魯 楠

科技革命，特別是網絡、生物技術和人工智能的飛速發(fā)展，正在給人類生活帶來劇烈影響，這種影響迅速波及維系現(xiàn)代社會秩序的核心部分——法?？萍几锩欠駥⒅厮芊ㄖ贫?？法律職業(yè)是否將被取代？法治是否將會消亡，代之以代碼之治？這些問題刺激著法學家們的思考，為法學帶來了諸多新課題。

一、科技革命與法律發(fā)展的兩種流行研究定式

到目前為止，國內法學界對科技革命發(fā)展動向的整體反應頗為積極。多所大學紛紛組建研究機構展開跟蹤研究。但若透過“繁榮”景象認真觀察，不難發(fā)現(xiàn)法學界對該領域的研究尚處于起步階段。多數“研究”受制于固有的研究定式，有些處于“前范式”，甚至是前理論的狀態(tài)。概言之，國內目前較為流行的，有兩種研究定式，值得我們關注和討論。

（一）工具主義式

第一種研究定式是工具主義的。所謂工具主義，是指將各種科技成果視為解決人類問題，增強人類能力的工具。這一立場在科技界支持者甚眾。故對于科技革命帶來法律變革的認識，應主要著眼于應用層面——考察新的科技成果在哪些方面，在何種程度上推進了法律事業(yè)。例如，通過大數據的分析，增強法院系統(tǒng)處理案件的能力；提高政府科學治理的水平；為企業(yè)更好地創(chuàng)造滿足客戶需要的產品提供豐富信息和有效指引，等等。這些當然是科技革命帶來諸多成果的一部分，但絕非全部，甚至并非最主要的部分。在筆者看來，最主要的部分在于，透過生產工具的變革所引發(fā)的對于生產關系，乃至整個生活關系，特別是背后思想意識的變化。工具主義的研究定式帶來實用主義的法律觀，特別為官僚系統(tǒng)所青睞。他們包括政府（包括法院）中的政策制定者，以及為這些人員提供服務的智庫研究人員。對官僚系統(tǒng)而言，法的主要功能在于，確保官僚系統(tǒng)及其治理規(guī)則的確定和有效。而他們對于科技成果的主要認識也以此為切入點。隨著國家制定相關發(fā)展戰(zhàn)略，勢必讓官僚系統(tǒng)謀求在對上級政策的呼應中取得有利地位。這帶來政、學兩界之間的“甜蜜共舞”。工具主義研究定式在實踐中的顯例是法院系統(tǒng)的“智慧法院”計劃和某些政府所推出的“智慧城市”方案。在筆者看來，這是科技“新瓶”包裝下的“舊酒”——其基本原理與英國普通法所發(fā)展出的法律報告的差別并不大。而迄今為止，我國法院系統(tǒng)尚未能做到將全部案件判決在網絡公開，地方政府治理的便捷和親民尚無法達到，一些司法改革的深層次問題，以及行政權力的法治化問題仍然阻礙著政府功能的發(fā)揮。這些問題與所謂大數據、云計算并沒有直接關系。這不禁令人懷疑，所謂“智慧法院”“智慧城市”，是否是一種虛假的繁榮。

（二）供求主義式

第二種研究定式主要來自于市場中科技企業(yè)的推動，是供求主義式的。這種供求主義是指，人類社會的發(fā)展必然伴隨需求的不斷擴大，以及對于這種需求的不斷滿足。而在這一事業(yè)中，主要供給來自于市場。市場積極將科技革命的成果引入并轉化為產品，服務大眾，創(chuàng)造財富、就業(yè)乃至新的生活方式。一切法律應當為這種新型需求的創(chuàng)造開路，為其保駕護航。而毫無疑問，當前各種法律安排對于新興市場領域發(fā)展需要的滿足嚴重不足，立法與司法機構的反應比較遲鈍，甚至利益集團內部關系的盤根錯節(jié)，構成了科技革命的重大障礙。例如，互聯(lián)網金融的發(fā)展在相當長的一段時間里游走于合法與非法的邊緣，給傳統(tǒng)金融行業(yè)帶來巨大沖擊，后者則往往以固有的法為武器，捍衛(wèi)既得利益，形成圍繞實踐與法律的拉鋸戰(zhàn)。類似情況也同樣在網約車、網絡平臺監(jiān)管、虛擬貨幣等領域展開。這種拉鋸戰(zhàn)在話語層面升級成自由與安全兩種法律價值之間的斗爭。這種接近白熱化的斗爭，在國內外都已經出現(xiàn)。恰如胡凌在對人工智能的評價中所說：“人工智能是資本主義和消費主義發(fā)展到更高階段的產物?！?胡凌：《人工智能的法律想象》，載《文化縱橫》2017年第2期。而資本之間的競爭，以及利用消費主義的引力所進行的商業(yè)操作無處不在。在這一過程中，科技商業(yè)公司往往采取相類似的策略，以謀求改變法律現(xiàn)狀。

第一種策略是夸大科技進步速率，造成政府和社會緊迫感，從而為激進的立法改革營造氛圍。不可否認，近年來科技進步的速度的確很快，在一些領域，如通訊技術、生物醫(yī)學、人工智能、區(qū)塊鏈和虛擬貨幣等，進展可謂一日千里。但必須看到，在這些領域，還面臨一些關鍵性難題，短期之內尚無法達到完備和成熟的地步。例如，在生物醫(yī)學領域，戰(zhàn)勝某些頑疾，乃至讓人獲得永生的醫(yī)學技術，也遠未出現(xiàn)。虛擬貨幣及其底層技術——區(qū)塊鏈暗藏著巨大的解放潛能，但同時具有極強的不確定性。無人駕駛汽車能否真正上路，特別是適應發(fā)展中國家極端復雜的路況，還是有待解決的問題。但有趣的現(xiàn)象是，目前科技公司透過公共領域傳遞的信息卻是這些成果即將或者已經實現(xiàn)！這種現(xiàn)象的背后無疑有某種策略選擇的成分。而這種策略性的選擇，很容易在一段時間內造成相關問題在學術界——特別是對科技發(fā)展的技術內核并不熟悉的法學界——的虛假繁榮。這種現(xiàn)象已經引起部分有識之士的反思，他們認為應當冷靜觀察和密切跟蹤科技發(fā)展的動向，與科學家展開切實有效的對話，甚至對眼下過熱的議題化現(xiàn)象應進行適當的冷處理。

第二種策略是科技企業(yè)積極向科研機構投資，建立產學研合作的機制，以換取科研機構對其政策訴求的背書。從科學社會學角度來看，科研絕非無關金錢和權力的圣地，它的運轉同樣有賴于資源供給和權力運作。沒有充足資源，一些研究領域及其科研人員很難生存和發(fā)展。由于科技企業(yè)的利益訴求必須包裝為具有公共性的主張，方能為立法和公共政策所采納，故而它們需要掌握公共性這一符號資源的科研機構提供幫助，這為二者的合作提供了基礎。但應當重視的是，這種合作也可能帶來相當的負面效應?？蒲袡C構在將企業(yè)利益轉換為公共政策的過程中，實際上并未認真考慮企業(yè)訴求與公共利益之間的不協(xié)調之處。我們以虛擬技術的發(fā)展為例。這些年來，網絡虛擬技術令人矚目，網絡游戲已經成為利潤巨大的產業(yè)，甚至成為部分科技公司盈利的主要來源。而隨著網絡游戲的發(fā)展，各種公共問題開始陸續(xù)浮現(xiàn)：如何識別和限制未成年用戶，避免其長時間沉迷于虛擬世界？客戶在虛擬世界當中應當具有怎樣的身份和權利？虛擬財產和虛擬交易如何在法律上加以定位？網絡世界中的互動所具有的巨大吸引力，正在以某種途徑和方式改變著人類溝通的模式，法律將如何處理真實世界的互動和虛擬世界溝通之間的關聯(lián)？顯然，這不僅關乎商業(yè)利益，更關乎公共利益，而且企業(yè)的立場和公共利益的要求之間可能出現(xiàn)一定的沖突。例如，企業(yè)傾向于減輕自己在商業(yè)運營中承擔的責任，而將外部性問題交由公眾和政府承擔。在這種情況下，研究機構如何能夠調整自身的立場，使其學術研究與企業(yè)的訴求保持一定的距離，使二者之間良性互動，是值得思考和討論的問題。

第三種策略則是一種全球化策略?？萍几锩鼮榭萍计髽I(yè)的擴張?zhí)峁┝藦姶笾Γ@使它們在全球化時代取代傳統(tǒng)的跨國公司（第一代跨國公司是貿易型跨國公司，第二代跨國公司則主要是工業(yè)生產型跨國公司），成為引領經濟全球化的弄潮兒。相對于這些有能力突破民族國家藩籬，使資本全球游走的科技跨國公司，民族國家的法律體系面臨著既要對其加以監(jiān)管，又需要吸引其投資，招徠其落戶的復雜境況。這造成了民族國家法律體系間的競爭，而居中裁斷者是科技跨國公司。但必須指出的是，科技跨國公司與民族國家之間的關系在很大程度上取決于雙方各自的實力，以及是否能夠尋找到彼此的利益結合點。如果民族國家的體量和實力較強，同樣可能迫使科技跨國公司就范。過去中國政府與谷歌公司之間出現(xiàn)的一連串角力便是一個突出的例子。在這種情況下，跨國科技企業(yè)所采取的策略是，不斷向所在國家提供域外其他國家所商討和制定的、符合企業(yè)自身利益的法律改革信息；聘請海外法律發(fā)展問題專家；組織域外游說集團，跟蹤所在國家立法改革的動向；從跨國公共領域中獲取支持，造成某種壓力，從而推動符合自身利益的法律出臺。在這一過程中，律師事務所也扮演著微妙的角色，在為科技企業(yè)的客戶進行法律專業(yè)服務的同時，他們也在有意識參與塑造科技企業(yè)所需要的法律生態(tài)，并為自身的發(fā)展壯大攫取資源。這種跨越國境的法律合作，正在重新塑造世界的法律地圖，德國法社會學家托依布納（Gunther Teubner）所描繪的“新商人法”正在出現(xiàn)其3.0版本，美國法學家雷登伯格（Joel R. Reidenberg）稱其為“信息法”（Lex Informatica）。2Joel Reidenberg, "Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules through Technology" , Texas Law Review,Vol.76, 1998, p.553 ff.應當說，與傳統(tǒng)跨國公司相比，科技跨國公司對民族國家法律及政策的調整反映更加敏銳，對于參與和影響各個國家的法律改革計劃，特別是與其利益密切相關的知識產權法的修改，抱有更加積極的態(tài)度。

通過這三種策略，科技企業(yè)及為之服務的律師事務所編制了另外一套科技革命與法律發(fā)展的動人故事，這個故事的核心關鍵詞是“自由、進步與繁榮”，而官僚系統(tǒng)所編制故事的關鍵詞卻是“安全、穩(wěn)定與治理”。在這兩個故事的背后，我們可以發(fā)現(xiàn)政治系統(tǒng)和經濟系統(tǒng)分別對于法律的“征用”和對于法律人的“征召”。而在當下法學界的討論中，我們發(fā)現(xiàn)自己不是為企業(yè)的故事所打動，便是為官僚系統(tǒng)的故事所懾服，能夠擺脫的人，其實并不多。

二、第三種研究定式：歷史社會學的透視

第三種研究定式在我國法學界也已經出現(xiàn)，雖然并不流行，卻極具發(fā)展?jié)摿?，筆者稱其為歷史社會學式的。這是目前國內極少數能夠跳出技術應用層面，訴諸歷史長時段考察，分析和評估科技革命所產生的社會和法律效應的一種研究進路。這種研究進路在科技界和互聯(lián)網研究領域也不乏支持者，他們大多擺脫了狹隘的工具主義科技觀，3例如王飛躍：《從社會計算到社會制造:一場即將來臨的產業(yè)革命》，載《中國科學院院刊》2012年第6期；王飛躍：《人工智能：第三軸心時代的來臨》，載《文化縱橫》2017年第12期；胡泳、王俊秀、段永朝等：《后工業(yè)時代：意義互聯(lián)網的興起》，載《文化縱橫》2013年第6期等。為我們把握科技發(fā)展的大勢提供了富有啟發(fā)意義的信息。

在法學界，比較有代表性者，如余盛峰。他在《全球信息化秩序下的法律革命》一書中指出，“如果說傳統(tǒng)工業(yè)時代的法律媒介是主體性與敘事性的，信息時代的法律媒介則是訊息性與溝通性的，它以去疆域化的方式重新再疆域化”，4余盛峰：《全球信息化秩序下的法律革命》，載高鴻鈞等編：《法律全球化：中國與世界》，清華大學出版社2014年版，第211頁。從而將法律發(fā)展變革的諸多跡象置入歷史時空，從工業(yè)革命與社會變遷的角度俯視法律，這一洞見富有啟發(fā)性。這種研究定式與前兩種研究定式的不同在于，通過回歸歷史，使觀察者擺脫了當下紛亂局勢中的利益糾葛，借助時間造成了某種距離感，從而能夠更清醒地評斷當下所發(fā)生的事件；同時又通過對社會理論的宏觀考察，得以擺脫法學研究傾向糾纏法律細節(jié)，以致見木不見林的弊端。

另一篇頗引人注意的文章是互聯(lián)網學者胡泳的《舊制度與數字大革命》。他通過托克維爾（Tocqueville）（盡管這是由于當時國家領導人推薦托克維爾的著作而起意的發(fā)揮），透視了在互聯(lián)網時代，新舊制度的交替所引發(fā)的諸多未來想象，并指出，問題的解決應著眼于平衡自由與控制的關系，建立數字信任，填平數字鴻溝與提高網絡素養(yǎng)。5胡泳：《舊制度與數字大革命》，載《新聞戰(zhàn)線》2016年第1期。鑒于當前“數字大革命”中的其他部分都不同程度依賴互聯(lián)網的發(fā)展，這些建議對整個科技革命的研究都具有參考意義。但他并未擴展其研究中最富有理論潛力的部分，即富含在托克維爾論述中對政治、法律與社會演化關系的洞見。在托克維爾看來，恰恰是政治、法律發(fā)展與社會演化形式與速率之間出現(xiàn)的鴻溝，造成了大革命。這種洞見放在今天仍不無價值。英國法學家梅因（Maine）曾經說：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來?！?［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第17頁。而在梅因看來，法律自身技術和手段的演化，能夠使自身跟上社會演化的速率，使缺口保持在相對合理的水平上。這種法律技術包括擬制、衡平與立法。那么，是否科技革命所帶來的新一輪變革，同樣可以訴諸相類似的法律技術和方法的變化，不必動搖法律大廈的根基，從而實現(xiàn)法律與社會需要相得益彰？

對于這個問題，學術界分成了兩派。余盛峰認為，必須深刻意識到科技革命所引發(fā)的法律變革具有根本性，而鄭戈則似乎站在梅因一邊，認為法律天然的保守特性，使它不可能斷然飛躍，而是動用既有的技術和方法去縫合自身與社會變革之間的裂痕。7鄭戈：《人工智能與法律的未來》，載《探索與爭鳴》2017年第10期。胡凌的看法介于二者之間，在網絡社會治理的研究中，他沿著美國法學家萊斯格（Lawrence Lessig）所提出的代碼規(guī)制的觀點8［美］萊斯格：《代碼2.0：網絡空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2009年版，第136頁。向后觀察，認為萊斯格所描述的那種代碼規(guī)制早已升級換代，目前的社會規(guī)制借助“賬戶—數據—評分”機制實現(xiàn)了更綿密的治理，它深刻影響了傳統(tǒng)代碼理論的諸多控制要素：法律、社會規(guī)范、市場和架構，由于信息技術低成本的廣泛使用，四要素將變得更加理性化甚至過度理性化，在一個微觀層面上趨同，以類似的機制影響人的行為，邊界也變得更加模糊不清。9胡凌：《超越代碼：從賽博空間到物理世界的控制/生產機制》，載《華東政法大學學報》2018年第1期。但這種治理術的融合與升級換代，似乎相對萊斯格的代碼之治的版本而言，是一種程度的加深和范圍的擴展，是量的提升而非質的改變，這種改變似乎并不足以對法范式產生沖擊。胡凌眼中的治理似乎包含兩個層面，一個是代碼對于網絡的治理，一個是國家法對于代碼的監(jiān)管。這種策略恰恰是哈貝馬斯（Habermas）所構想的，即可以民主化的政治去監(jiān)管不可能民主化的市場——正所謂“螳螂捕蟬，黃雀在后”。但國家法在將代碼置于監(jiān)管的視野同時，自身又變成了分析的盲點，以至于我們對國家法自身的變化視而不見。于是，深藏在法律發(fā)展與社會演化這一歷史社會學經典問題背后的那些哲學命題再次出現(xiàn)，歷史社會學的研究定式觸碰到了它的極限。

三、再訪法哲學：五個核心命題

三種研究定式的缺陷和極限，往往是法哲學討論的起點。但在法學界的相關討論中，我們發(fā)現(xiàn)法哲學家?guī)缀跞毕?。這一現(xiàn)象之所以出現(xiàn)，或許不能簡單用思想保守來解釋，還有著虛假繁榮現(xiàn)象的冷峻思考。阻止法哲學家關注科技革命的另一個深層原因還在于，很多現(xiàn)象并未被提煉到足夠抽象的程度，從而具有法哲學意義，以至于無法在這個維度展開。在這里，筆者試提出五個核心命題，以展開討論。

（一）法是什么

法是什么？在科技革命帶來法律變革的諸多討論中，有觀點認為，科技革命將會把人類帶入一個無法的社會，取而代之的將是代碼或算法的統(tǒng)治。我們姑且將其稱為法律消亡論。這與馬克思當年的構想暗合，即在遙遠的將來，國家的消亡勢必也帶來法的消亡。但差別在于，馬克思的法律消亡論以一切類型統(tǒng)治的終結為條件。而科技革命所帶來的法律消亡，卻可能是新型的統(tǒng)治取代舊的統(tǒng)治。萊斯格認為，在人類歷史上，曾經出現(xiàn)四種規(guī)制社會互動的模式，分別是準則、市場、法律和代碼（或架構）。在傳統(tǒng)社會，是具有共識性的準則/規(guī)范——如道德和宗教信仰，完成群體整合的任務。隨著國家出現(xiàn)，越來越訴諸政治權力進行社會管理，政治成為掌管全社會的中樞；到了現(xiàn)代社會，市場借助貨幣的媒介參與完成規(guī)制全社會的任務，明顯地從道德、宗教信仰，甚至政治權力的遮蔽下分出，這種無形之手顯得比有形之手更加有力，但仍然依賴法律提供穩(wěn)定期待的機制。然而，隨著科技革命的到來，我們越來越發(fā)現(xiàn)，代碼正在逐步統(tǒng)合以上提及的各種規(guī)制手段，甚至取代其中的一些手段。但萊斯格所講的是規(guī)制形式與手段的問題，并未觸及對法本身的認識。

法是什么？萊斯格認為，在網絡空間，“代碼就是法律”，10［美］萊斯格：《代碼2.0：網絡空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2009年版，第6頁?！按a就是法律”的表述最初來自于喬爾·瑞登伯格（Joel Reidenberg），參見Joel Reidenberg, “Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules through Technology”, Texas Law Review, Vol.76, 1998, p.553。但他僅僅清晰定義了代碼，而沒有清晰定義法。作為一種規(guī)制手段，法似乎是與代碼截然不同的事物。按照實證主義的觀點，法是由政治主權者所制定、頒布或者認可的規(guī)則，而代碼則編制成網絡空間的架構，11關于架構問題，參見William J. Mitchell, City of Bits: Space, Place and the Infobahn, Cambridge, The MIT Press,1996.它并非由政治主權者所創(chuàng)制或認可，也并不具備規(guī)則所具有的內容和結構。但在萊斯格的敘述中，法雖然不同于代碼，但與代碼具有某種關聯(lián)性，或者說，法律沾染著代碼的某些特質。例如，從功能角度來看，二者都是完成社會規(guī)制的手段或機制，二者都存在認知層面，是借助自成一體的語言標準建立的系統(tǒng)，盡管二者的語言并不一致，但運作機理并無根本差異。按照德國社會學家盧曼（Luhmann）的觀點來看，法是一種以合法/非法為二值代碼形成的自創(chuàng)生系統(tǒng)，其功能在于穩(wěn)定人們的規(guī)范期待。12［德］尼可拉斯·魯曼：《社會中的法》，李君韜譯，臺灣五南出版社2009年版，第3章。那么，我們是否可以講，質言之，法律本身就是代碼，具有代碼的特性？而作為代碼的法與網絡空間中的代碼的差異僅僅在于形式？這一立場便脫離了經典的自然法學、法律實證主義，甚至與傳統(tǒng)社會法學也拉開了距離。自然法學將法視為依托于準則的規(guī)則體系，這種規(guī)則的正當性來自外在于法律的準則判定，但在科技革命沖擊之下，準則/規(guī)范已經無法作為共享意義資源隨意調用；法律實證主義雖然描述了一種高度自主的規(guī)則體系，但這種法又變相與民族國家政治相綁定?；ヂ?lián)網的發(fā)展已經制造出了一種跨越民族國家的世界社會，這種世界社會伴隨虛擬技術的成熟，將更突出地體現(xiàn)出“無疆有界”的特質：它無視地理的和政治的疆域，而根據代碼所構造的基礎架構自我設定其邊界。在這一世界社會的互動中，法觀念和法形式會被重塑，新的法范式將被提出。與自然法學和法律實證主義不同，自孟德斯鳩（Montesquieu）以來，社會法學便將對法的定義置于社會之中，試圖從法與社會關系的角度界定法。但在信息時代，我們也發(fā)現(xiàn)，無論是從行動角度，還是從社會組織角度，都不足以描繪法的復雜性。在網絡空間，表達與行動的界限進一步模糊，行動更多從屬于信息溝通，是溝通的附屬效果；而隨著網絡激起越來越復雜的溝通，組織也日益失去了它固有的穩(wěn)定性，從組織（包括國家）的角度去界定法，已經顯得不夠充分。在這種情況下，傳統(tǒng)法哲學的三種經典范式不約而同地遭遇重大危機。在筆者看來，面向科技革命所展開的新型社會關系要求對法的界定實現(xiàn)三個認知轉變，即從行為中心論向溝通中心論轉變，從國家中心論向社會中心論轉變，從規(guī)則中心論向代碼中心論轉變。當新的法范疇得到界定，似乎問題并非在于“法”的消亡，而是法的范式移轉。

（二）法的意義與功能

在傳統(tǒng)法哲學中，法的意義與功能分屬兩塊。前者屬于法的價值論，后者則屬于法的功能論。但傳統(tǒng)法哲學的兩塊之間存在微妙張力。簡言之，這兩個部分是從截然不同的思維模式來考察法。前者認為，法是社會群體意義系統(tǒng)的組成部分，法分享著社會成員關于是非對錯的基本判斷。后者主張，法發(fā)揮著某種與意義并無關聯(lián)的社會功能。在古代社會，人們對法的功能認識往往處于意義的遮蔽之下，認為法是社會共享意義資源的體現(xiàn)。這種意義包括共同的宗教信仰、道德準則，甚至共同的宇宙觀和人生觀。這種意義賦予法以正當性，但同時也壓抑著法的功能發(fā)揮。進入現(xiàn)代社會，人們對法的功能認識正在逐步壓倒對法的意義認識，認為意義附屬于功能，甚至是與功能截然對立的事物。例如，宗教和道德是社會的意義資源，但從功能視角來看，它們是社會秩序的穩(wěn)定機制。而隨著社會生活發(fā)生變化，宗教和道德就需要調整、修改甚至廢黜，為功能的發(fā)揮開道。當韋伯（Weber）談論理性化問題時，其實質是功能戰(zhàn)勝意義的歷史過程，形式合理性的法本身其實并不承載任何意義。在科技革命的大潮沖擊下，我們再次看到這一歷史過程的深化。當對生命性質的破解沿著基因信息論的方向邁進時，當生物體被理解為自創(chuàng)生的生命系統(tǒng)時，當人可以被理解為諸多系統(tǒng)的密集疊加和信息溝通的結點時，當人工智能的發(fā)展昭示著其實并沒有人的所謂“本質”——使用語言、制造工具、擁有自主意志，甚至可能擁有情感，也許都不足以區(qū)分人與智能化的機器人時，其實我們已經看到功能完全徹底取代意義的前景。

試管嬰兒技術和性愛機器人的出現(xiàn)，為我們討論眼下的問題提供了一個范例。自古以來，家庭是人類社會意義生產的核心機制之一，而家庭建立在男女兩性關系的穩(wěn)定維持基礎上。從功能角度來講，家庭承擔著兩個功能，一是生產功能，即在傳統(tǒng)社會，作為物質生產的基本單位；二是生殖功能，作為人的種族繁衍的基本制度。隨著現(xiàn)代社會經濟發(fā)展和功能分化，家庭的生產功能已在很大程度上為市場所取代，但生殖功能仍然處于家庭內部。早期共產主義思想曾經設想將生殖功能從家庭剝離，轉而由國家來組織承擔，但這種實踐證明并不成功。附屬于生殖功能者，是以性的愉悅為誘引的生命機制。以上這些是家庭法所保障的核心內容。而隨著試管嬰兒和性愛機器人的出現(xiàn)，性的愉悅滿足和生殖問題已經出現(xiàn)脫離關系的跡象。試管嬰兒使種族繁衍至少在技術上變得可以不必依托家庭，而性的愉悅滿足可以訴諸人工智能和虛擬技術來處理。更多的人們也在期待，隨著家庭機器人技術的成熟，機器人負責承擔撫養(yǎng)幼兒和贍養(yǎng)老人的角色，這將進一步弱化親子關系，使家庭的倫理紐帶日趨松動。恩格斯在《家庭、私有制與國家的起源》中對家庭的歷史分析，似乎可以續(xù)寫。13［德］恩格斯：《家庭、私有制與國家的起源》，載韋建樺主編：《馬克思恩格斯文集》（第四卷），中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯，人民出版社2009年版，第32—198頁。完全可以追問，家庭是否也將在新型社會關系的劇烈沖擊之下趨于解體？或者至少家庭的形式將發(fā)生顯著變化？此外，古代宗教和道德準則對同性關系的嚴厲譴責，往往背后暗藏種族繁衍的功能考量，而隨著以上筆者所提及的變化來臨，人們對于同性婚姻的反對意見也很可能呈逐步消退之勢。在這種情況下，婚姻家庭法可能將在科技進步所帶來的社會生活變化的浪潮中發(fā)生改變?；橐龊芸赡苡蛇^去那種（至少期待）延續(xù)終生的穩(wěn)定關系，向一種臨時婚姻的方向邁進。若是如此，我們將如何看待婚姻家庭法所捍衛(wèi)的那些固有意義？意義究竟是什么？

當然，這種功能視角的分析會遭到反擊。從意義視角出發(fā)的法哲學家可能會指出，功能的改變的確會帶來意義關系的變化，但功能和意義的關系絕非單向的決定與被決定關系。換言之，功能所導致的意義變化具有多種可能性。同樣以家庭法為例，隨著生產和生殖功能脫離家庭，其結果未必就導致家庭的消亡，相反會使愛情作為溝通的媒介變得更加純粹，使愛情為紐帶的家庭關系變得更加穩(wěn)固。在這種情況下，法律調節(jié)的重點將由以財產和子女為中心，轉變?yōu)閮尚噪p方的純粹關系。這并非意義為功能所廢黜，而是在新的條件下，實現(xiàn)了意義的再生。無論如何，在法哲學層面，功能與意義的討論在科技革命的刺激下，都有機會大大深化，從而豐富我們對于法律性質的認識。

（三）法律背后的自由與規(guī)制

人是社會動物，交往是人的本性需求。在交往所結成的龐大社會關系中，我們常常感到個體的自由與社會對人的規(guī)制所形成的緊張關系。從目前的發(fā)展態(tài)勢看來，即使科技使人類社會生活發(fā)生重大改變，自由與規(guī)制問題仍將始終存在，但它會以不同于以往的形式展開，從而豐富我們對于自由與規(guī)制關系的理解。

對于信息社會所帶來的規(guī)制手段的升級，萊斯格并無擔心，他說：“如果說19世紀中期是準則威脅著自由，在20世紀初期是國家強權威脅著自由，在20世紀中期的大部分時間里是市場威脅著自由，那么我要說的是，在進入21世紀時，另一個值得我們關注的規(guī)制者——代碼，威脅著自由?！?4［美］萊斯格：《代碼2.0：網絡空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2009年版，第136頁。與過去的諸多規(guī)制方式相比，代碼具有更強的匿名性特點。我們難以在代碼背后尋找到明確而具體的規(guī)制者。這在很大程度上形成了自由與規(guī)制之間的相互纏繞：我們越接受廣泛的規(guī)制，便越獲得更大的自由；我們越是追求自由，就越陷入更廣泛的規(guī)制。從網絡交易的實踐看來，淘寶、京東等商業(yè)平臺為消費者提供了更多選項，自由無疑得到了擴大；但另外，我們又無形之中受到了這些商業(yè)平臺的指引和控制，限制了我們的選擇?；蛟S有人認為，對選擇的限制本身就難以容忍，他們希望深入架構，掌握選擇被設定和限制的方式。但即便架構被透明化，代碼被開放，其實多數人對它也沒有興趣。因為，選擇所帶來的復雜性也是巨大的負擔，人們所迫切需要的是某種機制讓他們既能夠選擇，又不必選擇——有限的選擇才有意義。

美國法文化學家勞倫斯·弗里德曼（Lawrence M.Friedman）認為，美國正在向一個“選擇的共和國”邁進，15［美］勞倫斯·弗里德曼：《選擇的共和國：法律、權威與文化》，高鴻鈞等譯，清華大學出版社2005年版。但與此同時，更加全面的“規(guī)制的共和國”16［美］桑斯坦：《權利革命之后：重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，中國人民大學出版社2008年版。也在出現(xiàn)，兩個“共和國”幾乎完全彼此交疊在一起。法國哲學家?？拢‵oucault）曾經考察“二戰(zhàn)”后西方治理術的升級，發(fā)現(xiàn)以“市場的真言化”為核心特征的新自由主義治理術正在出現(xiàn)。17［法］福柯：《生命政治的誕生》，莫偉民、趙偉譯，上海人民出版社2011年版，第28頁。如果我們沿著?？碌乃悸贩治?，不難看出，在新自由主義治理術衰退之后，代之而起的是以“代碼的真言化”為核心特征的新型治理術，即權力以科技為手段，借助代碼、算法和架構將支配深入到社會的毛細血管之中。對于這種新型治理術的恐懼，引起很多人對科技革命的疑慮，認為這是新的通往奴役之路。隨著科學技術發(fā)展，名義上的權力掌握者：政府或者大型科技公司，不僅可以掌握關于人的外在信息，而且掌握關于人的基因、性格、偏好、思想等內在信息。在此之前，人僅僅由于行為才在法律面前顯形；在此之后，人即使不作出任何行為，也在法律的監(jiān)控面前無所遁形。在這種情況下，基于傳統(tǒng)法思想所發(fā)展出來的“隱私權”這一防護罩將日漸失去意義。不僅如此，新型治理術不會終結社會等級的再生產，相反還有加劇它的可能性。在日本暢銷書作家東野圭吾的小說《白金數據》中，18參見［日］東野圭吾：《白金數據》，王蘊潔譯，北京聯(lián)合出版公司2018年版。作者便描繪了這樣一幅圖景：掌握全民基因數據的政府可以極為迅速地通過基因信息的比對完成對罪犯的側寫，幫助警方破案，但政治家和社會權貴階層卻暗中要求對數據庫中他們的基因信息進行隱藏，這就是所謂的“白金數據”。在科技革命帶來的新型社會分工中，盡管無需懷疑，新的工作會紛紛涌現(xiàn)，但我們需要考慮不同社會階級在大轉變過程中適應能力的差異，首先的受害者往往是那些不具有改變自身命運能力的社會底層階級，19［美］蘭德爾·柯林斯：《中產階級工種的終結：再也無處逃遁》，載［美］沃勒斯坦等：《資本主義還有未來嗎》，徐曦白譯，社會科學文獻出版社2014年版，第2章。而掌握更多資源，能夠接近更多信息的社會上層階級更容易獲得新的優(yōu)勢。因此，科技革命重塑自由與規(guī)制關系的過程，遠非溫情脈脈或陽光普照的美好景象，也不可避免伴隨劇烈沖突和曠日持久的斗爭。在?？峦砟陮ι蔚乃伎贾?，將生命權力顛倒為可能的反抗空間，“哪里有權力行使于生命，哪里就有生命進行創(chuàng)新”，人通過“將其生命變成一件藝術作品”20［美］朱迪特·勒薇爾：《福柯思想辭典》，潘培慶譯，重慶大學出版社2015年版，第152頁。來進行反抗，以獲得存在的增強。

因此，這里的問題并非在于思考如何撤除規(guī)制，或者希冀集體反抗，更不是借助“隱私權”這樣的概念將自己蜷縮于私人生活堡壘，而是充分利用科技提供的可能性，進行自我的公開展示和藝術性創(chuàng)造，利用代碼治理所提供的一切新便利擴展自由空間。筆者認為，在科技革命時代，政府和市場對民眾信息的搜集造成了信息冗余狀態(tài)，在信息冗余之下，人們總體上的行動自由在增加。問題的關鍵在于，不按照治理術所要求的有用/無用的邏輯來自我規(guī)劃，而是用有趣/無趣等多種新型區(qū)分來激擾治理體制。

（四）法的演化與法范式的移轉

社會的平穩(wěn)運行與生活的常規(guī)化在思想上往往導致演化問題的衰落，唯有劇變方能刺激人們對這個問題的思考。在19世紀資本主義全球化的進程中，人們明顯感受到社會生活的全面改變，因此演化成為核心問題。而到了20世紀后半葉，演化問題似乎有些邊緣化了。但時至今日，我們再次感受到了演化論某種形式的復興。這種演化論不同于傳統(tǒng)意義上的達爾文主義生物演化論和斯賓塞意義上的社會演化論，而是一種基于后設性經驗觀察基礎上的，以社會復雜性增長為線索的新演化論。應該說，這種新演化論有堅實的經驗基礎。因為不管社會形態(tài)如何，我們都能夠觀察到社會復雜性的持續(xù)增長，以及由此帶來的社會系統(tǒng)分化。越來越多的社會不是訴諸中央集權化的信息處理機制，而是采取分布式的信息處理機制，以化約社會復雜性。這給傳統(tǒng)的政治法律理論都帶來不小的沖擊。簡言之，過去我們對于政治法律體制的設計，基本遵循了中央集權化的單一處理器模式，認為社會越復雜，信息處理機制就越需集中。但這一思路其實不無問題。最初在關于中央集權制與聯(lián)邦制的討論中，這種思路便受到了挑戰(zhàn)；隨后在分權理論的討論中，它也受到了一定反思。

在私法層面，公司體制中最初也采取某種形式的中央集權制，但隨著公司的發(fā)展，而今的現(xiàn)代科技跨國公司越來越傾向于將權力下放到地方決策單元，采取網狀而非金字塔式的公司結構。在這一系列變化背后，其實暗含著化約社會復雜性的人類智慧，即以多核而非單核，以分布式而非集中式的決策模式進行社會治理。從法律上講，隨著社會復雜性增加，法律并非在向一元主義的方向發(fā)展，而是在向多元主義的方向邁進，差異而非同一越來越變成法律發(fā)展的主題。21［德］托依布納：《“全球的布科維納”：世界社會的法律多元主義》，載［德］貢塔·托依布納：《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，清華大學出版社2012年版，第30—60頁?；ヂ?lián)網正在形成多維度、多層面、多群落的虛擬空間，每一個虛擬空間都在自發(fā)生成相應的規(guī)則體系，如果試圖用一元的法制取代這種多元樣態(tài)，不可避免要以犧牲互聯(lián)網的活力和創(chuàng)造力為代價。同樣的情況也在其他領域出現(xiàn)。例如，用傳統(tǒng)的銀行法去框定互聯(lián)網金融，不可避免導致對該新興領域的遏制，而對虛擬貨幣和區(qū)塊鏈技術的嚴防死守，往往使國家失去快速發(fā)展的重要機遇。在國家體制的設計上，訴諸傳統(tǒng)帝國體制的一元治理模式，還是探索面向未來的多元協(xié)調治理模式，成為值得爭論和思考的重大問題。在對國家治理能力現(xiàn)代化的討論中，我們應不僅著眼于結構意義上的調整，更注重功能意義上的釋放，如何能夠面向越來越復雜，變化越來越快速的現(xiàn)代社會制定靈活且穩(wěn)定的政治體制，將在很大程度上影響未來國家間的競爭結果。在以上這些情況下，似乎傳統(tǒng)的法哲學在遭遇全新的課題。

如果我們承認，從大歷史的角度觀察，法本身存在演化，那么接踵而來的問題便是，法的演化遵循著什么樣的線索，表現(xiàn)出哪些形態(tài)？過去在法哲學中，這個問題被放在法范式的討論之下。馬克思與恩格斯主張，法范式本身并不具有獨立性，而是受到經濟形態(tài)的影響；韋伯則認為，經濟決定論的思路過于簡化了法律演化的復雜性，以至于與社會實踐并不相符合，韋伯更加注重思維方式在法律演化中的作用。到了20世紀，不同的思想家提出了不同的法范式敘述。例如，諾內特（Nonet）與塞爾茲尼克（Selzinick）提出的壓制型、自治型與回應型法三種法范式，22［美］諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會——邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版。昂格爾（Unger）所提出的習慣法、官僚法與法秩序三種法范式，23［美］昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第45—54頁。哈貝馬斯（Habermas）提出的自治法范式、福利法范式與程序法范式，24［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)出版社2003年版，第9章。以及托依布納（Gunther Teubner）在綜合這些法范式理論基礎上提出的反思性法范式，25［德］托依布納：《反思性的法——比較視角中法律的發(fā)展模式》，載［德］貢塔·托依布納：《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，清華大學出版社2012年版，第266—315頁。似乎所描繪的都是西方后工業(yè)時代的法律圖景，在這些法范式的討論中，關于科技對于法范式的影響，考慮頗為有限。在當前條件下，似乎我們尚無法提煉和總結出全新的法范式理論，將科技革命引發(fā)的種種變化全部涵蓋進去，或者至少使我們在法范式討論中，給予科技革命以一個適當的位置。

（五）法律背后人的形象

終極言之，法的背后存在世界觀，這種世界觀涉及我們對于所生存的世界的理解，和對于我們自身形象的認識。在西方法律思想史上，自古希臘、羅馬以來，主導性的法律思想都扎根于人文主義的基礎之上，認為人處于我們生存世界的中心，法是調節(jié)人類社會生活的規(guī)則，它掌握在人的手中。今天全部的法律實踐，可以說都浸潤著這種人文主義思想，決定著我們對于主體性、權利、義務和責任的認識。隨著人工智能技術的發(fā)展，有人提出了一些具有前瞻性的問題：擁有不亞于人類智力水平的人工智能產品是否應當被視為人？或者更具體地講，被視為具有法律資格的主體？筆者認為，問題的關鍵并非在于具體的法律制度安排，如何解決人工智能產品是否具有自主意志，或者能否承擔法律責任，或者能否提供切實有效的賠償這些操作性層面。問題的關鍵在于對我們世界觀的反思。而對于絕大多數的民眾來講，對世界觀的反思絕非輕而易舉。從歷史來看，在早期初民社會，人們奉行萬物有靈的世界觀，認為山川河流與人一樣，具有生命，甚至是靈魂，因此在法律與巫術相混合的歷史時期，這些自然造物也被作為主體，為特定的巫術性儀式所喚醒；在中世紀宗教神學世界觀的統(tǒng)治下，還曾經出現(xiàn)過動物審判的奇觀——因為在這種世界觀看來，動物和人一樣都是上帝的作品，上帝授權于人管理和支配這些動物。26余盛峰：《從老鼠審判到人工智能之法》，載《讀書》2017年第7期。即便是法律進入了較為理性化的階段，我們同樣能夠發(fā)現(xiàn)，出于種種功利的考慮（這也是一種世界觀?。?，人們將不具有自主意志的社會組織擬制成為具有自主意志的主體。

因此，在對法律主體性問題思考的背后，其實是對法律背后世界觀的拷問。以色列作家赫拉利（Yuval Noah Harari）認為，科技進步對人類社會的真正沖擊在于，在思想上，過去人文主義的遺產正在受到巨大沖擊，代之而起的，是一種科技人文主義的世界觀。27［以］尤瓦爾·赫拉利：《未來簡史：從智人到智神》，林俊宏譯，中信集團出版集團2016年版，第226—252頁。在科技人文主義的世界觀之下，人的形象在發(fā)生改變。例如，傳統(tǒng)人文主義的意志自由觀遭遇重大的挑戰(zhàn)，新的世界觀將人更多地視為信息的載體、溝通的結點；傳統(tǒng)人文主義關于人把握客觀世界的真理符合論在受到顛覆，新的世界觀將指出，人其實無法觸碰所謂絕對的客觀，一切客觀的描述其實都是溝通的建構；傳統(tǒng)人文主義認為，人際互動以達成共識是創(chuàng)制法律的道義基礎，而新的世界觀則指出，共識是臨時的，是偶然的，或者是幻象。相反，差異、分化才是真正的狀態(tài)，法律不應立足于人際互動來塑造，而應立足于系統(tǒng)的運作來塑造；傳統(tǒng)人文主義認為，人是思考和言說一切的邏輯起點和邏輯終點，新的世界觀則可能將人置于信息之流、溝通之網和系統(tǒng)的矩陣當中。實際上，早在信息論、控制論與系統(tǒng)論創(chuàng)設之初，關于人的位置問題，便已經成為爭議的中心，從維納時代的機械系統(tǒng)論，到馬圖拉納與瓦雷拉時代的自創(chuàng)生生物系統(tǒng)論，到盧曼的社會系統(tǒng)論，人的形象便一再被刷新。而在另一個理論脈絡下，即在人們關于語言哲學的討論中，也逐步逼近這樣一種結論：人對于其主體性的認識實際上是語言所建構的，而語言是溝通的媒介。如果在科學領域相關理論的發(fā)展，與在哲學領域語言哲學的洞見彼此呼應，那么關于法律思想當中人的形象問題，關于主體性問題，關于法律思想的背后的整個人文主義世界觀問題，便值得展開深入研究和討論。事實上，對于法律主體性限制的挑戰(zhàn)，早已在環(huán)境法領域展開，一些激進的環(huán)境法學家，率先提出了是否應當賦予自然或自然物以法律主體地位這樣的問題；28［美］克里斯托弗·D.斯通：《樹應該有訴訟資格嗎?——邁向自然物的法律權利》，王明遠譯，載高鴻鈞、王明遠主編：《清華法治論衡》（第13輯），清華大學出版社2010年版，第92—148頁。在克隆技術日趨成熟之后，被復制的另一個“我”是否與我一樣，應當獲得法律的主體性，也曾經引起過熱烈的討論；而到今天，在人工智能領域，賦予機器人以法律主體地位的觀點，與此相比其實已經變得一點都不新鮮?，F(xiàn)在應該是對這些問題進行法哲學沉思的時候了！

四、結語：邁向后人類的法哲學

不得不承認，本文最后的結論是開放式的。窺破未來人類社會的天機，往往是未來學家、占星師和科幻小說作家們的事。本文的目的無非在于，建議我們的法學家暫時拋棄貌似“貼地氣”“有意義”的實用主義研究，清醒意識到學術研究極其容易為官僚系統(tǒng)的功能迫令和市場的指揮棒指引的事實，真正開展較為獨立、系統(tǒng)和深入的探索。而在這種探索的諸種道路中，歷史社會學的進路與法哲學的進路應當彼此攜手，彌補它們各自的不足，將科技革命與法律發(fā)展的命題提升到新的理論層次。在這一過程中，法哲學家理應參與并貢獻自己的心智。

但必須指出的是，法哲學家必須抱有足夠的審慎和謙遜，因為當他們深入這一事業(yè)，會深刻地感受到一場巨變正在撲面而來。自人類社會進入現(xiàn)代以來，或許從未有一股大力像現(xiàn)在的科技革命所帶來的那樣，將深刻地影響人類社會的方方面面。也許，法哲學的所有領域將被重塑，故事將要重新書寫。而令人遺憾的是，法哲學家們的觸覺要比哲學、社會學，甚至是文學等領域的學者們要遲鈍得多。在哲學領域，戰(zhàn)后語言哲學轉向的發(fā)展，已經透過對語言的研究，開始了對人文主義思想的反思；在社會學領域，盧曼和托依布納等人的社會系統(tǒng)論的興起，對社會的秩序開始了全新的認識；在文學領域，一些前沿思想家，如美國的凱瑟琳·海勒（N. Katherine Hayles）已將后人類思想作為一種綜合性的綱領提出，她談到“后人類的主體是一種混合物，一種各種異質、異源身份的集合，一個‘物質—信息’的獨立實體，持續(xù)不斷地建構并且重建自己的邊界”。29［美］凱瑟琳·海勒：《我們何以成為后人類：文學、信息科學和控制論中的虛擬身體》，劉宇清譯，北京大學出版社2017年版，第5頁。這種后人類思想之所以為“后”，在她看來“并不是因為它必然不自由，而是因為沒有一種明顯先驗的區(qū)別于他人意志的自我意志”。30同上注。這些思想給傳統(tǒng)人文主義世界觀都帶來巨大沖擊。

那么，這是否意味著，法哲學也將隨之邁向某種后人類的境況呢？筆者認為很可能。但是在這種可能性中，筆者決定繼續(xù)保持鄭戈所說的——法學家的“保守”，指出這樣一點：西方所興起的后人類思想，其實是在對人類中心主義提出激進反思批判之后，無以名之而采取的權宜之計。恰如各種“后”學的存在一樣，它是新的思想范式未能形成，處于思想混亂、碰撞和交雜時期的產物，是激流涌動的“礁石灘”。在這樣的變動時期，我們特別需要保持與科技領域的密切互動，以開放的心態(tài)關注人類社會的變化，在汲取包括后人類思想在內的各種洞見的同時，致力于凝結出嶄新的思想，以迎接真正意義上“未來法”的來臨。