劉三洋+朱孟超

摘要：非法出售或提供試題、答案罪是本次刑法修訂新增的內(nèi)容之一，其在刑法學(xué)界受到冷遇，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)卻大量涌現(xiàn)。關(guān)于該罪名的制度目的，也即其保護(hù)何種法益的問(wèn)題，存在“文化傳統(tǒng)論”與“社會(huì)制度論”的分歧。在法益發(fā)展的客觀化、個(gè)體化趨勢(shì)下，以不特定個(gè)體的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)為基礎(chǔ)的國(guó)家考試選拔機(jī)制，才是本罪的保護(hù)法益。維護(hù)這一機(jī)制，是本罪的制度目的。

關(guān)鍵詞：非法出售或提供試題、答案罪；法益；預(yù)防刑論；公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)；考試制度

引言

2015年9月，我國(guó)《刑法修正案（九）》以“懲治社會(huì)失信現(xiàn)象”的理念為主導(dǎo)，增設(shè)了考試作弊類犯罪，其中包括組織考試作弊、非法出售或提供試題、答案罪，以及代替考試罪?？墒枪P者卻發(fā)現(xiàn)，雖然其與從業(yè)禁止條款、貪污賄賂犯罪、相關(guān)罪名的死刑廢除等均屬于新修訂的內(nèi)容，但所受關(guān)注卻相對(duì)較少。

一方面，研究該類犯罪的文獻(xiàn)較少。筆者于2016年7月底曾在“中國(guó)知網(wǎng)”中“篇名”一欄鍵入“刑法修正案九”后，共得到345條結(jié)果，其中探討貪污賄賂犯罪的最多，共有期刊論文69篇；擾亂司法秩序類犯罪的論文排名第二，共38篇；關(guān)于死刑廢除的論文共30篇，排名第三。其余的熱點(diǎn)問(wèn)題，如網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)犯罪26篇，恐怖活動(dòng)犯罪21篇，從業(yè)禁止條款與刑罰制度調(diào)整的，各16篇；而其中關(guān)于考試作弊入刑的論文，僅有3篇。另一方面，即使有學(xué)者對(duì)本罪名給予關(guān)注，也鮮有探討該罪法益者。譬如，有的學(xué)者提出了“答案應(yīng)當(dāng)真實(shí)或至少是部分真實(shí)”，以及“事后提供不違法”等觀點(diǎn)，但未言及本罪的法益；有的學(xué)者對(duì)考試作弊類犯罪的發(fā)展趨勢(shì)和社會(huì)危害予以分析，但主要偏向于分析代替考試作弊罪的創(chuàng)設(shè)必要性；有的學(xué)者就組織考試作弊罪的構(gòu)成要件展開分析，將國(guó)家考試的管理制度作為其客體，但是該罪的客體是否與非法出售或提供試題、答案罪的客體相一致存在疑問(wèn)；2015年8月，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)院的學(xué)者們?cè)诰汀缎拚浮返诙鍡l第三款進(jìn)行探討時(shí)，也僅是提及了其“實(shí)施考試作弊目的”，亦未論及該罪法益。

然而，盡管學(xué)者們對(duì)本罪名的關(guān)注相對(duì)較少，非法出售試題、答案的犯罪態(tài)勢(shì)卻不容忽視。筆者于2016年10月曾在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”上就該類犯罪案件予以逐一統(tǒng)計(jì)。在74個(gè)案件中，盡管根據(jù)最高人民法院關(guān)于《刑法修正案（九）時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》第六條的規(guī)定，于2015年10月31日之前發(fā)生的非法出售試題、答案的案件，絕大多數(shù)以非法獲取國(guó)家秘密罪定罪處罰；其后的相關(guān)案件也主要以組織考試作弊罪論處，但有兩個(gè)客觀事實(shí)卻需注意：一是，非法出售試題、答案的行為大量存在于這些犯罪中，因?yàn)橐环矫妫胺欠ǐ@取”試題行為的直接目的即是出售；另一方面，實(shí)務(wù)中，行為人實(shí)施組織作弊行為的方式之一，即為非法傳送試題與答案，幫助有關(guān)考生作弊，以牟取經(jīng)濟(jì)利益；二是，誠(chéng)如一些學(xué)者所言，考試作弊類犯罪的組織化、集團(tuán)化趨勢(shì)正在不斷增強(qiáng)，而非法出售、提供試題、答案的犯罪情況就印證了這一趨勢(shì)。根據(jù)筆者的統(tǒng)計(jì)，74個(gè)案件中，1人作案的僅有1個(gè)案件，而3人或4人作案的為31個(gè)案件，還有7個(gè)案件為10人以上作案。愈演愈烈的犯罪態(tài)勢(shì)不能不引起我們的關(guān)注。

因此，展開對(duì)本罪名領(lǐng)域的相關(guān)理論研究，具有很強(qiáng)的理論與現(xiàn)實(shí)意義。而本文嘗試以“法益本質(zhì)”的視角，對(duì)本罪的制度目的予以討論。

一、“文化傳統(tǒng)論”與“社會(huì)制度論”的分歧

關(guān)于刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，歷來(lái)存在責(zé)任刑論與預(yù)防刑論的分野。鑒于中世紀(jì)時(shí)期刑事法律的主觀性、殘酷性給公民的自由發(fā)展帶來(lái)了巨大的威脅，主張罪刑法定、罪責(zé)相適應(yīng)，以及刑法謙益性的古典主義刑法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生；而伴隨責(zé)任刑論發(fā)展的，是以社會(huì)防衛(wèi)為目的的預(yù)防刑論，其較為經(jīng)典的表述為：“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡他人不要重蹈覆轍?！倍浴皥?jiān)持正確的政治方向”“堅(jiān)持問(wèn)題導(dǎo)向”“堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”“堅(jiān)持創(chuàng)新刑事立法理念”為指導(dǎo)思想，以及體現(xiàn)了“回應(yīng)型立法”理念的《刑法修正案（九）》，被許多學(xué)者認(rèn)為是“功能主義”導(dǎo)向下預(yù)防刑論立法的產(chǎn)物。

然而，在對(duì)大量社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行犯罪化的過(guò)程中，也應(yīng)注意，“（如果）對(duì)大量無(wú)關(guān)緊要的行為加以禁止，防止不了可能由此產(chǎn)生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪，是在隨意解釋那些被宣傳為永恒不變的美德與邪惡?！币虼?，我們需要以一種理性的、限制的視角去審視刑罰運(yùn)用的范圍，并基于某一行為的違法性的本質(zhì)進(jìn)行思考。而就刑事領(lǐng)域中“違法性”的本質(zhì)，向來(lái)存在行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的分歧。本文堅(jiān)持結(jié)果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)。理由有二：一是，行為無(wú)價(jià)值論陣營(yíng)中就違反何種規(guī)范才能視為“具有違法性”的問(wèn)題不僅觀點(diǎn)不一，還經(jīng)歷過(guò)由一元論向二元論發(fā)展的趨勢(shì)，故其標(biāo)準(zhǔn)較為模糊；二是，行為無(wú)價(jià)值論將故意、過(guò)失等主觀要素歸入違法性范疇，客觀上引起了“心情刑法”的風(fēng)險(xiǎn)。

那么，本罪保護(hù)的法益究竟為何呢？《刑法修正案（九）（草案）》將考試作弊類犯罪歸人了“懲治失信行為”一欄；故有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定是“發(fā)揮刑法社會(huì)引領(lǐng)功能的重要體現(xiàn)，有著理論與實(shí)踐、歷史與現(xiàn)實(shí)等諸方面的根據(jù)”“既是對(duì)我國(guó)誠(chéng)實(shí)守信傳統(tǒng)的優(yōu)秀歷史文化傳統(tǒng)的傳承，也根本上有利于和諧社會(huì)的構(gòu)建”。簡(jiǎn)言之，其認(rèn)為該類罪名的保護(hù)法益是“講究誠(chéng)信的文化傳統(tǒng)”。

然而，上述觀點(diǎn)并非該問(wèn)題的唯一見解。盡管我國(guó)學(xué)者在該領(lǐng)域的探討不多，但司法實(shí)踐中，一些人民法院對(duì)這一問(wèn)題表達(dá)了自己的看法。譬如，李某非法出售答案罪一案，相關(guān)裁判文書中言道：

“經(jīng)查，根據(jù)《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》第六條規(guī)定，抄襲或者協(xié)助他人抄襲試題答案的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為考試作弊。組織考試作弊罪侵犯的客體為國(guó)家公平、公正的考試制度，“槍手”國(guó)某某證實(shí)在本次碩士研究生考試中傳遞給考生某某的紙條是試題答案，其行為違反了公平、公正的考試原則…”

再如佟某某等故意泄露國(guó)家秘密一案，人民法院在判決書中言道：

“原審法院認(rèn)為，被告人佟某某等為謀取私利，違反《保守國(guó)家秘密法》的規(guī)定，通過(guò)非法途徑獲取碩士研究生全國(guó)統(tǒng)一考試試題答案，并利用無(wú)線電收發(fā)設(shè)備向正在考場(chǎng)內(nèi)的考生傳遞，嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家的保密和考試制度…”endprint

雖然這些判決書在盛行僅通過(guò)形式理解刑法條文而作出判決的我國(guó)司法領(lǐng)域中已經(jīng)屬于“鳳毛麟角”，但不得不承認(rèn)，它們?yōu)槲覀儗?duì)該問(wèn)題的思考又提供了一種新的見解，即《修正案》第二十五條的保護(hù)法益是否可能系公正的考試制度？或者，是否可能兼而有之？當(dāng)然，這仍然取決于我們對(duì)“法益”內(nèi)涵的認(rèn)知。

二、法益概念變遷的客觀化趨勢(shì)

無(wú)論是文化傳統(tǒng)層面，還是制度關(guān)系層面，均涉及一個(gè)較為復(fù)雜的價(jià)值判斷：不同于個(gè)人權(quán)益的公共秩序是否以及應(yīng)在何種程度上成為刑法保護(hù)的法益。從“法益”概念的發(fā)展歷程來(lái)看，不論是這一概念的奠基人，還是它的提倡者，均支持公共秩序利益屬于法益的結(jié)論，即使是以社會(huì)契約論為理論基礎(chǔ)提出“（個(gè)人）權(quán)利侵害說(shuō)”的費(fèi)爾巴哈也至少部分承認(rèn)這一觀點(diǎn)；自此之后，Bimbaum提出“公共財(cái)”的范疇，并將“民族對(duì)宗教、道德的確信”納入其中；黑格爾學(xué)派將哲學(xué)意義上“作為普遍意志、作為法的法”的自由定在歸納為法益；耶林關(guān)于“社會(huì)損害論”的見解為Merkel與Wahlberg繼承和發(fā)展，前者將法益概括為社會(huì)多數(shù)人共通的妥當(dāng)“力”的利益，后者將之歸納為法規(guī)范“決定的具體的生活關(guān)系”或狀態(tài)；最先提出“法益”概念的賓丁認(rèn)為，立法者主觀認(rèn)為的對(duì)法共同體有價(jià)值的利益，包括行為價(jià)值與規(guī)范狀態(tài)均屬于“法益”；李斯特認(rèn)為，“法益”系一個(gè)只能規(guī)范理解的抽象范疇，它“化體于”法保障的各類價(jià)值中；新康德主義陣營(yíng)中的Hoing將作為刑罰法規(guī)目的存在的、獨(dú)立于個(gè)人意志之外的“共同體價(jià)值”理解為法益；[Schwinge認(rèn)為法益是“產(chǎn)生于共同體所承認(rèn)的生活價(jià)值或文化價(jià)值”的、“一系列評(píng)價(jià)、目的的設(shè)定”；E.Beling將對(duì)從現(xiàn)行全體法規(guī)的目的精神中“抽出的”、并體現(xiàn)該所有規(guī)范意思的社會(huì)的正常性的違反理解為“不法”；M.E.May-er將反對(duì)或違背符合法規(guī)范內(nèi)容的道德、宗教、習(xí)俗等文化規(guī)范的行為理解為犯罪；基爾學(xué)派將犯罪定義為“敢于反抗，以及不服從社會(huì)的個(gè)人意志”，自此，法益是否受損對(duì)于犯罪成立完全喪失意義。

二戰(zhàn)結(jié)束后，除弗賴堡學(xué)派非物質(zhì)性的、與以社會(huì)行為論密切關(guān)聯(lián)的法益論觀點(diǎn)不一；有的學(xué)者認(rèn)為法益是思維意義上的、“最簡(jiǎn)潔形式的、受保護(hù)的財(cái)?shù)膬?nèi)涵的客觀價(jià)值”；有的學(xué)者將法益定義為“人為了自由地自我實(shí)現(xiàn)而使用的對(duì)象”，并將人倫和風(fēng)俗排除出法益的范圍；有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將“實(shí)際存在的、現(xiàn)實(shí)的、可以被一般人予以中性地證明的權(quán)益”歸于法益；有的學(xué)者在認(rèn)可法益論的機(jī)能和限制，以及排除刑法的“心情倫理”的構(gòu)想下，一方面將道德規(guī)范排除出法益，另一方面將非自由主義的價(jià)值，如環(huán)境，納入法益的范圍，因之，法益為被賦予社會(huì)價(jià)值的外部客體；有學(xué)者將其分為個(gè)人法益、社會(huì)法益與國(guó)家法益，并強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：一是，后二者對(duì)于前者具有依從性，而不得超出前者；二是，個(gè)人法益中的生活利益，應(yīng)當(dāng)以侵害可能的、現(xiàn)實(shí)的、事實(shí)的視角予以把握；等。

上述學(xué)者的觀點(diǎn)，系本文以時(shí)間順序，并以二戰(zhàn)結(jié)束為分界線予以列舉的。我們可以發(fā)現(xiàn)：（1）法益是一種抽象的存在，這是二戰(zhàn)前學(xué)者們的共識(shí)。因之，犯罪客體（法益）與犯罪對(duì)象相互區(qū)分這一觀點(diǎn)得以延續(xù)，并大量活躍于當(dāng)今的刑法學(xué)界；（2）公共秩序法益普遍得到學(xué)者們的承認(rèn)，這也是不難發(fā)現(xiàn)的。尤其在二戰(zhàn)以前（這個(gè)時(shí)間僅是一種客觀性再現(xiàn)，無(wú)學(xué)術(shù)意義）的學(xué)者觀點(diǎn)中，以“普遍意義”“共同體價(jià)值”“法規(guī)范目的”等象征著群體或國(guó)家意志的表述一直涌現(xiàn)于學(xué)者們對(duì)“法益”概念的歸納過(guò)程中。盡管二戰(zhàn)以后的學(xué)者中間開始存在對(duì)這一概念予以客觀化的努力，但公共秩序利益作為法益的一部分，從未淡出過(guò)人們的視野；（3）透過(guò)對(duì)這些觀點(diǎn)的分析，兩個(gè)相對(duì)清晰的趨勢(shì)得以顯現(xiàn)出來(lái)：在二戰(zhàn)結(jié)束以前，“法益”的概念不僅作為一種思維上的存在，愈加抽象化地出現(xiàn)于學(xué)者的筆下；而且，隨著“權(quán)利→社會(huì)財(cái)→公共意志→法價(jià)值→共同體價(jià)值→社會(huì)的正常性→最廣義的社會(huì)意志”的發(fā)展歷程，“法益”概念不僅內(nèi)涵的模糊性不斷上升，其范圍的不明確性也在逐步提升，直到“國(guó)家社會(huì)主義”在專制國(guó)家興起，法益的原有機(jī)能喪失，法益概念消亡；而在二戰(zhàn)結(jié)束以后，雖然作為公共秩序的利益依然存在于法益的范疇內(nèi)，但使其更加客觀化、清晰化和可控化的努力也是沒(méi)有停止的。而對(duì)這一概念的兩種發(fā)展趨勢(shì)的認(rèn)識(shí)，對(duì)我們確定具體罪名的法益是有所裨益的。

三、個(gè)體權(quán)利基礎(chǔ)上的制度法益

根據(jù)上文的觀點(diǎn)，筆者對(duì)非法出售或提供試題、答案罪的保護(hù)法益分析如下。

首先，本文不能支持“公共秩序說(shuō)”作為本罪法益的觀點(diǎn)。而這一看法，源自于“法益”概念被創(chuàng)設(shè)的初衷，即對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的限制。二戰(zhàn)前，“法益”概念的發(fā)展史表明，一旦其喪失對(duì)這一目的的追求，則其在價(jià)值上已經(jīng)名存實(shí)亡；此外，法益的內(nèi)涵雖然從不排斥公共利益，但其與抽象的文化傳統(tǒng)之間仍然存在差異，并且也應(yīng)當(dāng)存在差異。而從二戰(zhàn)后，法益發(fā)展的趨勢(shì)來(lái)看，二者的界限在于，其與現(xiàn)實(shí)存在的個(gè)體利益之間是否存在切實(shí)的聯(lián)系；而超現(xiàn)實(shí)的事物，至少在本文看來(lái)，不宜被納入“法益”的范疇，以防止其外延的無(wú)限擴(kuò)張。

其次，部分人民法院所主張的，將公平的考試制度作為本罪的法益，本文認(rèn)為具有合理性。一方面，法益既然作為維系一國(guó)公民與社會(huì)的制度存在，其應(yīng)當(dāng)根源于一國(guó)的法規(guī)范體系；而考試制度屬于我國(guó)規(guī)范法體系的一部分，這一點(diǎn)是毋庸置疑的；另一方面，無(wú)論學(xué)者們?nèi)绾螌?duì)“法益”概念進(jìn)行個(gè)體化的探索，允許公共法益的理論存在，是其必須面對(duì)的事實(shí)。歷史上，費(fèi)爾巴哈曾于1799年開始嘗試，意圖使每一個(gè)刑法罪名都被證明為對(duì)個(gè)體權(quán)益的侵害，但1851年《普魯士刑法典》納入風(fēng)俗犯罪等罪名后，他的努力只能宣告失敗。因此，將所有罪名的法益“個(gè)體化”的做法并不值得提倡；而在筆者看來(lái)，努力尋求法體系中既存的個(gè)人權(quán)利與公共法益的聯(lián)系才更為實(shí)際。

再次，本文主張的“公平的考試制度”法益，是以每個(gè)個(gè)體的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)為基礎(chǔ)的“考試制度”，而非“國(guó)家考試的管理制度”。主張“管理制度”的學(xué)者的理由是，本罪被置于刑法分則“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章中。誠(chéng)然，某一罪名在刑法典條文體系中的位置與其保護(hù)的法益存在一定關(guān)聯(lián)。但是，如果考慮到我國(guó)刑法典被制度的時(shí)代背景，即應(yīng)當(dāng)聯(lián)想到，“四要件”理論指導(dǎo)下的刑法典體系是以國(guó)家本位為主導(dǎo)的，其濃厚的秩序優(yōu)位色彩與緊密維系個(gè)體存在的“法益”概念存在價(jià)值取向上的差異，因而不能作為具體論證某一罪名的保護(hù)法益的必要理由。此外，其將該罪法益表述為“管理制度”，這至少看上去不像是廣泛個(gè)體的權(quán)利，而是國(guó)家本位的權(quán)力利益，是故本文不取。本文所支持的，是有關(guān)學(xué)者主張的，將依存于諸多個(gè)體權(quán)益之上的公共利益理解為法益的一部分的觀點(diǎn)，對(duì)本罪的法益也應(yīng)當(dāng)這樣理解。并且，對(duì)本罪名的保護(hù)法益，的確可以作出這樣的理解?！缎姓V訟法》第十一條將“認(rèn)為行政主體濫用權(quán)力限制、排除競(jìng)爭(zhēng)”規(guī)定為行政訴訟的受案范圍；而從這一規(guī)定中，可以引申出，既然考試制度“作為當(dāng)代中國(guó)評(píng)價(jià)和選拔人才最有公平價(jià)值的機(jī)制”，那么，為合法獲取從事特定活動(dòng)的資格，每一個(gè)體在該機(jī)制下均享有公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利。而非法出售或提供試題、答案的行為，使每一個(gè)不法獲益者違反選拔機(jī)制的應(yīng)然程序，不當(dāng)?shù)孬@取了優(yōu)先于其他個(gè)體的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，在侵犯國(guó)家考試制度的同時(shí)，侵害了不特定個(gè)體的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，因而具備了成立本罪名所需的違法性。endprint