李正敏

摘要：經濟發(fā)展與環(huán)境保護之間的平衡點是困擾各界的難題。以霧霾威脅為主的大氣污染現象對人類社會和自然環(huán)境產生雙重負面影響。新修《大氣污染防治法》確立了“社會參與，多元共治”的治理機制，建立了以“大氣質量優(yōu)先”為核心的四項基本原則。但在信息公開、責任追究制度、許可證的發(fā)放、污染防治調控手段以及聯(lián)合防控、環(huán)污險實施等方面仍存在一定缺失，亟待提出相應對策。

關鍵詞：大氣質量；聯(lián)防聯(lián)控；環(huán)污險；排污許可證

律法是人類理性不斷自我批判的結果，也是法律人信仰和思維的起點。法律規(guī)范往往隨著社會變化而完成從量變到質變的提升。中國“為防治大氣污染，保障公眾健康，促進生態(tài)可持續(xù)發(fā)展”，實行了“史上最嚴”的《大氣污染防治法》。要求從源頭提高市場準入門檻，強調污染排放物與總量控制相互配合，加大排污許可證的管理，細化各級政府在監(jiān)管中的職責和地位，推進本區(qū)域綠色經濟增長。在實際實施中取得良好效果的同時，亦存在一些不足之處。

一、《大氣污染防治法》的不足之處

（一）證據難題

裁決是現行司法實踐中解決糾紛的主要方式，卻面臨嚴重的證據難題。

1. 取證難題

2015年10月，海口西海岸的化工廠，在被三次叫停后仍屢教不改，趁著夜間暮色，在夜晚開工，排放滾滾黑煙。像這樣的工廠不勝枚舉且往往設在郊區(qū)隱蔽地方，在常規(guī)檢查時很難被發(fā)現。大氣污染伴隨著空氣的流動性很快傳播，難以在第一時間發(fā)現污染行為或污染源。案件主要依靠群眾舉報，在發(fā)現時往往已經造成嚴重的污染結果。采取的主要取證方式是取樣，卻面臨著地理位置偏遠的現狀，加劇取證難度。此外，大氣污染具有極強的專業(yè)技術性，一般的社會主體難以對證據進行保護，且多數排污嚴重的企業(yè)是當地的龍頭產業(yè)，受地方行政干擾，往往難以實施證據保全。何況排污企業(yè)有時寧可毀滅污染源設備并對員工以失去工作等條件威脅其不準作證。

2. 舉證難題

大氣污染案件的舉證規(guī)則應當遵從環(huán)保糾紛的一般舉證原理。由污染者對不存在過錯和侵權行為與危害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。在司法實踐中，環(huán)境訴訟案件的復雜性往往打破無過錯責任原則的理想預期。雖然不要求以當事人主觀過錯為必備條件，但更多的情況下，一旦排污方將污染設備毀滅或是隱藏排污終端，不證明當事人主觀過錯的理想設計也就沒有太大的現實意義。

（二）聯(lián)防聯(lián)控難題

聯(lián)防聯(lián)控是有效的大氣污染防治之路，“在重點區(qū)域內，省級人民政府可以組織有關部門開展聯(lián)合、跨區(qū)域、交叉執(zhí)法”。大氣污染具有高度的流動性，單靠各地政府各自為營難以實現有效治理，但聯(lián)防聯(lián)控在實踐中面臨眾多復雜因素。

1. 缺乏完善的體制支撐

中國對聯(lián)合防治的立法尚處在初探階段。以長三角為例，雖然聯(lián)合防治對近年來大范圍的重污染天氣起到重要作用，但最明顯的問題就是沒有完善的體制支撐。國際上現行的管理模式主要有垂直模式和平行模式。從現行法律規(guī)范來看，中國目前沒有特定的治理模式。長三角的治理既不同于京津唐的“國務院管理之治”，也不同于珠三角的“一省之治”，選擇合適的管理模式尤為重要。眾所周知，長三角的大氣污染具有周期性，受污染省份在一定時期內較為突出。協(xié)商會議制度下的輪值省模式更為適宜。即在一定周期內大氣污染影響最厲害的主體可以成為本區(qū)域聯(lián)防聯(lián)治權力運行的主導者和污染議題提出者，負責引導議題方案的解決。此外，現行法中對聯(lián)防聯(lián)控的規(guī)定僅適用于重點區(qū)域，導致非重污染地區(qū)無從選擇聯(lián)合治理模式。

2. 未能協(xié)調地區(qū)差異

中國經濟發(fā)展的不平衡性很突出，聯(lián)防聯(lián)控在實踐中遇到利益沖突時，預期效果大打折扣。各地方政府就相關內容自由協(xié)商達成一致時，對于各自責任僅有原則性的共同但有區(qū)別的責任規(guī)范。追求利益最大化的參與方往往利用行政壟斷、地方保護等方式對本地區(qū)和外來單位設置不同標準，耽誤了最佳的污染治理時機。

（三）不健全的排污許可證制度

許可證的發(fā)放僅用兜底條款規(guī)定“其他依法應實行許可證管理的單位”，沒有列舉需要排污許可證的區(qū)域和行業(yè)。有必要細化排污許可證監(jiān)管對象，改變同一區(qū)域排污許可證的發(fā)放基本都在一地、不區(qū)分污染物種類而進行的狀況。此外，人民政府是排污許可證頒發(fā)主體，但對環(huán)境質量進行監(jiān)測的卻是環(huán)保部門。監(jiān)審能發(fā)放分離在一定程度上造成地方行政職過大。排污許可證的審批具有較強專業(yè)技術性，需要由環(huán)保部門從專業(yè)角度、因地制宜地運用多種方法進行科學評估。

（四）不完善的公眾參與制度

現行法中在信息公開、制定相應標準、保障公民的知情權等層面均提到公民參與。但當前公眾的參與熱情主要集中在信息獲取上，缺少對于末端治理中的舉報和揭發(fā)等權利行使的熱情。理性“經濟人”采取某種行為的內在邏輯是利益驅動。在末端治理中，需要采取利益刺激的方式“倡導公眾廣泛參與，建立強有力的研究團隊”。此外，行政主體在信息公開方面占據絕對的主導地位，過大的自由裁量權使得公民所需要獲知的信息與實際公開信息之間存在差異，且缺乏對政府的明確追責機制，亟待調整。

二、借鑒國外先進經驗

（一）美國《清潔空氣法》

作為許多國家模仿藍本的《清潔空氣法》的成功之處在于細化規(guī)定。首先，在聯(lián)防聯(lián)控方面，美國采取行政協(xié)議與州際協(xié)定相結合的方式，規(guī)定國會享有對州際協(xié)定的最終裁決權，而行政協(xié)議僅需首長通過即可。在總量配置方面，采取跨州配額方案，即相鄰的或有相關關系的州共同享有一個總量，實現責任共同負擔。在許可證發(fā)放方面，規(guī)定了“屬地主義原則”。即只要在本國國土內，都有權申請排污許可證。在移動源污染方面，將非陸上交通使用發(fā)動機的相關條款收入管理體系當中，包括了起重器、收割機、挖土機等等，且詳細規(guī)定完整程序和各方權利義務。

（二）歐盟的大氣污染防治法律體系

歐盟的大氣污染防治法律體系由空氣質量法、大氣污染物質排放治理法以及與交通有關的空氣污染治理法等組合而成，卻規(guī)定由各成員國細化懲治措施。最大的成就體現在采用協(xié)同控制和持續(xù)削減的原則治理細顆粒物；確立了四項基本原則解決許可證審批問題（尤其是審批結果向公眾公開，保障了知情權）。此外，歐盟有兩千多個站點能實時上傳監(jiān)測數據，采用氣象預報和基于污染物的計算機處理向公眾發(fā)放污染情況并輔以交通、生活等短期計劃。endprint

（三）德國的《環(huán)境責任保險一般條款》

德國已經形成以《環(huán)境損害保險》、《環(huán)境責任保險》、《環(huán)境責任基礎保險》為核心的環(huán)境責任保險體系。保險標的以環(huán)境損害為基礎，不包括環(huán)境媒介自身（水、土地和空氣）的損害和純粹公法請求權。有利于保險人在面臨緊迫的、突如其來的危機時能夠更好地行使合同審查權或合同解除權來保障自己的權益。

三、相關建議措施

（一）完善許可證審批制度

主要包括審批主體應當向專業(yè)化主體的轉變，逐漸過渡到環(huán)境監(jiān)測機構，并從以區(qū)域劃分為主到區(qū)域加污染排放量雙標準為主；實現審批主體的梯度性，在一定區(qū)域內實施分層，要求不同程度的污染企業(yè)向不同的地方提出許可證申請；審批內容上，應該細化審批對象，分別列舉不同的對象或者采用負面清單的方式將不需要或不能申請許可證的對象列舉出來；在審批程序上，應該更加完善和透明。

（二）加快技術取證的運用

大氣污染的區(qū)域不特定導致多樣性的新型污染源取證困難。從申請主體到執(zhí)行主體，都必須具有法律授權而不是基于委托，且應當保護行政相對人的隱私；嚴格規(guī)定可以采用的技術手段。在實在沒有辦法調取證據的情況下，可借鑒大氣污染預報。

（三）促進大氣環(huán)污險的發(fā)展

保險是轉移和分擔風險的有效方式。大氣污染具有漸進性且受眾面廣，危害大而持久，有時僅憑企業(yè)一己之力難以彌補危害。然而，目前中國沒有專門的大氣污染責任保險規(guī)定。目前中國的環(huán)境污染責任保險已經實踐了八年，雖然有部分省份出臺了關于強制環(huán)境污染責任保險的相關規(guī)定，但迄今尚未清晰界定很多概念，導致實務中“無法可依”。打破僵局最有效的方式就是對高危排污企業(yè)強制實施環(huán)境污染責任保險。在立法工作中明確強制保險的內容和對象，強化評估鑒定理賠機構的技術規(guī)范。

（四）協(xié)調應對氣候變化與大氣污染防治

當前全球氣候變化問題是國際社會關注的焦點。溫室氣體排放和大氣污染物排放的關系非常密切，許多物質既是大氣污染物又是溫室氣體，如臭氧和黑炭；許多污染源既排放大氣污染物又排放溫室氣體，如燃煤鍋爐、工業(yè)爐窯等。目前相關法律法規(guī)大多止步于治理大氣污染，而沒有將大氣污染和氣候變化銜接起來。事實上，在防止污染的過程中重視二氧化碳、氟氯化合物等溫室氣體的排放，才能推動后現代的綠色經濟增長。

（五）相關配套措施

當務之急不僅在于嚴格執(zhí)行信息公開、公眾參與、總量控制，還在于積極完善相關領域的配套措施。政府要加強對公眾的宣傳教育，讓大家牢固樹立保護大氣環(huán)境的思想；對繳納污染責任保險積極性不高的企業(yè)，做好疏通工作；提升技術支持比重，發(fā)展排污和監(jiān)測設備等。

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本文系中國法學會2016年部級法學研究重點委托課題“大氣污染防治法律制度研究”[項目編號：CLS（2016）ZAWT26]階段性研究成果。

（作者單位：南京信息工程大學氣候變化與公共政策研究院、南京信息工程大學公共管理學院法律系）endprint