嚴椰銘

2002年9月24日香港特區(qū)政府公布《實施<基本法>第23條咨詢文件》，2003年2月提交了《國家安全(立法條文)條例草案》（以下簡稱條例草案），輿論反應激烈，紛紛向立法會提出意見。2003年7月1日，香港爆發(fā)反對《基本法》第23條立法的“七一”大游行。此后，即使香港特區(qū)政府多次對條例草案進行修改，在立法會內部仍無法達成一致，致使條例草案止步于“二讀”中止程序，直至2003年9月5日特區(qū)政府宣布撤回草案。此后，香港輿論又有兩次國家安全立法的提議，但未進入立法程序，只是部分媒體的意見表達。香港回歸以來有關國家安全立法的爭議，立法路徑選擇是立法所面臨的主要問題。對此有兩條現(xiàn)實路徑可選：香港自行立法和中央立法。

一、香港國家安全立法的路徑選擇之爭

香港國家安全立法在香港阻力大、困難多，除各界普遍關注的“立不立”、“何時立”及“如何啟動立法程序”的問題之外，“選擇普通法模式還是成文法模式完成立法”、“由誰行使立法權”亦是爭議較大的問題。這些爭議實際指向的是香港國家安全立法的路徑選擇問題。立法的路徑選擇有多重爭議，表現(xiàn)在以下方面：

第一，立法方式的爭議。有反對采用成文法方式完成立法的人提出，香港國家安全立法應采用判例法方式，由香港特區(qū)法院自行造法并按 “遵循先例”原則適用于之后的案件。這一觀點還認為，若將普通法罪行成文化抑或修訂現(xiàn)有法例中的罪行規(guī)定，會對普通法的效力產生侵蝕。①底高揚：《香港特區(qū)國家安全立法中的社會關切之回應》，《法學》2017年第11期。

第二，公眾咨詢程序的爭議。2003年就立法咨詢程序選擇問題，輿論曾有 “白紙草案”與“藍紙草案”之爭。兩者區(qū)別如下：（1）適用條件不同。前者通常用于非緊迫性的立法事務上，政府對此無既定立場，立法與否均可；而后者用于緊迫的立法事務上，對此政府已有特定立場。（2）目的不同。前者是為試探公眾反應，聽取公眾意見、供公眾參與討論；后者是為提交立法會審議的。（3）程序不同。前者可被撤回，也無固定的完成立法期限；后者須在提出時的立法年度之內完成草案審議和立法程序，提交立法會后，由某一專門委員會負責逐條審議，再交立法會大會通過，期間公眾可繼續(xù)提意見、建議。①《藍紙白紙草案之異同》，《文匯報》2002年10月9日A02版。

第三，立法主動權的爭議。香港國家安全立法權來源于中央授權，這種權力不僅是中央管治權的組成部分，更是香港的憲制責任。香港自行完成國家安全立法的方式有哪些？這幾種方式各有什么利弊？回歸后香港一直不主動行使權力，中央能否基于這種現(xiàn)實情況，制定法律？中央制定的法律應當如何在香港特區(qū)適用，是納入《基本法》附件三抑或直接適用于香港地區(qū)？解答以上的問題，則需要對香港國家安全立法進行路徑選擇的設計。

二、香港國家安全立法路徑選擇困難的原因分析

（一）香港特區(qū)政府推動立法的動力不足

回歸后，香港各界對國家安全立法的提議有三次：第一次是以2002年9月24日特區(qū)政府公布《實施<基本法>第23條咨詢文件》為標志。該文件公布后，特區(qū)政府收集匯總了各方提交的咨詢意見，于2003年2月向立法會提交了《國家安全(立法條文)條例草案》（以下簡稱條例草案）。立法會法案委員會②法案委員會在本文是指專門成立的，負責審議條例草案的《國家安全（立法條文）條例草案》委員會。就條例草案多次聽取意見，政府又針對議員和大眾普遍關心的問題對條例草案進行修訂。但立法會仍未達成一致，導致“二讀”程序遲遲不能恢復。2003年9月5日，時任行政長官董建華宣布撤回草案。至此，第一次國家安全立法進程終止。第二次提議是“旺角暴亂”后，香港輿論和學界曾出現(xiàn)重啟國家安全立法的聲音。如劉兆佳認為，當時雖不是最佳時機，但國家安全立法應越快越好。③《劉兆佳：二十三條立法愈快愈好》，《星島日報》2016年2月14日。第三次是 “梁游宣誓事件”、劉小麗等四名議員宣誓辱國事件發(fā)生后，重啟《基本法》第23條立法的提法來自香港輿論，并有逐步升溫的趨勢。④《“辱國議員”被廢大快人心，港媒吁重啟第23條立法》，《環(huán)球時報》2016年11月16日。宋軒：《“23條立法”討論在香港升溫 八成港民認為須盡快立法》，《環(huán)球時報》2017年11月21日。

除以上較為集中的立法提議外，香港社會對《基本法》第23條立法的意見不一，長期爭執(zhí)。反對立法的理由，集中在：第一，立法對居民基本人權造成侵害；第二，現(xiàn)有條例足以規(guī)制《基本法》第23條所列危害國家安全行為；第三，香港社會對國家安全立法的憂慮嚴重，民意基礎嚴重不足；第四，國家安全立法是在中央授意下啟動的，有損 “高度自治”；第五，“雙普選”未實現(xiàn)，立法缺乏民主的政治制度作為支撐。⑤鄒平學等著：《香港基本法實踐問題研究》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第650-651頁。以上反對意見，歸根結底，是對《基本法》第23條立法“立不立”以及“何時立”的爭議。

在這樣的輿論環(huán)境下，香港歷屆特區(qū)政府拖延立法，國家安全法至今未立。雖歷屆行政長官中董建華、曾蔭權、林鄭月娥在任期內曾公開表示，《基本法》第23條立法是香港的憲制責任，⑥《行政長官就<基本法>23條立法發(fā)表講話》，《香港特別行政區(qū)政府新聞公報》2003年7月5日?！读粥嵖偨Y首次述職：有責任創(chuàng)造23條本地立法條件》，《大公報》2017年12月15日。梁振英也曾強調香港有通過《基本法》第23條本地立法維護國家安全的義務和責任。⑦凌德、吳亞明、王盼盼：《香港絕不能置身于國家安全范圍之外》，《環(huán)球時報》2015年7月3日。但截至目前，香港歷屆特區(qū)政府，均未完成立法。

（二）共識難達成，立法程序頻受阻

根據(jù)《基本法》第39條，香港居民的權利和自由并不是絕對和不受限制的?！豆駲嗬c政治權利公約》第4條第二款規(guī)定，除了有限的幾項權利外，對其他權利可以有所限制。①傅華伶：《“國家安全”與公民權利和自由之間的平衡》，鄒平學等著：《香港基本法實踐問題研究》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第629頁?！督洕⑸鐣c文化權利的國際公約》第4條也規(guī)定國家在特定情況下可對公約中規(guī)定的權利施以法律上的限制。換言之，根據(jù)《基本法》第11條，香港國家安全立法條例草案應符合該法第三章（包含第39條）。因此，香港國家安全立法在條文和體系的安排上，應符合 “社會緊急狀態(tài)威脅到國家的生命時……克減程度以緊急情勢所嚴格需要為限”②《公民權利與政治權利公約》第4條第二款。以及“同這些權利的性質不相違背而且只是為了促進民主社會中的總的福利的目的”，③《經濟、社會與文化權利的國際公約》第4條。對香港居民的部分權利和自由施以有條件的限制。故對“適度的限制”邊界的確定，成為立法中爭論不休和不得不解決的問題。

這種分歧在立法會審議階段尤為突出。2003年，法案委員會進行審議時，曾擔憂政府會就《基本法》第23條和第39條之間的關系主動提請全國人大常委會解釋。④《<國家安全（立法條文）條例草案>委員會2003年3月27日會議紀要》，立法會CB(2)1781/02-03號文件。還有觀點認為，第23條會凌駕于第39條之上，條例草案會剝奪第39條賦予香港居民的權利和自由。⑤香港特別行政區(qū)律政司：《<國家安全（立法條文）條例草案>：解釋適用及執(zhí)行》（16號文件），第3-5頁。立法中圍繞維護國家安全與人權保護的爭議，并不是獨有現(xiàn)象。美國《愛國者法》的頒布，同樣引起過激烈爭論。甚至，美國歷史上任何一次運用公共政策保護國家安全的嘗試，無不伴隨著極大的爭議。⑥Christopher M. Bellas. The USA Patriot Act: Legislative (In) Justice.The Homeland Security Review, (2012) 6, p.194.

條例草案提出時，對“適度的限制”的邊界，并未給出確切的解決方案，而以引入“釋義條文”代之以提出具體標準。條例草案規(guī)定，香港原有的《刑事罪行條例》、《官方機密條例》的部分條文以及《社團條例》全部條文在刑事訴訟中，應以符合《基本法》的方式進行解釋、適用和執(zhí)行。⑦《國家安全（立法條文）條例草案》（2003年2月14日），第2部第7條、第3部第9條、第4部第14條。這實質上是將評定某條文是否屬于 “適度的限制”和符合比例原則與否，交給特區(qū)法院裁決和定奪。又因不存在有關先例，無論是議員還是普通民眾，對“限制人權是否適度”問題的可預測程度低。導致在立法會內部，議員無法就條例草案達成一致；在外部，反對意見激烈，輿論環(huán)境緊張，“二讀”辯論程序遲遲不能恢復。

“二讀”程序押后，目的是保障公眾在立法過程中的參與權，力圖使民意得到充分表達，提高法律的接受度，是尋求政府和公眾達成共識協(xié)商程序。⑧陳弘毅、張增平、陳文敏、李雪菁：《香港法概論》，香港：三聯(lián)書店（香港）有限公司，2015年，第49-50頁。一般以內務委員會將法案交由法案委員會進行研究的方式進行，待后者完成研究并得出商議結果后，向前者作出報告，提出是否恢復“二讀”辯論的建議。⑨《香港特別行政區(qū)立法會議事規(guī)則》第75條、第76條、第54（4）條。法案委員會對條例草案所作研究和商議結果，只有參考價值，對議員無約束力。⑩《香港特別行政區(qū)立法會議事規(guī)則》第76（7）、（10）條。雖2003年6月27日內務委員會已向立法會建議恢復“二讀”辯論，但受制于立法程序與法案委員會自身的性質，建議未被議員采納?！岸x”辯論程序未恢復。

三、香港國家安全立法現(xiàn)實路徑之一：自行立法

基于傳統(tǒng)的四要素說，可將國家界定為，在獨立、有效政府管轄下住居于一定領土的人群所形成的共同體。?? [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：商務印書館，2013年，第323頁。維護國家安全是一國與生俱來、毋庸置疑的權力。國家安全的基本涵義包括：一是國家的生存不受內憂外困之擾，人民生活利益不受損害的客觀狀態(tài)；二是為保護已建立的基本制度不受侵害、維持法律秩序的穩(wěn)定，確保國家的領土和主權不受侵犯，保證政權不被敵對勢力顛覆、破壞所采取的一系列措施。①鄭善光：《國家安全共同體及其構建路徑——以“一帶一路”戰(zhàn)略和<國家安全法>為背景的探討》，《第十一屆中國軟科學學術年會論文集》（上），北京：中國軟科學雜志社，2015年，第340-341頁。

在“一國兩制”前提下，討論國家安全立法路徑，首先要明確“一國兩制”的涵義，即維護主權與治權的統(tǒng)一性，保障中央與地方之間的統(tǒng)轄和授權關系；特區(qū)直轄于中央政府，因中央授權享有高度自治權與社會實際情況相適應的各項制度是特區(qū)行使高度自治權的基礎。②楊允中、黃來紀、李志強主編：《特別行政區(qū)制度與我國基本政治制度研究》，北京：中國民主法制出版社，2012年，第103頁。

香港國家安全立法權源于中央。在處理地方與中央關系問題上，國家將治理范疇內部分事務管理權授予地方行使，并保留主權，而形成社會治理的權力運行模式。這種模式就是“一國兩制”下全面管治權與高度自治權相結合的國家治理方式。該模式下的地方自治權并不是地方固有權力，其來源于中央，是中央治權的一部分。也就是說，地方自治權、中央保留的治權以及國家主權共同構成了管治權。③董立坤：《中央管治權與香港特區(qū)高度自治權的關系》，法律出版社，2014年，第18、20頁。在我國單一制國家結構下，中央直接行使基本法的制定、修改、解釋權、特區(qū)組織權、法律審查權、政制發(fā)展主導權、主要官員任免權、國防外交權、重大事項決定權等與主權緊密相關的權力。而特區(qū)享有的高度自治權包括被中央授予的內部事務治權、原屬于中央治權的部分事務的治權。香港享有的國家安全立法權，是原屬于中央但交由特區(qū)行使的中央治權，是特區(qū)高度自治權的一部分。④董立坤：《中央管治權與香港特區(qū)高度自治權的關系》，法律出版社，2014年，第41-58頁。中央將國家安全立法權授權給特區(qū)，是出于高度信任，特區(qū)因此享有一定的國家安全立法的自主權，但同時意味著特區(qū)負有自行完成國家安全立法的義務和責任。⑤葉海波：《香港特區(qū)基本法第23條的法理分析》，《時代法學》2012年第4期。

（一）香港主動完成國家安全立法

香港主動完成國家安全立法的推動力來源于香港應履行的國家安全立法的憲制責任。前文已述及，香港立法動力不足，立法進程阻礙重重。在當前形勢下，推進國家安全立法須依靠行政長官發(fā)揮主導作用。在行政權與立法權的關系上，一方面，行政長官對立法權的制約體現(xiàn)在，其享有對立法會提案內容限制與對法案的審查簽署的權利；另一方面，政府提出的法案 通過的表決條件要比議員法案的條件寬松。⑥郭天武等：《香港基本法實施問題研究》，北京：中國社會科學出版社，2013年，第62頁。即行政長官對法案提交立法會審議以及法案簽署生效這兩個關鍵環(huán)節(jié)有控制權。

除法案進出立法會的關鍵節(jié)點外，在審議階段，法案亦可能受到有意阻攔而被迫停滯。特區(qū)政府主動完成國家安全立法的最大阻礙仍是防止立法中對“適度的限制”條款過度爭論再次拖延立法進程。此問題直接關乎法案在立法會能否通過。

香港回歸前，特區(qū)法院是在普通法法系中建立并運行的，普通法所遵循裁判規(guī)則、權利救濟方式已內化為香港司法傳統(tǒng)。特區(qū)政府應引導社會將關注重點，從立法階段人權保障價值與維護國家安全價值的平衡問題，轉到法律適用和司法救濟層面上來。⑦底高揚：《香港特區(qū)國家安全立法中的社會關切之回應》，《法學》2017年第11期。

對香港回歸后其他普通法判例對特區(qū)法院是否繼續(xù)有效，《基本法》第84條已規(guī)定了只有“參考”作用。但在司法傳統(tǒng)與偵查司法令狀制的雙重影響下，特區(qū)法院對香港居民人權和自由的保障作用仍不可小覷。一方面，從普通法規(guī)則產生機制來看，“當法院在新的情況下闡明社會現(xiàn)存標準的適用、意思和引申含義時，它們無法同時避免創(chuàng)制以前沒有宣告過的法律”。⑧[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質》，張曙光等譯，北京：法律出版社，2004年，第6頁。不管是否有意為之，充實法律規(guī)則是法院應有的職能。法院在判例理由部分宣布的法律規(guī)則，面向一般社會大眾和未來而超出了眼下糾紛解決必要限度。①[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質》，張曙光等譯，北京：法律出版社，2004年，第7-9頁。另一方面，從司法令狀的簽發(fā)程序和功能來看，偵查階段特區(qū)法院亦可發(fā)揮遏制權力濫用、保障基本人權的作用。一般而言，司法令狀是偵查人員（或情報人員）向簽署令狀的法院就采取某項搜捕、監(jiān)聽、監(jiān)視等偵查措施提出申請，經令狀簽署法官結合申請條件和案情審查后作的書面決定。以美國為例，在申請條件上，外國情報監(jiān)控令狀與普通監(jiān)聽令狀相似，但前者的必要性審查標準要低于后者。盡管如此，情報人員在提出申請時，仍須提供“合理根據(jù)”證明監(jiān)聽目標是外國情報機構或情報人員。審查能抑制情報搜集中過高的監(jiān)聽適用率，防止監(jiān)聽濫用。②《2001年愛國者法》對《1978年外國情報監(jiān)控法》進行了修改，使情報機構只須出具“本次行動以獲外國情報為主要目的”的證明書，即獲授權。因此外國情報監(jiān)控令狀更易獲取，有被刑事偵查人員“搭便車”的風險。John Scott, “Confronting” Foreign Intelligence: Crawford Roadblocks to Domestic Terrorism Trails,(2011) 101 ,The Journal of Criminal Law & Criminology, p.1050,pp.1053-1054.

簡言之不僅要注意條文對權利和自由的保障力度，且應在適用階段充分發(fā)揮特區(qū)法院保障人權方面應有的作用，以此打消公眾顧慮，營造相對寬松的輿論環(huán)境。特區(qū)政府在提出法案同時，須做好輿論疏導，并積極采取措施應對可能出現(xiàn)的突發(fā)社會事件。

（二）中央指令香港進行國家安全立法

根據(jù)《基本法》第48條第8款，中央指令權范圍限于該法規(guī)定的事務，根源是中央對特區(qū)自治權的行使督權，③董立坤：《中央管治權與香港特區(qū)高度自治權的關系》，北京：法律出版社，2014年，第60頁。這種監(jiān)督權植根于《基本法》所確立的，特區(qū)行使由中央授予的高度自治權而與中央形成的法律關系。④王振民：《“一國兩制”與基本法——二十年回顧與展望》，蘇州：江蘇人民出版社，2017年，第137頁。既然國家安全立法是特區(qū)政府的憲制責任，卻遲遲未立、久拖不決，那么對高度自治權行使享有監(jiān)督權的中央，理應在這一關乎“一國兩制”持續(xù)性和穩(wěn)定性的關鍵問題上，發(fā)揮作用，向行政長官發(fā)出完成國家安全立法的指令。

該路徑立法重啟的關鍵是中央對行政長官發(fā)出指令，要求其發(fā)揮主導作用，全面履行國家安全法立法義務。如此可促成立法盡早完成，以免國家安全法長期缺位引發(fā)政治局勢動蕩與社會不穩(wěn)定。⑤鄒平學等著：《香港基本法實踐問題研究》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第639-640頁。然而，選擇這一路徑，仍有諸多現(xiàn)實問題亟待解決。

一是指令權如何行使，沒有先例可循，如何才能達到預期效果。由誰、通過何程序、何時作出，《基本法》并未規(guī)定。不僅如此，指令作出后，如何保障切實且勤勉地執(zhí)行，由誰監(jiān)督和評估執(zhí)行效果，都是需在實踐中細化的問題。

二是指令作出后至立法完成前，指令對輿論的沖擊，增加了再次發(fā)生街頭示威和暴力事件的風險。在對風險充分預估后，應采取措施，嚴防外部勢力在立法過程中再次興風作浪，阻礙立法。

四、香港國家安全立法現(xiàn)實路徑之二：中央立法

既然香港自行完成立法會面臨反對派阻撓陷入僵局的困難，為早日完成立法，可考慮由中央制定暫行法，待香港自行立法后，宣布暫行法失效。該路徑基于中央與特區(qū)關系的授權論。前文已述，香港國家安全立法權的來源和性質。當香港怠于行使時，中央有權行使立法權。但中央制定暫行法后，如何引導香港主動完成立法，是否應在暫行法中規(guī)定自行立法地限期，仍待明確。若中央掌握主動權，還需考慮以下問題：

首先，不得減損《基本法》列舉七種危害國家安全的行為，應全部納入法例中。⑥葉海波：《香港特區(qū)基本法第23條的法理分析》，《時代法學》2012年第4期。同時，現(xiàn)今香港的社會環(huán)境及外部局勢與《基本法》制定之時已截然不同，應考慮擴展危害國家安全的行為范疇。在香港本土復雜的政治環(huán)境與嚴峻的反情報工作、反恐局勢下，應在國家安全與人權保護之間的平衡狀態(tài)不變的前提下，加大懲治力度。“總體安全觀”的提出說明，國家安全新興領域中的問題引起充分的重視，在穩(wěn)固傳統(tǒng)國家安全領域工作的基礎上，應為未來的立法預留適度空間，以更好遏制極端本土主義，排除外部勢力干涉，維持香港穩(wěn)定。

其次，增設國家安全常設機構，并納入到香港國家安全法體系中。域外國家安全立法體系包括國家安全立法之憲法依據(jù)，國家安全綜合法（基本概念、基本原則、國家安全機構的組織架構、工作機制等），國家安全專門法（情報工作、國防軍事、反恐、核安全等），其他有關立法。以上立法可劃分為國家安全刑事法、行政法和經濟法。①周葉中、龐遠福：《論國家安全法：模式、體系與原則》，《社會科學文摘》2016年第7期。如2003年條例草案，屬于國家安全刑事法。《基本法》規(guī)定的立法內容只涉及對危害國家安全行為的規(guī)制，未涉及機構設置及其工作機制。綜觀特區(qū)現(xiàn)有的行政和司法機構，并無機構承擔保障國家安全職責。國家安全機構職能的合理劃分決定了其組織架構與人員配置的科學性，②李文良：《中國國家安全體制研究》，《國際安全研究》2014年第5期。因此，需要先就職能劃分提出一個合理的方案。

國家安全職責可分為對機構、人員的管理職責、國家安全工作咨詢、協(xié)調與決策職責、國家安全行政管理及刑事偵查職責等。③李文良：《中國國家安全體制研究》，《國際安全研究》2014年第5期；鐘開斌：《國家安全委員會運作的國際經驗、職能定位與中國策略》，《改革》2014年第3期。承擔以上職責機構可分為國家安全常設機構與國家安全委員會。前者是承擔日常的機構人員管理職責以及行政管理、刑事偵查等職責；后者則是以會議形式運行的跨部門、跨地區(qū)機構，其領導團隊由國家元首、行政首腦以及國防、軍事、外交等部門首長組成，負責政策制定、機構和資源的統(tǒng)籌、重大問題的解決。④鐘開斌：《國家安全委員會運作的國際經驗、職能定位與中國策略》，《改革》2014年第3期。香港國家安全立法應將關注重點適當向組織法偏移。不妨在建立專門機構同時，創(chuàng)設由行政長官主導的“特區(qū)國家安全委員會”，發(fā)揮統(tǒng)籌作用。

中央徑直立法有利有弊：一方面，暫行條例的頒布和實施可早日結束香港無國家安全法的現(xiàn)狀；另一方面，暫行立法只是權宜之計，立法后中央與香港之間的信任關系無可避免地會被削弱。立法后如何保證香港早日完成自行立法，仍然是擺在中央與特區(qū)面前亟待解決的問題。

香港國家安全立法的不同路徑中，中央指令特區(qū)立法是較為妥當?shù)倪x擇。該路徑可在保證特區(qū)高度自治權的同時，利用中央管治權威推動立法。如果一味放任特區(qū)拖延立法“等待立法條件成熟”，社會政治環(huán)境與輿論氛圍只會更加復雜，立法則更難以完成。而中央制定暫行法則是最后的選擇。中央制定暫行法雖然可以盡早填補香港國家安全法的空白，但會減弱中央與香港之間的高度信任關系，并且在法律實施階段仍有諸多復雜的問題需要解決。