陳一飛

(南昌大學(xué)法學(xué)院，江西 南昌 330031)

目前學(xué)界對刑法中持有的性質(zhì)爭議頗多，關(guān)于“持有”到底屬于什么類型的行為，理論界主要存在作為說、不作為說、獨立行為說三種觀點。對于非法持有毒品等罪的行為到底是作為、不作為還是第三種獨立的行為方式，學(xué)者存在不同的認識：

(1)作為說。持這種觀點的學(xué)者認為刑法規(guī)定持有型犯罪的目的就在于禁止行為人取得某些特定物品，行為人的持有行為違反的是“不得持有”的禁止性規(guī)范，所以應(yīng)當(dāng)屬于行為人的積極作為。(2)不作為說。學(xué)界主張刑法之所以規(guī)定持有型犯罪，目的就在于命令行為人將刑法禁止的特定物品上交給有權(quán)管理這種特定物品的國家機關(guān)，行為人負有將該物品上交給有權(quán)管理該物品的國家機關(guān)的義務(wù)，如果行為人不履行該義務(wù)，就成立刑法上的不作為。(3)獨立行為說。一種觀點主張，作為與不作為并非黑與非黑的關(guān)系，將持有與作為、不作為并列使之成為第三種行為形式不違反邏輯規(guī)則。另一種觀點根據(jù)“持有”所違反的法律規(guī)范的性質(zhì)來進行闡釋，認為持有雖然也違反了不作為義務(wù)，但是他與純正不作為的不同在于持有者所負的上交義務(wù)并非刑法責(zé)難的對象，所以“持有”是不同于作為、不作為的第三種獨立的行為。

筆者認為，不作為說和獨立行為說都有較大的缺陷，“持有”是行為人對刑法中規(guī)定的“不得持有”的禁止性規(guī)范的違反，構(gòu)成行為人的積極作為，所以作為說更具合理性。

一、駁不作為說

不作為說認為，持有型犯罪中持有人沒有履行將不得持有的特定物品上交的作為義務(wù)，構(gòu)成不作為。這種觀點的重大缺陷就是沒有解釋清楚為什么會有這種上交義務(wù)，這種義務(wù)的來源是什么；只是理所當(dāng)然地認為法律規(guī)定了持有型犯罪，人們就得將特定的物品上交給國家有關(guān)部門，不上交就是違法。首先，筆者認為這種觀點更像是一種推理，而不是對刑法中持有的性質(zhì)的直接解釋。既然是推理，對于法律規(guī)定的原意就出現(xiàn)了一定的延伸，所以這種觀點存在瑕疵。再者，法律規(guī)定持有型犯罪，并不關(guān)注如何取得，也沒有規(guī)定非得將持有的特定物品上交給國家有權(quán)管理部門，難道行為人持有后再把它拋棄到荒野沒有上交給國家有權(quán)管理部門也會被法律責(zé)難？事實證明，并非如此。還有，立法者在刑法中規(guī)定持有型犯罪，目的在于打擊這種非法行為，而不是去苛求持有者將持有的特定物品上交給國家有權(quán)管理部門，增加管理成本。最后，對于為什么會有這種上交的作為義務(wù)也沒有給出合理解釋。所以沒有這種將不得持有的特定物品上交的作為義務(wù)，何談將持有歸屬于不作為。綜上所述，不作為說有缺陷，不能很好地說明刑法中持有的性質(zhì)。

二、駁獨立行為說

獨立行為說不是簡單的綜合說，直接認為兩者都有道理，而是認為兩者都不合理進而提出一種新的觀點，但是獨立行為說也有缺陷。對于第一種小觀點，獨立行為說認為“作為”與“不作為”的關(guān)系與形式邏輯中的黑與非黑的關(guān)系是不同的，獨立行為的觀點不違反邏輯規(guī)則。這種觀點很牽強，一者邏輯上的合理性并不能代替實質(zhì)上的合理性，缺少實質(zhì)上的合理性便是不完整；二者即使是邏輯上的合理性，真正細究起來也存在缺陷，刑法中的“作為”指的是刑法禁止實施的行為，“不作為”指的是能實施而未實施法律所要求實施的行為，即兩者中的“作為”含義不同，所以兩者不存在形式邏輯中的排中關(guān)系。對于另一種小觀點，學(xué)者認為持有者對上交義務(wù)的不作為與純正不作為不同，不是刑法責(zé)難的對象。也就是說這種觀點的支持者認為行為人確實存在一種“上交義務(wù)”，持有不得持有的特定物品也確實是對這種“上交的義務(wù)”的不作為，只不過是與不作為說中所指的“不作為”不同。那么同樣的問題便出現(xiàn)了，正如上文所述這種“上交的義務(wù)”來源于哪里，不能對這個問題做出合理的解釋，這種學(xué)說就很難讓人信服。再者，考慮“持有”所違反的法律規(guī)范的性質(zhì)可以發(fā)現(xiàn)，刑法中規(guī)定的行為規(guī)范是義務(wù)性規(guī)范，而義務(wù)性規(guī)范可分為禁止規(guī)范與命令規(guī)范。也就是說不可能存在第三種獨立的行為，所以說獨立行為說存在理論缺陷。

三、對作為說的補充

筆者認為，不作為說和獨立行為說都有明顯的缺陷，作為說更能讓人信服。法律之所以規(guī)定持有型犯罪，目的在于禁止行為人取得某些特定物品，所以行為人的持有行為違背的是刑法規(guī)定的“不得持有”的禁止性規(guī)范，屬于行為人積極的作為。(1)持有雖然是一種行為狀態(tài)，但刑法評論的并非這種狀態(tài)，而是行為人的持有行為對特定物品的支配、控制行為，只要行為人未放棄該特定物品，這種支配、控制行為同樣可以被看作是積極的作為，應(yīng)該屬于作為的內(nèi)容。(2)槍支、毒品等非法持有的對象一般都是國家管制的物品，合法的行為是消極的不作為，不去染指，而非法持有應(yīng)被認定是一種積極的作為，是對國家管制物品染指，對國家公權(quán)力、法律法規(guī)的挑釁。(3)采用行為說對于認定完整的犯罪行為具有重要意義。例如我們可以肯定買毒品是積極的作為，對毒品的賣也是積極的作為，如果認定買賣過程中持有這些物品是消極的不作為或是獨立行為，就是人為的將一個完整的非法買賣毒品(屬于積極的作為)的犯罪行為割裂開來。(4)采用作為說是對當(dāng)前《刑法》的有力支持，契合持有型犯罪中“不得持有”的禁止性規(guī)范，有利于司法實踐中有法可依，有效打擊非法持有型犯罪。

[1]陳興良.本體刑法學(xué).商務(wù)印書館，2001：263-265.

[2]儲槐植.三論第三種犯罪行為形式“持有”.中外法學(xué)，1994(5).