李麗梅

知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，文化軟實(shí)力的較量日益成國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的主旋律，強(qiáng)大的文化軟實(shí)力也成為一國(guó)在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中取得主動(dòng)權(quán)的重要手段。一國(guó)文化軟實(shí)力的強(qiáng)大，一方面體現(xiàn)在該國(guó)文化創(chuàng)造力上，另一方面體現(xiàn)在一國(guó)傳統(tǒng)文化資源儲(chǔ)備與保護(hù)上。對(duì)于前者文化創(chuàng)新的鼓勵(lì)，絕大多數(shù)國(guó)家構(gòu)建了知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，通過(guò)賦予創(chuàng)造者獨(dú)占使用的專有權(quán)利來(lái)鼓勵(lì)創(chuàng)新，而對(duì)于后者，雖然一些國(guó)際組織以及傳統(tǒng)文化資源豐富的國(guó)家在積極的推動(dòng)相關(guān)方面的立法，但由于模式選擇的不當(dāng)，使得對(duì)傳統(tǒng)文化資源的保護(hù)較為疲軟，甚至根本沒(méi)有達(dá)到保護(hù)的目的。筆者認(rèn)為，對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)，對(duì)傳統(tǒng)文化資源的保護(hù)需要加強(qiáng)重視。我國(guó)擁有56個(gè)民族，各個(gè)民族都有自己獨(dú)特的文化資源，在漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程中各民族文化不斷地融合，形成了獨(dú)樹(shù)一幟的中華民族文化以及豐富多彩的傳統(tǒng)文化資源。然而由于我國(guó)對(duì)傳統(tǒng)文化資源保護(hù)意識(shí)以及相關(guān)保護(hù)制度的缺失，才使得本屬于我國(guó)的民間故事如《花木蘭從軍》，被美國(guó)好萊塢制作為動(dòng)畫(huà)《花木蘭》獲得高額利潤(rùn)，而我國(guó)卻對(duì)此束手無(wú)策。本文主要選取了傳統(tǒng)文化資源中民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)來(lái)進(jìn)行探討。民間文學(xué)藝術(shù)作為傳統(tǒng)文化資源的組成部分，國(guó)際社會(huì)對(duì)其采取的主要是著作權(quán)法的保護(hù)模式，對(duì)于此種保護(hù)模式的選擇，筆者跟多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)基本一致，認(rèn)為著作權(quán)法的保護(hù)模式不能適用于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，具體理由將在下文闡述。

一、民間文學(xué)藝術(shù)與相關(guān)概念的區(qū)別

任何一個(gè)學(xué)科的研究均是以概念為基礎(chǔ)，也是問(wèn)題研究的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。劉春田教授認(rèn)為：一切學(xué)科最根本的問(wèn)題就是概念問(wèn)題[1]。因此在探討對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)前，首先要厘清何為民間文學(xué)藝術(shù)，只有解決這一問(wèn)題才能對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)做進(jìn)一步的探討。

民間文學(xué)藝術(shù)一詞是由一位英國(guó)的考古學(xué)家W.J.湯姆森提出的，英文為folklore，意指具有某一共同特征的群體擁有的教義、戒律或習(xí)俗等有關(guān)的傳統(tǒng)事實(shí)或者信仰[2]。民間文學(xué)藝術(shù)作為法律概念出現(xiàn)在法律條文中，始于20世紀(jì)六七十年代非洲與南美洲一些國(guó)家，例如1967年非洲突尼斯為保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，對(duì)抗發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)其本土文化資源的無(wú)度利用，率先在其著作權(quán)法中規(guī)定了對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，并由此開(kāi)創(chuàng)了由著作權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的先河[3]。而將民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)作品視為同一物，并對(duì)其進(jìn)行具有法律意義上定義的是由世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）和聯(lián)合國(guó)教科文組織（UNESCO）共同頒布的《發(fā)展中國(guó)家突尼斯版權(quán)示范法》，該示范法將民間文學(xué)藝術(shù)定義為：能夠認(rèn)定由該國(guó)國(guó)民或者種族群落創(chuàng)作的，經(jīng)代代相傳，并構(gòu)成傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)組成部分的全部文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品[4]。我們可以清楚地看到國(guó)際上首次對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的定義，就將民間文學(xué)藝術(shù)等同于民間文學(xué)藝術(shù)作品，對(duì)此筆者不敢茍同。著作權(quán)法保護(hù)的客體為作品，而作為作品必須具備獨(dú)創(chuàng)性的條件。很多發(fā)展中國(guó)家認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)與作品相似，進(jìn)而對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)選擇著作權(quán)法的保護(hù)模式[5]，然而生硬地將民間文學(xué)藝術(shù)稱為作品顯得太過(guò)于草率了。

民間文學(xué)藝術(shù)相對(duì)于著作權(quán)所保護(hù)的作品而言其并不具備獨(dú)創(chuàng)性的特點(diǎn)。所謂獨(dú)創(chuàng)性，各個(gè)國(guó)家要求也不相同。《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性提出了要求，并最終被最高法院司法解釋解釋為：作為在其作品上的個(gè)性反應(yīng)，并確立了“獨(dú)立完成+作者個(gè)性”的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)[6]；德國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的要求為：作品必須在形式或內(nèi)容上體現(xiàn)出新的、確定性的東西，這一獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定后來(lái)被總結(jié)為“獨(dú)立完成+具有智力內(nèi)涵+作者個(gè)性+一定的創(chuàng)作高度”[7]。英國(guó)則在1916年的一個(gè)判例中將作品獨(dú)創(chuàng)性確立為“獨(dú)立完成+足夠的創(chuàng)作投入”；美國(guó)則將其確定為“獨(dú)立完成+少量的創(chuàng)造性”[8]。綜上，無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，均對(duì)獨(dú)創(chuàng)性作出了相應(yīng)的解釋，盡管各個(gè)國(guó)家對(duì)作品的創(chuàng)造性程度要求不同，但共同之處是要求作品是獨(dú)立完成的。而民間文學(xué)藝術(shù)呈現(xiàn)出集體創(chuàng)作性的基本特征，民間文學(xué)藝術(shù)在漫長(zhǎng)的社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，以滾雪球的方式融合了在不同的時(shí)代、不同的地域、不同的文化水平的創(chuàng)作主體以及傳承主體的世界觀和價(jià)值觀，它是一種集體智慧的結(jié)晶[9]。因此民間文學(xué)藝術(shù)并不等同于民間文學(xué)藝術(shù)作品，兩者是完全不同的兩個(gè)概念，如果將民間文學(xué)藝術(shù)稱為作品而納入著作權(quán)法的保護(hù)模式之下，勢(shì)必會(huì)破壞著作權(quán)法的立法根基。

有所不同的是，1997年非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織頒布的《班吉協(xié)議》將民間文學(xué)藝術(shù)定義為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，認(rèn)為它是構(gòu)成非洲文化遺產(chǎn)基礎(chǔ)、代代相傳的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、宗教、信仰、技術(shù)等領(lǐng)域的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式[10]。這種將民間文學(xué)藝術(shù)定義為其表達(dá)形式的做法似乎比將其簡(jiǎn)單地等同于民間文學(xué)藝術(shù)作品更進(jìn)一步貼近民間文學(xué)藝術(shù)的本意。有學(xué)者認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)外延相同，筆者對(duì)此并不認(rèn)同?！栋嗉獏f(xié)定》保護(hù)的不僅僅是文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等表現(xiàn)形式，同時(shí)也保護(hù)遺跡、物品以及狹義的傳統(tǒng)技術(shù)知識(shí)。并且1999年經(jīng)過(guò)修訂后的《班吉協(xié)定》并未將技術(shù)知識(shí)歸入民間文學(xué)藝術(shù)，而是將其排除在民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)范圍之外[11]。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括醫(yī)藥、技術(shù)知識(shí)等，其與民間文學(xué)藝術(shù)是不能完全等同的。

我國(guó)《著作權(quán)法》將民間文學(xué)藝術(shù)等同于民間文學(xué)藝術(shù)作品，但同時(shí)也表明其具有特殊性，并在《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》（征求意見(jiàn)稿）（下文簡(jiǎn)稱《保護(hù)條例》）第二條將民間文學(xué)藝術(shù)作品定義為：體現(xiàn)民族、族群的傳統(tǒng)觀念和文化價(jià)值的文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)，并對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的表達(dá)形式的類型做了列舉?？梢?jiàn)我國(guó)有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)的規(guī)定實(shí)際上存在著矛盾之處。這種法律規(guī)定上的矛盾也給我國(guó)在利用著作權(quán)模式對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)造成了一定的困惑。

二、我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)模式下存在的問(wèn)題分析

（一）著作權(quán)法對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)更多的是保護(hù)其衍生作品

所謂民間文學(xué)藝術(shù)的衍生作品也就是在民間文學(xué)藝術(shù)的基礎(chǔ)上，以民間文學(xué)藝術(shù)為原生素材，經(jīng)過(guò)一系列的創(chuàng)造性的加工、整理等活動(dòng)而形成的作品，此類作品由于具有作品的特性，所以其與一般作品并無(wú)差異。但是民間文學(xué)藝術(shù)卻不能等同于著作權(quán)法所保護(hù)的普通作品。相對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)，民間文學(xué)藝術(shù)的衍生作品更容易受到著作權(quán)法的保護(hù)，這在司法實(shí)踐中存在大量的案例。2011年貴州省安順市文化和體育局將張藝謀等人告上法庭，原告認(rèn)為由被告張藝謀所導(dǎo)演拍攝的《千里走單騎》侵犯了安順地戲的署名權(quán)。并認(rèn)為被告張藝謀等人將“安順地戲”劇目《戰(zhàn)潼關(guān)》和《千里走單騎》，剪輯到電影《千里走單騎》中，將其稱之為“云南面具戲”的行為，誤導(dǎo)了觀眾，使觀眾以為影片中面具戲的起源地、傳承地在云南[12]。北京市西城區(qū)人民法院的一審判決認(rèn)為，“安順地戲”屬于民間文學(xué)藝術(shù)，應(yīng)該受到法律的保護(hù)，但電影《千里走單騎》只是將其作為電影故事的“引子”，而并非該影片的重心，影片使用安順地戲進(jìn)行一定程度的虛構(gòu)創(chuàng)造，并不違反我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為“安順地戲”只是對(duì)戲劇類別的劃分，而非對(duì)于具體思想內(nèi)容的表達(dá)，因此“安順地戲”并不屬于《著作權(quán)法》所保護(hù)的客體，它與作品不相同。該案經(jīng)北京市西城區(qū)人民法院初審和北京市第一中級(jí)人民法院二審后，判決原告貴州省安順市文化和體育局?jǐn)≡V，從而保護(hù)了“安順地戲”的衍生作品。在司法實(shí)踐中類似“安順地戲”的案件還有很多，例如：趙夢(mèng)林京劇臉譜案、白秀娥剪紙案等，均是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的保護(hù)。而對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)卻是缺失的。其理由一方面是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)方面的立法缺失，另一方面可歸結(jié)為對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)缺乏準(zhǔn)確的理解。

（二）權(quán)利主體群體性與著作權(quán)主體單一性相沖突

民間文學(xué)藝術(shù)是一個(gè)集合概念，它并不是由個(gè)人獨(dú)立創(chuàng)作完成，而是經(jīng)特定地區(qū)或者族群共同創(chuàng)作，并隨著歷史的發(fā)展不斷地被補(bǔ)充、完善而最終形成的。其所體現(xiàn)的是群體的創(chuàng)作風(fēng)格和特點(diǎn)，并不表現(xiàn)個(gè)人的見(jiàn)解和感情[13]。民間文學(xué)藝術(shù)的主體具有群體性的特點(diǎn)。根據(jù)我國(guó)《保護(hù)條例》第五條的規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)主體是：特定的民族、族群或者社群。此法條規(guī)定我國(guó)的民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)主體為某一個(gè)集體，與著作權(quán)法擬制的權(quán)利主體法人不同，該集體要求具有民族性、延續(xù)性的特點(diǎn)，并且法人與民間文學(xué)藝術(shù)主體的目的也是不同的，法人多以營(yíng)利為目的，而民間文學(xué)藝術(shù)的主體則希望保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，從而將其繼續(xù)延續(xù)下去。

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定，著作權(quán)屬于創(chuàng)作作品的公民和符合一定條件的法人。由此可見(jiàn)我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)的原始主體只有兩個(gè)，即自然人與法人。兩者在權(quán)利的取得上存在一定的差別，但在本質(zhì)上是相同的，無(wú)論自然人或者法人均需要以個(gè)人的創(chuàng)造活動(dòng)為基礎(chǔ)，才能取得著作權(quán)。創(chuàng)造活動(dòng)是權(quán)利產(chǎn)生的“源泉”[14]。著作權(quán)的原始取得采用自動(dòng)取得的原則，以創(chuàng)造活動(dòng)為基礎(chǔ)。而智力創(chuàng)造性活動(dòng)只能由某一個(gè)自然人進(jìn)行，法人等群體無(wú)法進(jìn)行智力創(chuàng)造活動(dòng)，但法人依賴于法人團(tuán)體內(nèi)的自然人的智力創(chuàng)造活動(dòng)，對(duì)于法人本身而言，其作為一個(gè)團(tuán)體無(wú)法進(jìn)行智力創(chuàng)造活動(dòng)。因此對(duì)于法人只有在其符合相應(yīng)的條件后法律才將其擬制為著作權(quán)的原始主體。對(duì)于其他特殊的群體能否成為著作權(quán)主體并未規(guī)定。《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》將民族、族群和社群規(guī)定為民間文學(xué)藝術(shù)作品的主體與著作權(quán)的主體制度是沖突的。此外，有學(xué)者認(rèn)為：民間文學(xué)藝術(shù)來(lái)源群體民事行為能力的欠缺，是民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體之爭(zhēng)的重要原因之一[15]。民間文學(xué)藝術(shù)主體的群體性特點(diǎn)是其不能接受著作權(quán)法保護(hù)模式的重要原因之一。

在民間文學(xué)藝術(shù)的產(chǎn)生、傳承及發(fā)展過(guò)程中，存在著民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)造者、整理者以及在此基礎(chǔ)上進(jìn)行改編再創(chuàng)造者等多種主體的存在，其所渴望保護(hù)的利益是不同的。而我國(guó)法律對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的主體規(guī)定并沒(méi)有對(duì)此加以區(qū)別對(duì)待，而是籠統(tǒng)的規(guī)定其所享有的權(quán)利，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體難以確定的局面。

（三）民間文學(xué)藝術(shù)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利內(nèi)容有違其保護(hù)宗旨

對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定，必須首先明確保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的價(jià)值以及保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的宗旨是什么?！睹耖g文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》在第一條即規(guī)定其宗旨為：保障民間文學(xué)藝術(shù)作品的有序使用，鼓勵(lì)民間文學(xué)藝術(shù)傳承和發(fā)展。并在第六條規(guī)定了民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)人享有復(fù)制、發(fā)行、表演、改編等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。筆者認(rèn)為不論該立法者本意是將復(fù)制、發(fā)行、表演等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利賦予創(chuàng)作者抑或是傳承者專有，均與民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的宗旨存在沖突。如將此權(quán)利賦予創(chuàng)造者，則可能不能發(fā)揮保護(hù)創(chuàng)造者權(quán)利的目的。我國(guó)民間流傳的很多文學(xué)藝術(shù)，很多創(chuàng)作者是不為人知也無(wú)處可查的，也有些一些創(chuàng)作者可能早已去世超過(guò)50年，賦予其經(jīng)濟(jì)權(quán)利顯然不能實(shí)現(xiàn)立法本意，也不利于民間文學(xué)藝術(shù)的傳播。而如果將此權(quán)利賦予傳承者，將不利于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的母體，同時(shí)如果民間文學(xué)藝術(shù)的每一次傳承均需要付出巨大的成本，一些傳承者出于利益的考量可能會(huì)放棄傳承人的身份[16]。

民間文學(xué)藝術(shù)生命力在于世世代代的傳承，而在民間文學(xué)藝術(shù)的傳承過(guò)程中，必然會(huì)有對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的復(fù)制等行為。如果禁止其他人對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的復(fù)制傳播，將最終導(dǎo)致民間文學(xué)藝術(shù)的消亡，不僅不能保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，反而破壞了民間文學(xué)藝術(shù)的傳播傳承。因此對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)應(yīng)區(qū)別一般的作品。

（四）對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)無(wú)法與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》銜接

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)定義為：各族人民代代相傳并將其視為文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)形式，以及與各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相聯(lián)系的實(shí)物和場(chǎng)所。并認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)包括傳統(tǒng)美術(shù)、書(shū)法、音樂(lè)、舞蹈、戲劇等。也即我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》將文學(xué)藝術(shù)作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的組成部分，并對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，并在四十四條中規(guī)定了如果利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的部分，則由法律法規(guī)定另行規(guī)定。我國(guó)《著作權(quán)法》第六條雖然規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)辦法，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。雖然2014年國(guó)務(wù)院制定了《民間文學(xué)藝術(shù)作品版權(quán)保護(hù)條例》（征求意見(jiàn)稿），但是至今該項(xiàng)法規(guī)仍未頒布。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的立法目的旨在繼承弘揚(yáng)我國(guó)的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、保存工作。它所維護(hù)的是公共利益，從“公”的方面對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)。民間文學(xué)藝術(shù)在私法保護(hù)方面目前仍然是空缺的，從而無(wú)法形成與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的良好銜接。同時(shí)筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)同時(shí)作為《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》與《著作權(quán)法》保護(hù)對(duì)象，其使用與傳播同時(shí)接受公法與私法的規(guī)范，這還需要?jiǎng)澐趾脙烧咧g的保護(hù)范圍，協(xié)調(diào)好公法與私法的保護(hù)。

三、對(duì)我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的建議

目前世界上對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)模式主要存在三種，即：著作權(quán)法保護(hù)模式、商標(biāo)法保護(hù)模式以及特別法保護(hù)模式。目前世界上大多數(shù)國(guó)家采取的是著作權(quán)法的保護(hù)模式，只有少數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家如美國(guó)、澳大利亞、日本等國(guó)，采取的是商標(biāo)法和特別法的保護(hù)模式[17]。我國(guó)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)采取的是著作權(quán)法的保護(hù)模式，但同時(shí)這種模式也存在很多的問(wèn)題，因而很多學(xué)者主張對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)采取特別法的保護(hù)模式，賦予民間文學(xué)藝術(shù)所有者特別權(quán)利保護(hù)，對(duì)此筆者持贊成的態(tài)度。為良好的構(gòu)建特別法保護(hù)模式，筆者對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)提出以下幾點(diǎn)建議：

（一）根據(jù)主體的不同分別構(gòu)建制度保護(hù)

上文已闡述了民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)作品、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間的關(guān)系，因此在利用特別法對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)時(shí)，首先要明確其保護(hù)的對(duì)象為民間文學(xué)藝術(shù)。其次要明確其保護(hù)的是可以確定民間文學(xué)藝術(shù)源生性創(chuàng)作主體的那部分民間文學(xué)藝術(shù)。這主要是因?yàn)樵诜蓪?shí)踐中，部分民間文學(xué)藝術(shù)可能無(wú)法明確其源生性創(chuàng)作群體，抑或其創(chuàng)造者早已去世，對(duì)其權(quán)利進(jìn)行保護(hù)沒(méi)有太大的意義，對(duì)于此類民間文學(xué)藝術(shù)，類比民法中關(guān)于“無(wú)主物”的有關(guān)制度構(gòu)建相應(yīng)的制度并無(wú)不可[18]，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)此類民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)。而此類民間文學(xué)藝術(shù)的主體應(yīng)該為國(guó)家。對(duì)于其中能夠確定源生性創(chuàng)作群體的，則由保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的特別法進(jìn)行規(guī)定，并為其設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利。由于源生主體群體性特點(diǎn)，民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體的行為能力缺失。對(duì)此，可以參考著作權(quán)的集體管理制度，設(shè)立相應(yīng)的非盈利性質(zhì)的民間文學(xué)藝術(shù)管理組織，來(lái)對(duì)其進(jìn)行管理，并賦予該組織相應(yīng)的訴訟權(quán)利。只有明確了民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體，才能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效的利用。

（二）特別法需要對(duì)傳承人的權(quán)利著重保護(hù)

民間文學(xué)藝術(shù)是我國(guó)重要的文化資源，其在文化發(fā)展創(chuàng)新、維護(hù)文化多樣性、提升文化軟實(shí)力上都發(fā)揮著不可替代的作用，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，重在促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的傳承，而民間文學(xué)藝術(shù)的傳承方式多種多樣，對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)完整性及原始性有利的傳承，應(yīng)成為民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)之重點(diǎn)，對(duì)于這類傳承者的權(quán)利保護(hù)，才是民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利保護(hù)的重中之重。

民間文學(xué)藝術(shù)的傳承者是指一切在民間文學(xué)藝術(shù)作品流傳過(guò)程中繼承其精華部分并傳播出去的自然人和單位[19]。筆者認(rèn)為對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)的傳承方式多種多樣，有的是在民間文學(xué)藝術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)造，產(chǎn)生民間文學(xué)藝術(shù)的衍生作品，例如：改編、注釋、整理后而形成的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品；有的則是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行單純的整理，而未做明顯的創(chuàng)造性活動(dòng)，其目的是為了保存民間文學(xué)藝術(shù)的完整性，求的是“古老”的品質(zhì)而不在于創(chuàng)新。我們姑且將后一類傳承者稱為民間文學(xué)藝術(shù)的整理者。而此整理者與前述經(jīng)整理而產(chǎn)生作品的整理者不同。我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的整理人，主要是指對(duì)內(nèi)容零散、層次不清的已有文字作品或材料進(jìn)行條理化、系統(tǒng)化加工的人，例如古籍的校正與補(bǔ)遺等。而民間文學(xué)藝術(shù)的整理者所整理的不僅包括古籍這類文字形式，還包括其他一切表達(dá)形式，其所做的工作除了校正和補(bǔ)遺，還包括記錄、發(fā)掘、傳承民間文學(xué)藝術(shù)等工作[20]。

對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)的這兩類傳承者，應(yīng)分別采取不同的保護(hù)模式。在民間文學(xué)藝術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新后產(chǎn)生的作品，理應(yīng)有著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)；而當(dāng)對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行簡(jiǎn)單的整理、單純的表演等并沒(méi)有表現(xiàn)出明顯的創(chuàng)新性時(shí)，則可以通過(guò)特別法進(jìn)行保護(hù)。

對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)源生性創(chuàng)作群體與民間文學(xué)藝術(shù)的傳承者之間的關(guān)系，要進(jìn)行正確的處理。有學(xué)者認(rèn)為可以通過(guò)構(gòu)建集體與個(gè)體的二元共生結(jié)構(gòu)來(lái)解決這一問(wèn)題[21]；有學(xué)者認(rèn)為可以采用起源于日耳曼民族的總有制度來(lái)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)主體進(jìn)行保護(hù)[22]；有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將以“營(yíng)利為目的”作為適用條件。關(guān)于兩者之間的關(guān)系學(xué)界尚無(wú)定論。筆者認(rèn)為，在進(jìn)行特別法的構(gòu)建時(shí)，應(yīng)該對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)源生性創(chuàng)作群體與民間文學(xué)藝術(shù)的傳承者分別作出規(guī)定，兩者具有不同的性質(zhì)，不能只是將其中的一個(gè)作為主體，而對(duì)另一個(gè)不加以保護(hù)，但從民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)目的及其在文化中的地位來(lái)看，重點(diǎn)保護(hù)的對(duì)象應(yīng)該是民間文學(xué)藝術(shù)的傳承者，只有這樣才能保證其傳承之火不熄。

（三）正確處理公法與私法對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)之間的關(guān)系

對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)要正確處理好公共利益與私人利益之間的關(guān)系。民間文學(xué)藝術(shù)不僅屬于某一族群、特定的團(tuán)體，它作為文化遺產(chǎn)也同時(shí)屬于國(guó)家。在對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)過(guò)程中，除需要對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)以及民間文學(xué)藝術(shù)的主體進(jìn)行分類分別保護(hù)外，還需要對(duì)能夠確定為某一族群所有的民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，并做好利益的平衡。而對(duì)這類民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，目前我國(guó)存在公法與私法兩種形式，公法以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》為主，私法則主要是《著作權(quán)法》。采用特別法保護(hù)模式，同樣要處理好公法與私法保護(hù)之間的關(guān)系。因?yàn)閷?duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)采取公法與私法相結(jié)合方式并不矛盾，二者相互補(bǔ)充，而不是重疊的關(guān)系。公法保護(hù)不能代替私法保護(hù)，二者是一種補(bǔ)充關(guān)系，而非替代關(guān)系[23]。基于上文的論述，對(duì)屬于無(wú)法確定源生性創(chuàng)作群體的民間文學(xué)藝術(shù)，由國(guó)家進(jìn)行保護(hù)，可利用《非物質(zhì)遺產(chǎn)法》保護(hù)該類民間文學(xué)藝術(shù)的傳承與有序利用；對(duì)于可以確定主體的民間文學(xué)藝術(shù)，則采用私法手段進(jìn)行保護(hù)。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》被認(rèn)為是與民間文學(xué)藝術(shù)關(guān)系最為緊密的一部法律，也在一定程度上被認(rèn)為是長(zhǎng)期的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)立法工作中所產(chǎn)生的重要成果[24]。將民間文學(xué)藝術(shù)納入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之列進(jìn)行保護(hù)，主要是為了促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的傳播傳承，維護(hù)公共利益；在對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行特別法保護(hù)時(shí)，可以構(gòu)建維護(hù)源生性創(chuàng)作群體權(quán)利以及傳承者權(quán)利私法保護(hù)體系。同時(shí)也要?jiǎng)澢鍍烧咧g的界限，以免公法侵犯私人的權(quán)利。

四、結(jié)語(yǔ)

目前，我國(guó)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，主要是著作權(quán)法的保護(hù)模式，此種模式不僅在立法上存在欠缺，同時(shí)在司法實(shí)踐中也無(wú)法得到有效的實(shí)施。著作權(quán)保護(hù)模式存在的問(wèn)題并非立法者沒(méi)有對(duì)有關(guān)方面進(jìn)行立法，根本原因在于民間文學(xué)藝術(shù)的特殊性，這種特殊性決定其只能選擇采用特別法的保護(hù)模式。在采取特別法保護(hù)時(shí)，需要關(guān)注民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作群體與傳承者之間的關(guān)系，同時(shí)對(duì)特別法所保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)的種類要與公法所保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行區(qū)別，以防止重疊保護(hù)帶來(lái)的利益紛爭(zhēng)?！?/p>

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