周曜竣

吳先生，你好！

根據(jù)你的描述，你們公司已經(jīng)違反了《中華人民共和國勞動合同法》（下稱“《勞動合同法》”）的相關(guān)規(guī)定，勞動者與用人單位訂立書面勞動合同，是《勞動合同法》的強制性規(guī)定，任何單位和個人非經(jīng)法定程序不得解除或變更。員工與企業(yè)訂立無固定期限勞動合同，雙方依法履行各自的權(quán)利和義務(wù)是符合法律程序的，公司在你未違反勞動合同，且未與你協(xié)商的情況下，單方解除勞動合同，侵犯了你的合法權(quán)益。而且末位淘汰不是勞動法規(guī)及政策所規(guī)范的行為，故無法律依據(jù)可以單方與你解除勞動合同。因此建議你依法先與公司進(jìn)行交涉，若協(xié)商不成你可以依法向公司所在地的勞動爭議仲裁委員會提出仲裁；不服裁決的，還可以依法向人民法院提起訴訟。

一、何謂末位淘汰制

末位淘汰制是績效考核的一種制度，是指企業(yè)根據(jù)本單位的總體及具體目標(biāo)，結(jié)合各個崗位的實際情況，設(shè)定一定的考核指標(biāo)體系，并以此為標(biāo)準(zhǔn)對員工進(jìn)行考核，根據(jù)考核的結(jié)果對得分靠后的員工進(jìn)行淘汰的績效管理制度。

二、末位淘汰制的法律風(fēng)險

（一）企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度不能成為企業(yè)解除員工勞動合同的依據(jù)

最高人民法院就出臺了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》的司法解釋。其中對于勞動合同效力的解釋非常明確：“勞動合同的效力優(yōu)先于單位制定的內(nèi)部規(guī)章?！北日談趧雍贤ǖ囊?guī)定，如果勞動者確因“不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位在提前三十日以書面形式通知本人后，可以解除勞動合同，但是被“末位淘汰”的員工并不完全屬于這種情況。訂立、變更、解除勞動合同本是雙方的法律行為，用人單位不能單方隨便決定。盡管企業(yè)管理規(guī)定屬于內(nèi)部規(guī)范，勞動者在與企業(yè)簽署勞動合同時按照“意思自治”原則達(dá)成了默認(rèn)內(nèi)部規(guī)范的約定，但是企業(yè)內(nèi)部規(guī)范效力絕不能高過國家法律法規(guī)。在其與勞動合同發(fā)生沖突時，勞動合同應(yīng)優(yōu)先適用。

（二）末位淘汰制度不屬于企業(yè)可以提前解除勞動合同的法定情形

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位在合同未到期之前，提前解除勞動合同的情形只有四種，除法定的四類情況之外，用人單位單方解除勞動合同都屬于無法律依據(jù)。

結(jié)合吳先生的案例分析，一般情形下，企業(yè)的“末位淘汰制”基本很難符合上述法律條款，任何工作和事情都存在末位問題，在勞動合同仍然有效的情況下，其末位淘汰的做法是企業(yè)侵犯員工勞動權(quán)利的借口，即使公司認(rèn)為吳先生不能勝任工作，也只能先行調(diào)整工作崗位或培訓(xùn)，現(xiàn)公司與吳先生直接解除勞動合同，顯然是不符合《勞動合同法》及相關(guān)規(guī)定的，容易與員工產(chǎn)生勞資糾紛。

三、末位淘汰制的法律風(fēng)險防范

依法制定科學(xué)有效的末位淘汰的規(guī)章制度。首先，企業(yè)制定末位淘汰制的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)履行職工民主程序，即征求工會或職工代表的意見，或者交職工代表大會審議通過；其次，要建立一套科學(xué)和客觀公正的績效考核標(biāo)準(zhǔn)和程序；然后，用薪酬管理的方式，通過薪酬體系設(shè)計配合末位淘汰制來激發(fā)員工的主觀能動性和競爭意識；同時，對于績效確實不佳的員工，若因為不適合所在工作崗位，可以采取調(diào)整工作崗位或培訓(xùn)的方式處理，對于處理后仍不能勝任工作的，用人單位可以提前30天以書面形式通知勞動者解除勞動合同，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償金。總之，在勞動者符合禁止解除勞動合同的法定情形時，用人單位不得以末位淘汰為理由，解除勞動合同。

四、總結(jié)

綜上所述，末位淘汰制只有在合法的基礎(chǔ)上實行，方可通過該機制充分調(diào)動干部職工的主觀能動性、積極性和創(chuàng)造性，實現(xiàn)管理的效益最大化，否則會將員工關(guān)系帶入緊張而復(fù)雜的窘境。

（作者單位：上海市恒業(yè)律師事務(wù)所）endprint