文/蔡昌 畢明琛

理清稅收政策殼中殼的脈絡(luò)，立法部門應(yīng)確保法律的穩(wěn)定性，使市場(chǎng)有法可依，從而保證市場(chǎng)的穩(wěn)定與持續(xù)性。

股市不景氣，邀請(qǐng)更多優(yōu)質(zhì)企業(yè)登陸資本市場(chǎng)，不僅會(huì)刺激鮮活的投資者入市，更是激活中國(guó)資本市場(chǎng)可持續(xù)發(fā)展的一股清流。在一個(gè)健全、穩(wěn)定的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，股市是企業(yè)融資的重要渠道之一。但是在我國(guó)，企業(yè)想要實(shí)現(xiàn)A股上市卻十分困難：一方面，證監(jiān)會(huì)對(duì)企業(yè)首次公開發(fā)行股票上市在經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)等方面有著嚴(yán)格的條件限制；另一方面，企業(yè)上市受到宏觀政策的影響，即使?jié)M足上市的各項(xiàng)條件，也可能因政策環(huán)境因素而無(wú)法順利上市。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在中國(guó)股市誕生以來(lái)的二十六年間，IPO暫停9次，暫停時(shí)間累計(jì)長(zhǎng)達(dá)5年之久。當(dāng)前，中國(guó)采取的上市審批制，手段與流程卻十分繁瑣，大量公司都在上市排隊(duì)等待中消磨著時(shí)光，少則一二年，多則三五年，這個(gè)等待的過程漫長(zhǎng)而痛苦。此種背景下，我國(guó)資本市場(chǎng)誘發(fā)了一種借雞生蛋的上市方式——借殼上市。

和IPO不同的是，無(wú)論是對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的要求還是審核的難度都要低很多，可以有效規(guī)避企業(yè)繁瑣的上市審批手續(xù)，借殼上市成功，作為一種間接上市通道，受到企業(yè)的無(wú)比青睞，過去10年，A股市場(chǎng)共出現(xiàn)196起借殼上市案例，近兩年的數(shù)量占比超過三成。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2016年A股市場(chǎng)共出現(xiàn)41起借殼上市案例，其中成功29起。在經(jīng)歷瘋狂爆炒和政策連帶驟然降溫后，回歸理性的2017借殼上市的黑馬賽事如何？數(shù)據(jù)寶透露，近一年來(lái)擬借殼上市的33家公司，13家完成，11家失敗，2家被證監(jiān)會(huì)暫停。多宗交易超過100億元，順豐控股、中房股份、江粉磁材涉及的交易金額居前三，分別為433億元、282億元、207億元。值得注意的是，快遞物流企業(yè)順豐控股、韻達(dá)股份、圓通速遞、申通快遞的交易金額均超100億元。

在推進(jìn)產(chǎn)業(yè)并購(gòu)、參與混改的復(fù)雜趨勢(shì)下，通過并購(gòu)重組服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)，使得中國(guó)股市借殼上市復(fù)蘇回暖，對(duì)于經(jīng)營(yíng)不善的上市企業(yè)來(lái)講，“殼資源”為何成為其獲得高回報(bào)的重要砝碼？

明晰三連環(huán)

2017年10月9日晚間，A股上市公司銀星能源根據(jù)深交所重組問詢函要求，公告了修訂后的《寧夏銀星能源股份有限公司發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)暨關(guān)聯(lián)交易預(yù)案》，此次交易僅涉及擬發(fā)行2332.09萬(wàn)股股份以約1.65億元的價(jià)格，購(gòu)買銀儀風(fēng)電50%股權(quán)，銀星能源此前已持有銀儀風(fēng)電50%股權(quán)。細(xì)觀其微，由于銀星能源自2013年2月分控制權(quán)變更（中鋁股份持有寧夏發(fā)電集團(tuán)70.82%的股權(quán)，成為控股股東，銀星能源控制權(quán)由寧夏回族自治區(qū)國(guó)資委變更為國(guó)務(wù)院國(guó)資委）之日起的60個(gè)月（5年）內(nèi)，累計(jì)向控股股東中鋁寧夏能源購(gòu)買的資產(chǎn)總額占2012年末公司自身總資產(chǎn)的比例已經(jīng)超過了100%，明顯構(gòu)成借殼上市。

不只銀星能源，縱觀眾多借殼上市的非上市公司，都是通過取得殼資源的控制權(quán)，再通過重大資產(chǎn)重組或者定向增發(fā)股份等方式，將非上市公司的整體業(yè)務(wù)注入到上市公司的殼里，從而實(shí)現(xiàn)在證券交易所間接上市的目的。所謂殼，即指上市公司所擁有的上市資格；殼資源，即指上市公司所擁有上市資格的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，主要體現(xiàn)在上市公司競(jìng)相爭(zhēng)奪證券市場(chǎng)的融資權(quán)。一般來(lái)說(shuō)，要想成功借殼上市，必須明晰其基本步驟：擇殼、凈殼和入殼。

雄關(guān)漫道真如鐵，掌握借殼上市的連環(huán)步驟，僅僅是萬(wàn)里長(zhǎng)征的第一步，借殼之路遠(yuǎn)非那么簡(jiǎn)單，更須時(shí)時(shí)關(guān)注政策走向。2012年，證監(jiān)會(huì)修改《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》，明確借殼上市的審核要求。2014年，證監(jiān)會(huì)進(jìn)一步修改《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》，對(duì)借殼上市的審核要求等同于IPO，意味著借殼上市相比之前審核更加嚴(yán)格，并規(guī)定創(chuàng)業(yè)板不得借殼上市。2016年9月9日，證監(jiān)會(huì)公布修訂的《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》，在完善認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)管配套、強(qiáng)化中介機(jī)構(gòu)責(zé)任等方面都增加了嚴(yán)格的規(guī)則，并將“借殼”界定為“自控制權(quán)發(fā)生變更之日起，上市公司向收購(gòu)人及其關(guān)聯(lián)人購(gòu)買的資產(chǎn)總額達(dá)到上市公司前一個(gè)會(huì)計(jì)年度資產(chǎn)總額的100%以上的重大資產(chǎn)重組”，即因資產(chǎn)重組行為而構(gòu)成借殼上市。也就是說(shuō)構(gòu)成借殼上市需要有兩個(gè)核心要素，一個(gè)是“控制權(quán)變更”，另外一個(gè)是“購(gòu)買資產(chǎn)達(dá)到原來(lái)資產(chǎn)規(guī)模以上”。三連環(huán)政策的出臺(tái)，意味著被借殼公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)將發(fā)生實(shí)體變更，而與之相伴的稅收問題也暗含其中。

稅收三漏洞

借殼上市適用一般性稅務(wù)處理的規(guī)定。但是如果企業(yè)重組交易方通過設(shè)立“資金池”的子公司，以子公司股權(quán)作為支付對(duì)價(jià)可以滿足股權(quán)支付比例的要求，就要適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定。借殼上市的稅收漏洞在于可以根據(jù)支付方式和支付比例來(lái)使用不同的稅務(wù)處理方法，即一般性稅務(wù)處理與特殊性稅務(wù)處理，而首要透視的三大漏點(diǎn)是：

1.以控股企業(yè)股權(quán)作為支付對(duì)價(jià)存在稅收漏洞

借殼上市的第一個(gè)步驟“凈殼”，由于國(guó)投協(xié)力發(fā)展采取的支付手段是現(xiàn)金支付，因此，各交易方只能適用一般性稅務(wù)處理。2015年被“稅收”叫停的江蘇環(huán)亞借殼上市國(guó)投中魯需要繳納企業(yè)所得稅8586.26萬(wàn)元。但是如果國(guó)投中魯與國(guó)投協(xié)力發(fā)展商定想要采用特殊性稅務(wù)處理方法，那么國(guó)投協(xié)力發(fā)展就可以現(xiàn)金出資設(shè)立作為資金池的子公司，然后以子公司股權(quán)作為支付對(duì)價(jià)。這樣以來(lái)，就可以適用特殊性稅務(wù)處理以降低稅收負(fù)擔(dān)。

2.自然人股東是否可適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定尚未明確

在財(cái)稅【2009】59號(hào)文中，所規(guī)定的一般性稅務(wù)處理規(guī)定與特殊性稅務(wù)處理規(guī)定是針對(duì)企業(yè)所得稅而言。因此，自然人股東不適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定，只能按照個(gè)人所得稅法處理。4號(hào)公告規(guī)定企業(yè)重組的各方需采取一致的稅務(wù)處理，要么都適用一般性稅務(wù)處理，要么都適用特殊性稅務(wù)處理。綜合這兩個(gè)文件，存在自然人股東的企業(yè)重組交易只能選擇一般性稅務(wù)處理，需要在重組當(dāng)期繳納所得稅，無(wú)法享受遞延納稅的稅收優(yōu)惠。在上述案例中，借殼上市的第二步發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)即入殼，因?yàn)榻K環(huán)亞有自然人股東張?bào)@濤、徐放的存在，各交易方只能適用一般性稅務(wù)處理規(guī)定納稅。因此，自然人股東究竟可否適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定就會(huì)直接關(guān)系到交易方的稅收負(fù)擔(dān)，進(jìn)而影響甚至左右到重組交易能否順利進(jìn)行。

3.稅收法規(guī)不具有穩(wěn)定性

我國(guó)關(guān)于稅收的法律本身就不具有穩(wěn)定性，一直處于變化之中，同樣在借殼上市方面，企業(yè)所面臨的稅收政策也在不斷地變化。這樣就使得企業(yè)在進(jìn)行借殼上市的重組時(shí)，可能會(huì)因?yàn)檎叩淖兓媾R較高的稅負(fù)，因此使得借殼上市無(wú)法進(jìn)行，使市場(chǎng)產(chǎn)生不穩(wěn)定。比如江蘇環(huán)亞的案例，因?yàn)檎叩淖兏鼘?dǎo)致后期其股東張?bào)@濤需要交納約2.5億元的個(gè)人所得稅，使得本次重組最終以失敗而告終。而我們一直在強(qiáng)調(diào)的就是稅收應(yīng)該具有固定性，現(xiàn)實(shí)中卻恰恰相反，因此這種情況急需改變。

三招兒堵漏洞

法律的不穩(wěn)定非常容易造成市場(chǎng)的不穩(wěn)定，稅收政策的經(jīng)常變更很容易造成借殼重組的不確定性。在交易各方簽署《發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)協(xié)議》（2014年11月18日簽署）后，國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)布了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個(gè)人所得稅管理辦法（試行）》（自2015年1月1日起實(shí)行）。江蘇環(huán)亞創(chuàng)始人張?bào)@濤夫婦因借殼上市，重大資產(chǎn)重組需向國(guó)投中魯轉(zhuǎn)讓其持有的江蘇環(huán)亞建設(shè)工程有限公司61.55%的股權(quán)，根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個(gè)人所得稅管理辦法（試行）》相關(guān)規(guī)定，張?bào)@濤夫婦需在《發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)協(xié)議》簽訂并生效次月15日內(nèi)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅。因此，為保證本次重大資產(chǎn)重組的順利進(jìn)行，需由張?bào)@濤夫婦在《發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)協(xié)議》簽訂并生效前解決因本次重大資產(chǎn)重組所需繳納的個(gè)人所得稅稅款的資金來(lái)源。為改善借殼上市的稅收政策，巧堵政策漏洞成為當(dāng)務(wù)之急的重中之重。

圖1 入殼過程示意圖

1.堵住資金池避稅的政策漏洞

首先，加強(qiáng)對(duì)以本企業(yè)直接持有股份的企業(yè)的股權(quán)作為支付對(duì)價(jià)的企業(yè)重組交易的審核。企業(yè)重組如采用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定，企業(yè)重組交易方需向稅務(wù)機(jī)關(guān)備案，提供資料證明其滿足特殊性稅務(wù)處理規(guī)定的五個(gè)條件。因此，稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)于企業(yè)重組交易能否適用特殊性稅務(wù)規(guī)定是具有一定的裁量權(quán)的。因此，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以調(diào)查股權(quán)所屬企業(yè)是否具有實(shí)質(zhì)性的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其設(shè)立是否是作為“資金池”存在。如果企業(yè)沒有實(shí)質(zhì)性的業(yè)務(wù)，但是賬面具有大量的現(xiàn)金，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以質(zhì)疑企業(yè)以其股權(quán)作為支付對(duì)價(jià)不具有合理的商業(yè)目的，存在避稅動(dòng)機(jī)，從而判定企業(yè)重組不適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定。

其次，借鑒美國(guó)重組稅法規(guī)則，定義財(cái)稅【2009】59號(hào)文所指的“其控股企業(yè)的股權(quán)、股份”為本企業(yè)直接控股母公司的股權(quán)、股份，從根源上堵塞避稅漏洞。母公司與子公司交叉持股股權(quán)架構(gòu)的存在使得子公司可以以母公司股權(quán)作為對(duì)價(jià)支付手段。子公司不可能設(shè)立母公司作為“資金池”，因此，以母公司股權(quán)作為對(duì)價(jià)支付相比于以子公司股權(quán)作為對(duì)價(jià)支付，要進(jìn)行稅收籌劃較為困難?？梢詼p少企業(yè)利用股權(quán)支付避稅的行為。

2.明確自然人股東在取得所得時(shí)納稅

對(duì)于自然人股東參與重組，個(gè)人所得稅法相關(guān)法律法規(guī)沒有對(duì)其免稅的規(guī)定，這一點(diǎn)從公平的角度來(lái)說(shuō)沒有任何問題的。但是另一方面我們應(yīng)該考慮這樣征稅是不是具有合理性。比如說(shuō)自然人股東以僅有的個(gè)人資產(chǎn)（股權(quán)形式）并購(gòu)另一家企業(yè)，而被并購(gòu)企業(yè)短期并不能獲益，該自然人股東也無(wú)法將被并購(gòu)企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)。如果判定該自然人股東負(fù)有納稅義務(wù)，恐怕稅務(wù)當(dāng)局也并不能征到稅款。即使法律認(rèn)為自然人股東負(fù)有納稅義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)采取遞延納稅義務(wù)的方法，等自然人投資收回、轉(zhuǎn)讓或清算股權(quán)時(shí)如確有應(yīng)納稅所得，再按規(guī)定征收個(gè)人所得稅。另外我們知道，個(gè)人所得稅的特點(diǎn)是基于“收付實(shí)現(xiàn)制”，因此應(yīng)該明確自然人股東在確實(shí)取得所得或收益時(shí)承擔(dān)納稅義務(wù)，才更能體現(xiàn)公平性與合理性。

3.確保稅收法律法規(guī)的穩(wěn)定性

制定稅收法律或政策法規(guī)時(shí)應(yīng)該確保其具有一定時(shí)間范圍內(nèi)的穩(wěn)定性，我們的稅務(wù)部門不能一看到市場(chǎng)的變化或發(fā)現(xiàn)了一個(gè)問題就立馬公布一個(gè)新的政策來(lái)制止和堵塞。這要求相關(guān)部門與人員在制定政策時(shí)要具有一定遠(yuǎn)瞻性，而不是在一項(xiàng)法規(guī)出來(lái)之后又不斷地出臺(tái)新規(guī)來(lái)修補(bǔ)甚至變更原先規(guī)定，這樣才能使法規(guī)能服眾。要想理清稅收政策殼中殼的脈絡(luò)，立法部門應(yīng)確保法律的穩(wěn)定性，使市場(chǎng)有法可依，從而保證市場(chǎng)的穩(wěn)定與持續(xù)性，這能更好地促進(jìn)借殼上市這一重組辦法的順利進(jìn)行，為促進(jìn)我國(guó)股票市場(chǎng)健康高效而貢獻(xiàn)力量。