王帥

摘 要：我國傳統(tǒng)刑法理論沒有不能犯理論，沒有對不能犯展開獨立、系統(tǒng)的研究，通常的做法是將不能犯歸入未遂犯中，這種做法與刑法客觀主義價值趨勢不相吻合。我國應(yīng)對不能犯理論展開研究，著重分析關(guān)于危險性標(biāo)準(zhǔn)的判斷學(xué)說，并結(jié)合實務(wù)中的案例充分闡釋，為我國理論及實務(wù)上區(qū)分未遂犯與不能犯統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：不能犯；危險性；具體危險說；客觀危險說

1.從案例引入不能犯問題

1.1案情簡介

首先來看《刑事審判參考》第5集第37號案例：

1997年11月29日被告人胡斌為謀財害命，準(zhǔn)備了作案工具，將攜帶有19萬元人民幣的被害人韓堯根騙至自己的住處，以安眠藥使其昏睡，隨后用鐵錘擊打韓堯根的頭部，見韓倒地后隨即用尖刀對其背部亂刺，致使韓死亡。過一日，胡斌轉(zhuǎn)移了19萬元，并用菜刀將韓的尸體切割分為五塊，并用塑料袋套上，再將塑料袋裝于印有“球形門鎖”字體的紙箱內(nèi)，再用印有“申藤飼料”字樣的編織袋套上并用打包機(jī)打包，并將韓堯根的手機(jī)電池及鞋等物品塞入編織袋。然后，告知張筠筠、張筠峰內(nèi)裝“毒品”，授意二人將上述“毒品”從余姚運(yùn)至南京，寄存于南京火車站小件寄存處，直至因為尸體腐爛于1998年4月8日案發(fā)。

1.2裁判理由

上海市鐵路運(yùn)輸中級人民法院判定胡斌為獲得錢財而殺害被害人，并用刀具肢解尸體，已構(gòu)成故意殺人罪，而且手段殘忍，情節(jié)嚴(yán)重。被告人張筠筠、張筠峰在主觀意圖上是想運(yùn)輸毒品，但是實際運(yùn)輸尸塊的行為，屬于我國刑法理論上的事實認(rèn)識錯誤，屬于對象不能犯。因此法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以運(yùn)輸毒品罪（未遂）定罪處罰。[1]

1.3爭議觀點

對此案的判決存在較大爭議，上述裁判便展示了我國實務(wù)中對犯罪未遂的處理，法院認(rèn)為屬于運(yùn)輸毒品罪的未遂。但是，也有的看法認(rèn)為，這種行為不屬于犯罪未遂，應(yīng)當(dāng)屬于行為人主觀上事實認(rèn)識錯誤、客觀行為根本不具有社會危險性的不能犯，不應(yīng)當(dāng)受到處罰。

2.不能犯的立法與理論考察

2.1.不能犯在我國的立法與理論研究

我國刑法理論上一般將犯罪未遂分為兩種：一是根據(jù)犯罪行為是否實行終結(jié)，分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂；第二種分類是以能否構(gòu)成既遂為標(biāo)準(zhǔn)，分為能犯未遂和不能犯未遂，不能犯未遂可以分為工具不能犯和對象不能犯。工具不能犯是指在實行犯罪時使用的工具錯誤，不能達(dá)到既遂，犯罪未得逞；對象不能犯是指犯罪對象根本不存在，犯罪無法既遂，犯罪未能得逞的情形。[2]

2.2不能犯在外國的立法與理論研究

德國在不能犯問題上歷過從客觀主義向主觀主義的轉(zhuǎn)變，費(fèi)爾巴哈最早提出了將犯罪未遂分為手段不能犯和客體不能犯，且可以分為絕對的不能犯和相對的不能犯。絕對的不能犯，是指行為人使用的方法以及攻擊的對象錯誤而不可能實現(xiàn)犯罪，相對不能犯是指，由于特殊的情況在特殊的情形下使犯罪未得逞。[3]而在日本刑法學(xué)界主要是具體危險和客觀危險說的爭論。后文將對具體危險說及客觀危險說展開論述。

3.不能犯的概念及特征

3.1不能犯的概念

由于我國刑法沒有規(guī)定不能犯，因此不能犯研究主要處于理論層面上。

有觀點認(rèn)為，不能犯，要以行為時為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以行為人特別認(rèn)識到的事實和一般人能夠認(rèn)識到的事實為判斷資料，站在一般人的立場判斷是否具有現(xiàn)實危險性的行為。[4]

3.2不能犯的特征

3.2.1已經(jīng)著手實行犯罪

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，是否著手實行犯罪室犯罪預(yù)備與犯罪未遂的主要標(biāo)志。然而，何為著手，卻存在較大爭議，一般來說，主要有主觀說、客觀說和折中說。

主觀說認(rèn)為犯罪是行為人危險性格的表現(xiàn)，因此當(dāng)行為人意思的危險性或行為人的犯罪意思被發(fā)現(xiàn)時，那么就是犯罪的著手。主觀說的不合理性是明顯的，它以行為人內(nèi)心的意思危險這種難以發(fā)現(xiàn)的因素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法實務(wù)難以操作。

客觀說有形式的客觀說和實質(zhì)的客觀說之分，形式的客觀說認(rèn)為只要是實施符合構(gòu)成要件的行為，就是著手，但是，這其實是重復(fù)定義。實質(zhì)的客觀說認(rèn)為有實現(xiàn)構(gòu)成要件的危險性時即是著手。

折中說認(rèn)為考慮基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是行為人全部犯罪計劃，以行為是否存在侵害法益的危險認(rèn)定著手。同樣有部分學(xué)者對折中說提出質(zhì)疑，其一，折中說的著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)須站在行為人的全部犯罪計劃上，但是行為人犯罪計劃完全是主觀上的事物，難以得到發(fā)現(xiàn)和證實。

3.2.2犯罪未得逞

犯罪未得逞是區(qū)分犯罪未遂與犯罪既遂的標(biāo)志，但是對于未得逞該如何理解，刑法理論界存在不同爭論。

犯罪目的說認(rèn)為，沒有實現(xiàn)行為人的犯罪目的就是犯罪未得逞。[5]筆者認(rèn)為此種觀點顯然不妥。在許多情況下，當(dāng)行為人實施某種危害行為時，雖然未達(dá)到其預(yù)定的犯罪目的，但是，刑法條文已經(jīng)明令處罰該行為。

犯罪結(jié)果說主張犯罪結(jié)果的是否出現(xiàn)才是既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。犯罪未遂即犯罪沒有完成，也就是沒有發(fā)生結(jié)果。犯罪結(jié)果說較犯罪目的說有合理性，具有司法實務(wù)上的可操作性，但是犯罪結(jié)果說的弊端也是很明顯的。

構(gòu)成要件說是目前我國刑法學(xué)理論上的普遍觀點，該說認(rèn)為是否具備了犯罪構(gòu)成的全部要件是既遂與未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[6]

3.2.3未得逞的原因是因行為人事實認(rèn)識錯誤

事實認(rèn)識錯誤分為工具不能和對象不能，分別是指是指行為人雖有犯罪意圖，但是由于其認(rèn)識錯誤，采用了根本不可能實現(xiàn)其犯罪目的的手段或錯誤的對象，因此根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生。

4.不能犯危險性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

4.1純粹主觀說

4.1.1概述

純粹主觀說認(rèn)為危險性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為人的意思，純粹主觀說認(rèn)為行為人的行為已經(jīng)表明其犯罪意思，那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂犯，而非不能犯，但是迷信犯不予處罰。只要行為人以其危險的意思表現(xiàn)于外部，那么就應(yīng)當(dāng)予以處罰，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂，都應(yīng)當(dāng)予以處罰，只有運(yùn)用超自然、違反常理手段的迷信犯才不予處罰。endprint

4.1.2評析

顯然，純粹主觀說的判斷標(biāo)準(zhǔn)完全站在行為人的主觀方面，犯罪的判斷根據(jù)是行為人的犯罪意思，無視行為人的客觀行為，不僅會造成主觀歸罪，而且極容易擴(kuò)大刑罰的處罰范圍，與當(dāng)今刑法學(xué)的客觀主義趨勢也相違背。純粹主觀說受到廣大學(xué)者的批評，現(xiàn)已很少有學(xué)者支持此說。

4.2抽象危險說

4.2.1概述

抽象的危險說，又被稱為主觀的危險說，該說主張判斷資料是行為當(dāng)時的事實情況，綜合當(dāng)時的情形，以一般人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否存在危險，如果按照行為人的犯罪計劃進(jìn)行下去有發(fā)生結(jié)果的危險，那么，就認(rèn)定為未遂；如果站在一般人的標(biāo)準(zhǔn)看，按照行為人的犯罪計劃進(jìn)行下去沒有導(dǎo)致結(jié)果的危險，那么，就認(rèn)定為不能犯。[7]

4.2.2評析

抽象危險說也遭到了批評，抽象危險說同樣是一種主觀主義刑法理論的產(chǎn)物，判斷標(biāo)準(zhǔn)是以行為人的犯罪計劃存在導(dǎo)致結(jié)果的危險。僅僅根據(jù)行為人原先的犯罪計劃判斷危險性，卻忽視行為人現(xiàn)實的行為實際造成危害性的大小，縮小了不能犯的范圍，但是卻擴(kuò)大了未遂犯的處罰范圍。抽象危險說帶有主觀歸罪的嫌疑，支持者甚少。

4.3具體危險說

4.3.1概述

具體的危險說主張，判斷有無實現(xiàn)犯罪的危險應(yīng)當(dāng)以行為當(dāng)時進(jìn)行判斷，判斷基礎(chǔ)是行為人所特別認(rèn)識到的事實以及一般人能夠認(rèn)識到的事實，如果存在具體的危險，那么，則認(rèn)定為未遂犯；如果不存在具體的危險，那么，則認(rèn)定為不能犯。[8]

4.3.2評析

具體危險說是目前日本刑法學(xué)理論上的普遍觀點，雖然也有部分學(xué)者提出批評，但是，具體危險說秉持的是一種客觀主義立場。這與我國刑法學(xué)理論與司法實務(wù)的方向是一致的，我國刑法學(xué)歷來主張主客觀相一致的原則，反對懲罰思想犯，具體危險說的客觀主義立場，符合我國主張的保障人權(quán)理念，有利于刑法罪刑法定原則的嚴(yán)格貫徹。

4.4客觀危險說

4.4.1概述

客觀危險說，又稱絕對不能、相對不能說，該說主張時間判斷基點應(yīng)當(dāng)是事后，判斷事實是事后查明的所有客觀事實，判斷根據(jù)是科學(xué)的因果法則，如果不可能實現(xiàn)犯罪人意欲侵害的結(jié)果時，就不認(rèn)為具有危險，稱為絕對不能，即不能犯；如果可能實現(xiàn)犯罪人意欲侵害的結(jié)果，但因為某些特殊的原因而未能發(fā)生危害后果時，認(rèn)為行為具有危險性，也就是相對不能，認(rèn)定為未遂犯。

4.4.2評析

客觀危險說遭到許多學(xué)者的批評，首先，絕對不能和相對不能的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，實際中無明顯差異的表現(xiàn)。[9]如果對實踐情況進(jìn)行考察，就會發(fā)現(xiàn)在許多場合下相對不能與絕對不能的認(rèn)定存在相互交叉重合之處，二者沒有絕對不同之處。因此說，這種相對、絕對的標(biāo)準(zhǔn)是不確定的。[10]其次，客觀危險說一概站在結(jié)果的立場上進(jìn)行判斷，完全忽視行為人主觀方面的考量，這與我國刑法主客觀相結(jié)合的要求不相吻合。

5. 我國對不能犯的可取態(tài)度

5.1.未遂犯與不能犯的基本認(rèn)定

犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實行犯罪行為，但由于意志以外的原因而未達(dá)到既遂的停止形態(tài)。犯罪未遂可以分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂，但是完全沒有必要、也不應(yīng)該存在能犯未遂與不能犯未遂的區(qū)分。由于意志以外的原因而未達(dá)到既遂情況的都是犯罪未遂，如果由于事實認(rèn)識錯誤而導(dǎo)致根本不能實現(xiàn)既遂情況的，則不屬于未遂犯，而屬于不能犯。

不能犯，應(yīng)當(dāng)以行為當(dāng)時為判斷基準(zhǔn)，判斷資料為一般人認(rèn)識到的事實和行為人特別認(rèn)識到的事實，站在社會一般人的立場上判斷，是否存在造成危害結(jié)果的現(xiàn)實危險性。如果按照上述判斷，能夠認(rèn)定存在造成危害結(jié)果的現(xiàn)實危險性時，就應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為是未遂犯，應(yīng)予處罰；反之，則是不能犯，不予處罰。

不能犯不是未遂犯的一種類型，相反，二者是相互排斥的關(guān)系，認(rèn)定是未遂犯就不能再認(rèn)定為不能犯，認(rèn)定為不能犯就不能再認(rèn)定為未遂犯。

區(qū)分不能犯與未遂犯，即危險性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為具體危險說的主張是合理的。應(yīng)當(dāng)說，具體危險說貫徹了我國刑法主張的主客觀相一致的原則，做到了罪責(zé)刑相適應(yīng)，是不能犯與未遂犯危險判斷標(biāo)準(zhǔn)的合理主張。

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（作者單位： 華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200333）endprint