（710000 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

摘 要：法條競(jìng)合是刑法理論中較難的部分，也是刑法理論中最為混亂的理論之一，關(guān)于法條競(jìng)合相關(guān)內(nèi)容的探討一直是學(xué)界的熱點(diǎn)問(wèn)題，而在法條競(jìng)合處罰原則的討論上，亦沒(méi)有定論。法條競(jìng)合處罰特別法優(yōu)于普通法已成定論，但在重法優(yōu)于輕法的適用問(wèn)題上還值得商榷。本文擬從法條競(jìng)合的關(guān)系及法條競(jìng)合的處罰原則方面對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行分析探討。

關(guān)鍵詞：法條競(jìng)合；處罰原則；特別法；普通法

一、法條競(jìng)合概述

錯(cuò)綜復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象，反映在刑事立法上便是錯(cuò)綜復(fù)雜的規(guī)定，因而出現(xiàn)法條競(jìng)合的情況便不足為奇。法條競(jìng)合又稱法條單一，是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來(lái)看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況。[1]法條競(jìng)合的本質(zhì)是構(gòu)成要件的競(jìng)合，其特征首先是行為人基于一個(gè)罪過(guò)而實(shí)施了一種觸犯刑律、應(yīng)受出發(fā)的行為，所謂數(shù)個(gè)法條，既可以是同一法律中的不同條文，也可以是不同法律中的數(shù)個(gè)條文；再次，數(shù)法條的犯罪構(gòu)成內(nèi)容之間存在從屬或交叉的邏輯關(guān)系，即一個(gè)法條的犯罪構(gòu)成的全部?jī)?nèi)容在邏輯上是另一法條犯罪構(gòu)成內(nèi)容的一部分，或者兩個(gè)法條的犯罪構(gòu)成內(nèi)容存在交叉關(guān)系。[2]因此，法條競(jìng)合作為一種重要的刑法理論，表明了刑法之間的復(fù)雜關(guān)系，因此，對(duì)于正確適用刑法具有重要意義。

二、法條競(jìng)合的處罰原則

關(guān)于法條競(jìng)合的處罰原則，學(xué)界眾說(shuō)紛紜，尤其實(shí)在適用重法優(yōu)于輕法與否的問(wèn)題上，學(xué)界存在基本對(duì)立的觀點(diǎn)。

（一）特別法優(yōu)于普通法

特別法條是在普通法條的基礎(chǔ)上，針對(duì)犯罪的特殊情況進(jìn)行的專門(mén)規(guī)定，無(wú)論從犯罪性質(zhì)還是刑罰幅度上都比普通法更有針對(duì)性、更加準(zhǔn)確。因此，應(yīng)首先考慮適用特別法定罪量刑。[2]在我國(guó)刑法分則中共有五個(gè)條文存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”分別是第233條過(guò)失致人死亡罪、第234條故意傷害罪、第235條過(guò)失致人重傷罪、第266條詐騙罪、第397條濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪。基于我國(guó)理論與實(shí)踐中對(duì)于特別法優(yōu)于普通法并無(wú)異議，故本文不再探討。

（二）重法優(yōu)于輕法

普通法和特別法不能解決的問(wèn)題之外，多數(shù)學(xué)者主張重法優(yōu)于輕法。且目前多數(shù)教科書(shū)主張重法優(yōu)于輕法[3]。以張明楷老師為代表的重法補(bǔ)充適用派，認(rèn)為在法律沒(méi)有明文規(guī)定按照普通法條規(guī)定定罪量刑，但對(duì)此也沒(méi)有作禁止性規(guī)定，而且按特別法條定罪明顯不能做到罪刑相適應(yīng)是按照重法優(yōu)于輕法條的原則定罪量刑，其理由主要有以下幾點(diǎn)：第一認(rèn)為重法優(yōu)于輕法原則，更能恰當(dāng)?shù)貙?duì)個(gè)案作出公平合理的判決保證了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；第二，認(rèn)為從重選擇并不侵犯立法也不是司法越權(quán)，而是針對(duì)個(gè)案的特殊不合理情形而引起的刑事政策的合理調(diào)整；第三，部分司法解釋中也承認(rèn)重法優(yōu)于輕法原則的合理性，并作出明確規(guī)定。[4]

從我國(guó)法律規(guī)定上來(lái)講，《刑法》第149條第二款作了規(guī)定：“生產(chǎn)銷售本節(jié)第141條第至第148條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第140條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。” 但筆者認(rèn)為這一條是前述所講特別法優(yōu)于普通法中的特別法條規(guī)定的范疇，但并不意味著刑法通篇都要試用較重的法條，在法律沒(méi)有做出特別規(guī)定的情況下，其他法條競(jìng)合的情況就不可以以該條為依據(jù)試用較重法條，不然則有類推適用之嫌。

關(guān)于不必適用重法優(yōu)于輕法， 筆者從以下幾點(diǎn)探討：

1.顛覆三段論的推理模式

司法三段論是一種基本的法律推理模式，也是最基本的法律適用方法之一。司法三段論是來(lái)源于邏輯學(xué)中的三段論概念，其基本的形式為：首先，以法律規(guī)范為大前提。其次，以具體的案件事實(shí)為小前提。最后，根據(jù)邏輯三段論推導(dǎo)出結(jié)論，即判決。當(dāng)行為人以保險(xiǎn)詐騙的形式騙取數(shù)額特別巨大的，有學(xué)者主張應(yīng)以詐騙罪判處無(wú)期徒刑。然該種判定似有違反了三段論的推理模式，以案件事實(shí)為大前提，之后再以法律事實(shí)為小前提，明顯違背先定罪后量刑的法定邏輯順序之嫌。

2.有違罪行法定原則適用

特別罪名的犯罪構(gòu)成以普通犯罪構(gòu)成為參照，在各個(gè)構(gòu)成要件上有選擇的改變之后形成的。[5]以合同詐騙罪與詐騙罪為例，行為人以合同詐騙的行為樣態(tài)獲取款項(xiàng)3000元，根據(jù)有關(guān)司法解釋，合同詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是5000元，因而不構(gòu)成合同詐騙罪，但詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是2000元，那么能否評(píng)價(jià)該行為構(gòu)成詐騙罪？筆者認(rèn)為不可，規(guī)定合同詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)為5000元，立法者在立法時(shí)即有考慮，既然法條如此規(guī)定，我們就有必要按照法條規(guī)定進(jìn)行定罪量刑，這也是罪刑法定原則的要求。再者，對(duì)于合同詐騙罪出現(xiàn)數(shù)額為3000元的情況時(shí)，一定要處罰行為人，則又?jǐn)U大了處罰標(biāo)準(zhǔn)，違背了罪刑法定原則。如此評(píng)價(jià)使得詐騙罪成為金融詐騙罪的兜底條款，反而不利于金融市場(chǎng)的發(fā)展。

3.立法的不完善不應(yīng)行為人擔(dān)責(zé)

上述情況的出現(xiàn)，與我國(guó)刑法條文沒(méi)有全面規(guī)定不無(wú)關(guān)系，因此造成有學(xué)者主張的處罰漏洞，但是，這種在立法上的不完善不應(yīng)是行為人來(lái)承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)的詐騙罪規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪一章，它所保護(hù)的法益是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而諸如合同詐騙罪等金融詐騙罪則規(guī)定在破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中，它所保護(hù)的法益不僅是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還包括我國(guó)的正常市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，在對(duì)行為人進(jìn)行處罰時(shí)應(yīng)注重同時(shí)從經(jīng)濟(jì)上制裁犯罪分子。在金融詐騙罪領(lǐng)域，在保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，還需要維護(hù)金融市場(chǎng)的穩(wěn)定發(fā)展，因此，可以進(jìn)行特殊行業(yè)的特殊規(guī)制或者行政處罰，而不是一味的以詐騙罪進(jìn)行處理。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.《刑法學(xué)》.法律出版社，2011年版，第418頁(yè).

[2]賈宇.《刑法學(xué)》.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年版，第264頁(yè).

[3]李立眾：《刑法一本通（第十一版）》，法律出版社2015年版，第252頁(yè).

[4]張明楷.《法條競(jìng)合中特別關(guān)系的確定與處理》.《法學(xué)家》，2011年第1期.

[5]梅振中.《再論法條競(jìng)合不能從重選擇》.《濮陽(yáng)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年第1期.

作者簡(jiǎn)介：

孔臻臻（1991～ ），女，漢族，山東滕州人，西北政法大學(xué)碩士研究生，研究方向：刑法。