃》將生育權(quán)定義為：所有夫婦和個人都享有自由決定其子女?dāng)?shù)量和間隔的基本權(quán)利。第二，國內(nèi)立法確認?，F(xiàn)行法律有關(guān)生育權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國人口與計劃生育法》第17條規(guī)定：公民有生育的權(quán)利。第三，從生育權(quán)的本質(zhì)屬性上來說，生育權(quán)是一項基本人權(quán)，是公民固有的權(quán)利，不應(yīng)該狹隘的認為生育權(quán)主體僅僅是婦女和夫妻。

二、生育權(quán)的性質(zhì)分析

（一）生育權(quán)的性質(zhì)爭論

關(guān)于生育權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界主要有三種觀點，即“人格權(quán)說”、“身份權(quán)說”與“折中說”?！吧矸輽?quán)說”認為，生育權(quán)屬于夫妻身份權(quán)范疇，只能根據(jù)夫妻雙方的特定身份而產(chǎn)生，因婚姻關(guān)系的存在而為夫妻共同享有。此觀點認定婚姻是生育權(quán)的前提，明顯排除了除夫妻關(guān)系之外的所有人繁衍后代的權(quán)利，尤其是同性戀、服刑犯人等特殊群體的生育權(quán)顯然被排除在外?！罢壑姓f”認為，生育權(quán)兼顧身份權(quán)和人格權(quán)兩種屬性。此觀點顯然忽略了身份權(quán)的一個重要特征在于它是以非人格為基礎(chǔ)要素，顯然是不可取的。

（二）生育權(quán)是人格權(quán)

筆者認為，生育權(quán)不屬于身份權(quán)而是一種人格權(quán)。其理由如下：第一，生育權(quán)是公民固有的權(quán)利。人格權(quán)是體現(xiàn)人本性的一項權(quán)利。生育行為既是人類生存繁衍的自然表現(xiàn)，又是社會存在與延續(xù)的前提，是一種同時兼具自然屬性與社會屬性的權(quán)利。第二，隨著現(xiàn)代社會的演進和婚姻家庭觀念的發(fā)展變化，傳統(tǒng)的倫理制度、婚姻家庭結(jié)構(gòu)隨之變革。隨著時代變遷，婚姻家庭觀念的改變，使得生育不再是單純的繁衍后代，而是作為一項人格權(quán)受到法律保護。第三，從權(quán)利的存續(xù)期間上看，生育權(quán)也應(yīng)屬人格權(quán)。生育權(quán)的存續(xù)期間應(yīng)是與公民聯(lián)系在一起的，因公民出生而取得、死亡而喪失，權(quán)利本身并沒有特殊期限限制。第四，從權(quán)利客體來看，人格權(quán)以人格利益為客體，生育權(quán)的存在一直都是為了維護作為人的基本資格和尊嚴，而不是為了維護某種特定的身份關(guān)系。

三、夫妻雙方生育權(quán)的沖突

（一）夫妻生育權(quán)沖突的界定

有的學(xué)者認為權(quán)利沖突實際上是一個偽問題，認為通過立法技術(shù)、司法解釋或者對法律原則的確定來對權(quán)利邊界進行設(shè)定，就不存在權(quán)利沖突。對于生育權(quán)這樣的人格權(quán)來說，范圍太過于抽象，并且其在一定時間、地點和場合很可能是在變化的。那么何為權(quán)利沖突？但是基于生育權(quán)的人權(quán)屬性以及夫妻雙方的個體差異，夫妻雙方的生育權(quán)的實現(xiàn)并非是完全不能并存的狀態(tài)。因此，筆者認為夫妻生育權(quán)沖突其實是雙方分別享有的生育權(quán)在生育利益上不能達成一致的結(jié)果。

（二）夫妻生育權(quán)沖突的表現(xiàn)形式

在司法實踐中，夫妻雙方生育權(quán)沖突主要表現(xiàn)在三個方面：第一，夫妻一方不愿生育且不愿意妥協(xié)。第二，妻子懷孕后私自墮胎。第三，妻子懷孕了丈夫卻強迫其流產(chǎn)。某些學(xué)者比照民法上侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，認為妻子私自墮胎符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，是侵犯丈夫的生育權(quán)。雖然表面上此行為符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，但是考慮這個問題我們不能忽略了生育權(quán)的本質(zhì)屬性。筆者認為不應(yīng)該要求妻子“善意”墮胎，相反應(yīng)該保障妻子墮胎的自由。從法理的角度來說，要求妻子“善意”墮胎的觀點不符合生育權(quán)的人格權(quán)屬性。若承認妻子墮胎必須經(jīng)過丈夫同意，無異于承認丈夫?qū)ζ拮拥纳嫦碛兄錂?quán)，這樣一來，不但夫妻雙方的生育權(quán)不能很好地實現(xiàn)，而且很有可能出現(xiàn)家庭暴力等問題。鑒于此，筆者認為應(yīng)當(dāng)保障妻子墮胎的自由。

四、夫妻雙方生育權(quán)沖突的解決模式

傳統(tǒng)的生育活動必須要有男女兩性的共同參與，所以夫妻雙方生育權(quán)的行使必須要有雙方的相互配合。馬憶南教授認為,男女雙方即便結(jié)婚了,也并不意味著雙方在生育問題上達成了共識。因此，解決夫妻生育權(quán)沖突可以從以下幾個方面考慮：

第一，通過離婚進行救濟。生育問題本來就是婚姻生活的一部分，夫妻之間無論是誰想要生育后代都是合乎情理的。但是生育權(quán)的性質(zhì)決定了不能強迫生育，只能通過對夫妻雙方生育權(quán)的保護促使生育權(quán)的實現(xiàn)。夫妻雙方對于生育的意見相左時,不能采用強迫等手段或者違背公序良俗的方式，只能求助于法律解除婚姻關(guān)系。

第二，以承擔(dān)違約責(zé)任的方式進行救濟。以違約責(zé)任來約束夫妻雙方，是將民法上的合同精神運用到婚姻家庭中來。采用此種方式救濟的前提是夫妻雙方在婚前或者婚后就生育具體事項達成協(xié)議，如果一方或雙方違反協(xié)議不履行義務(wù)時，以承擔(dān)違約責(zé)任的方式進行救濟。在人民法院判決離婚的同時，可以一并要求毀約方承擔(dān)違約責(zé)任。

第三，側(cè)重保護女性的利益。一般說來，生育本身就是一項高風(fēng)險的活動。它不僅要具有某些特定的生理條件，而且需要夫妻雙方的配合，尤其是妻子一方。從生育的整個環(huán)節(jié)來說，妻子一方往往需要承擔(dān)更大的風(fēng)險。法理上說，權(quán)利與義務(wù)是等值的，承擔(dān)較多的義務(wù)就應(yīng)當(dāng)享受較多的權(quán)利。側(cè)重于保障女性一方的權(quán)利，既是立法維護弱勢群體的合法利益，也是司法公正的必然要求。