翁孫哲

（浙江警察學(xué)院，浙江 杭州 310053）

在環(huán)境法上，生態(tài)損害作為一個獨(dú)立的范疇已經(jīng)受到充分認(rèn)可，區(qū)別于傳統(tǒng)的環(huán)境污染和生態(tài)破壞所造成的人身財產(chǎn)損害，生態(tài)損害是對環(huán)境本身的損害。有學(xué)者認(rèn)為，生態(tài)損害是指人為的活動已經(jīng)造成或者可能造成人類生存和發(fā)展所必須依賴的生態(tài)（環(huán)境）的任何組成部分或者其任何多個部分相互作用而構(gòu)成的整體的物理、化學(xué)、生物性能的任何重大退化[1]。對于環(huán)境污染和環(huán)境破壞所造成的人身財產(chǎn)損害，侵權(quán)法已經(jīng)提供了充分的救濟(jì)，但是針對生態(tài)損害救濟(jì)的法律尚在完善中，特別是對于生態(tài)損害的范圍和大小，由于涉及復(fù)雜的科學(xué)技術(shù)，對其評估并非易事，而司法如何看待評估結(jié)論，也是需要探討的問題。美國關(guān)于生態(tài)損害的立法相對完備，司法實(shí)踐也豐富，本文著重從美國的經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，來探討生態(tài)損害評估司法審查的法律問題，以期完善我國的生態(tài)損害評估法律制度。

1 生態(tài)損害的范圍

在美國，與生態(tài)損害相類似的概念為自然資源損害，美國《超級基金法》和1990年頒布的《石油污染法》都對自然資源的概念進(jìn)行了界定，自然資源包括土地、魚類、野生生物、動植物群落、空氣、地表水、地下水、飲用水水源以及其他類似資源[2]。自然資源的損害不僅是其中的環(huán)境要素，還包括自然資源要素所構(gòu)成的生態(tài)系統(tǒng)所能提供的服務(wù)，在一些情形下，生態(tài)系統(tǒng)所能提供的服務(wù)價值甚至要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于自然資源要素的價值，因此對于生態(tài)損害范圍的確定是十分重要的?！妒臀廴痉ā穼σ蚴臀廴驹斐蓳p害的規(guī)定更為具體和明確。該法規(guī)定可獲的賠償?shù)膿p害包括：（1）自然資源的損失；（2）造成個人財產(chǎn)的損失；（3）自然資源持續(xù)使用功能喪失的損失；（4）政府稅收的損失；（5）因財產(chǎn)或自然資源損害而導(dǎo)致的利潤和收入的損失；（6）政府部門清除油污等公共服務(wù)的成本。該法對石油污染造成的損害的范圍規(guī)定是廣義的，包含了對個人財產(chǎn)的損失。該法規(guī)定的自然資源損害賠償數(shù)額計(jì)算的范圍包括：①受到損害的自然資源重新恢復(fù)或替換的費(fèi)用；②待恢復(fù)的自然資源價值減少的損失；③評估損害的合理費(fèi)用。此外，《石油污染法》還特別規(guī)定，生態(tài)損害賠償?shù)姆秶仨氂糜谏鷳B(tài)恢復(fù)、補(bǔ)救等生態(tài)環(huán)境保護(hù)活動[3]。其中，第一項(xiàng)即受到損害的自然資源重新恢復(fù)或替換的費(fèi)用被稱為基本恢復(fù)費(fèi)用；第二項(xiàng)待恢復(fù)的自然資源價值減少的損失是指自然資源損害發(fā)生至環(huán)境損害恢復(fù)至基線水平的整個期間生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能價值的減少，也被稱為補(bǔ)償性恢復(fù)費(fèi)用；第三項(xiàng)被稱為補(bǔ)充性恢復(fù)費(fèi)用。

從以上規(guī)定可以看出，美國對因污染而造成損害的范圍是十分廣泛的，不僅包括傳統(tǒng)的對人身財產(chǎn)的損害，也包括對生態(tài)環(huán)境本身的損害。雖然美國關(guān)于自然資源損害的立法與其他國家不同，如德國、丹麥和歐盟地區(qū)都制定了專門的生態(tài)損害法律。2007年制定的德國《環(huán)境損害法》，規(guī)范了環(huán)境損害責(zé)任人對整體的生態(tài)環(huán)境或生命共同體的損害。該法中環(huán)境損害責(zé)任的范圍包括：為避免損害而采取措施所發(fā)生的費(fèi)用；為修復(fù)損害后所失去的自然環(huán)境或當(dāng)不可能再修復(fù)時另外建立一個新的同等的自然環(huán)境所花費(fèi)的費(fèi)用；對損害期間所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失或持續(xù)的經(jīng)濟(jì)損失的賠償[4]。但是美國立法也反映出生態(tài)損害作為一種獨(dú)立的損害范疇得到確認(rèn)，而且美國法律已經(jīng)授權(quán)行政主管部門制定了相對完備的生態(tài)損害評估規(guī)則，這些規(guī)則與法律一起構(gòu)成了有關(guān)生態(tài)損害方面完備的規(guī)范體系。

2 生態(tài)損害評估的必要性

2.1 生態(tài)價值的多元性決定了生態(tài)損害評估的必要性

美國《超級基金法》和其他法律有關(guān)于生態(tài)損害進(jìn)行救濟(jì)的規(guī)范，特別是明確自然資源損害包括待恢復(fù)的自然資源價值減少的損失。生態(tài)損害的救濟(jì)之所以重要，是因?yàn)樯鷳B(tài)環(huán)境本身具有獨(dú)特的價值，生態(tài)是人類、動植物得以生存的場所，生態(tài)系統(tǒng)還具有選擇價值、存在價值和遺傳價值。選擇價值是在自然資源未被損害的情形下，公民或法人可以具有的現(xiàn)在享受自然資源或者將來某個時點(diǎn)享受自然資源的選擇權(quán)的價值。存在價值是指公民或法人雖然并不直接享受或利用自然資源，但是這些自然資源的存在本身對他們來說是具有價值的，如某些特定物種的存在對于動物保護(hù)組織具有價值。遺傳價值是指自然資源的存在對于未來世代人的價值[5]，其體現(xiàn)的是代際在享受和利用自然資源上的公平，在發(fā)展上不能對自然資源和生態(tài)環(huán)境采取涸澤而漁的作法。這三種生態(tài)價值不同于生態(tài)環(huán)境中的構(gòu)成要素的價值，反映出人類對于生態(tài)環(huán)境價值的認(rèn)識深化以及可持續(xù)發(fā)展的理念日益加深，也進(jìn)一步說明生態(tài)環(huán)境損害的價值的復(fù)雜性，無法精確地用貨幣進(jìn)行量化，甚至不同的群體、不同區(qū)域的人對某區(qū)域的生態(tài)價值的主觀評估差距很大。同時也說明，在生態(tài)損害發(fā)生后，完全恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀況是非常困難的，甚至是無法實(shí)現(xiàn)的。在這些價值中，很多部分是可以通過市場交易對其進(jìn)行定價；但是另一些使用價值和非使用價值，在許多情形下沒有公開的市場，市場價值法并沒有計(jì)算非市場使用價值的損失，例如間接的生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的價值，會低估真正的環(huán)境損害的價值，需要采取其他特定的方法。

2.2 生態(tài)損害評估是確定責(zé)任范圍的基礎(chǔ)

由于環(huán)境污染造成的人身和財產(chǎn)損害，侵權(quán)法已經(jīng)有完善的救濟(jì)機(jī)制。對于損害的范圍也已經(jīng)有成熟的評估機(jī)制，但是對于生態(tài)損害，追究生態(tài)損害者的責(zé)任對許多國家而言，卻是嶄新的課題。關(guān)于生態(tài)損害責(zé)任的立法趨勢逐漸形成，美國《超級基金法》《清潔空氣法》以及歐盟《環(huán)境責(zé)任指令》等規(guī)定了生態(tài)損害的主體、范圍和追償程序。生態(tài)環(huán)境具有公共物品的特征，規(guī)定生態(tài)損害責(zé)任，才能使已經(jīng)受到損害的環(huán)境得到救濟(jì)，人民的環(huán)境權(quán)得到實(shí)現(xiàn)。但是如果無法查明責(zé)任的范圍，所謂責(zé)任的承擔(dān)也會成為一句空話。生態(tài)損害的復(fù)雜性不僅在于生態(tài)價值具有多元性的特點(diǎn)，還在于確定生態(tài)損害行為與生態(tài)損害結(jié)果間的因果關(guān)系的復(fù)雜性。

因果關(guān)系認(rèn)定是生態(tài)損害評估的重要組成部分，即使已經(jīng)有損害存在，但與責(zé)任人排放的污染物并沒有直接因果關(guān)系，也不能認(rèn)定屬于應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的損害。由于環(huán)境污染具有遷移性、累積性、潛伏性、交叉性和長期性的特點(diǎn)，確定某企業(yè)排放的污染物是否造成損害結(jié)果，是單獨(dú)造成損害結(jié)果還是與其他污染物混合造成損害結(jié)果，都依賴生態(tài)損害的鑒定，否則可能使其承擔(dān)過重責(zé)任，也可能使致污者逃避責(zé)任。有些損害的發(fā)生需要在多年后才能呈現(xiàn)，如1989年“?？松ね郀柕掀潯碧栍洼喡┯褪鹿拾l(fā)生十幾年后，據(jù)估計(jì)仍有21 000加侖的石油存在于原石油泄露發(fā)生區(qū)域，并且這些石油的毒性與泄漏事故發(fā)生后采集的石油毒性并無區(qū)別。這些揮之不去的石油造成該區(qū)域的丑鴨繁殖能力下降，大量丑鴨死去；周圍區(qū)域的水獺數(shù)量銳減，直到2009年，其數(shù)量仍比泄露發(fā)生前的數(shù)量少30%[6]。如果在污染發(fā)生后沒有發(fā)現(xiàn)潛在的損害使責(zé)任人無須承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任將會大大減輕，不利于生態(tài)損害的賠償，因此對于這些未知損害，如何在生態(tài)損害中予以評估，使責(zé)任人的責(zé)任明確，至關(guān)重要。當(dāng)然需要明確，即使生態(tài)損害評估確定后，也并不意味著責(zé)任人就需要承擔(dān)責(zé)任，一些法律規(guī)定了責(zé)任的抗辯理由或者減輕責(zé)任的事由。

3 生態(tài)損害評估司法審查的必要性和可行性

3.1 生態(tài)損害評估司法審查的必要性

由于生態(tài)價值的多元性和復(fù)雜性，相應(yīng)地評估方法也呈現(xiàn)出多元性和復(fù)雜性的特點(diǎn)。特別需要指出的是，環(huán)境學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)者在發(fā)展生態(tài)損害評估方法中起著非常重要的作用，這也充分體現(xiàn)生態(tài)損害評估融技術(shù)、經(jīng)濟(jì)與法律為一體的特點(diǎn)。從總體上看，生態(tài)損害評估有價值減少和支付恢復(fù)費(fèi)用兩種思路，價值減少立足于生態(tài)損害發(fā)生前后生態(tài)價值的減少。評估的方法有市場定價法、揭示偏好法和陳述偏好法。揭示偏好法是指通過觀察人們的行為，譬如人們將錢和時間花費(fèi)在什么地方等，得到人們對于非市場物品的偏好。陳述偏好法是指基于人們的陳述而非行動來揭示人們的偏好。恢復(fù)費(fèi)用法是指其基本思想是：“如果把已污染和破壞了的環(huán)境恢復(fù)到被污染或破壞前的狀態(tài)，則要支付一定的貨幣量，而這個貨幣量就是該環(huán)境所喪失的價值。而這個價值的喪失是生產(chǎn)開發(fā)者排放污染物或破壞生態(tài)所造成的，按照各國通行的‘污染者與破壞者負(fù)擔(dān)’的原則，環(huán)境污染和破壞者有義務(wù)補(bǔ)償這筆費(fèi)用。[7]”環(huán)境損害的填補(bǔ)就是要使環(huán)境恢復(fù)到損害前的狀態(tài)或?qū)で罂商娲墓δ?，由于環(huán)境損害存在可以修復(fù)和無法修復(fù)兩種可能，在可以修復(fù)的情況下，環(huán)境損害的填補(bǔ)包括環(huán)境損害調(diào)查、風(fēng)險評估、修復(fù)等過程，這些過程產(chǎn)生了費(fèi)用，這些費(fèi)用可以成為環(huán)境損害的衡量指標(biāo)。

價值評估方法遵循的是先評估生態(tài)本身的價值，然后依據(jù)價值的減少來評估生態(tài)損害。由于自然資源在價值上不能完全通過市場交易的方式進(jìn)行，在自然資源損害的情形下，再去評估自然資源是不可行的。此種方法還存在一定的局限性：其沒有充分考慮生態(tài)要素間由于相互作用而產(chǎn)生的生態(tài)服務(wù)功能；從人的角度出發(fā)來探討生態(tài)價值，但是生態(tài)的內(nèi)在價值不依賴于人的判斷，如旅行費(fèi)用法只是反映生態(tài)的某一功能，而沒有反映生態(tài)的全部功能。對非市場物品（如感情或環(huán)境資源）賦予貨幣價值，降低了這些物品的價值。有些人對于將資源視作可交易的商品感到憤怒，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為非市場物品是獨(dú)立的、與市場物品有區(qū)別的、更高級的事物[8]。

雖然恢復(fù)費(fèi)用法充分考慮了從損害發(fā)生到修復(fù)完畢期間生態(tài)服務(wù)功能的損失，但是這些損失已經(jīng)造成。在通常情形下，如果沒有生態(tài)的損害，人們可能對于特定區(qū)域的生態(tài)要素及其功能并不十分了解，而是在損害發(fā)生后，出于評估生態(tài)損害的目的，才去調(diào)查和分析該區(qū)域的生態(tài)要素和功能，在有限的時間里難以完全評估這些功能。即使已經(jīng)確定這些生態(tài)要素，也難以確定其服務(wù)功能。生境等價法雖然是要提供生態(tài)環(huán)境功能相同的生態(tài)環(huán)境，但這是在“建構(gòu)意義”的角度而言，不是真正意義上的相同生態(tài)環(huán)境。當(dāng)生態(tài)損害無法恢復(fù)時，如造成瀕危自然資源等滅絕，就不能用基本恢復(fù)費(fèi)用、賠償性恢復(fù)費(fèi)用和補(bǔ)充性恢復(fù)費(fèi)用來計(jì)算，但是被侵害的生態(tài)的價值卻是真實(shí)的存在，無法評估生態(tài)損害就無法實(shí)現(xiàn)救濟(jì)生態(tài)損害的目的。因此有學(xué)者主張用象征性損害來代替，這種作法在一些國家的法律中已經(jīng)有所體現(xiàn)，如美國1972年的《國家海洋保護(hù)區(qū)法》第1432條第6款規(guī)定：“賠償保護(hù)區(qū)資源的更換、回復(fù)、導(dǎo)入替代物的費(fèi)用，以及在前述方式恢復(fù)過程中，無法使用保護(hù)區(qū)資源（指國家海洋保護(hù)區(qū)內(nèi)的，有保存的、娛樂的、生態(tài)的、歷史的、教育的、文化的、考古的、科學(xué)的、美學(xué)的價值的任何生物或非生物資源）的價值；或在無法恢復(fù)時，賠償保護(hù)區(qū)資源的價值。[9]”

因此，無論是貨幣價值法還是恢復(fù)費(fèi)用法，其實(shí)都無法準(zhǔn)確地評估生態(tài)損害的價值，這些方法更多的是從人的判斷和建構(gòu)出發(fā)，而不是從生態(tài)本身出發(fā)，帶明顯的主觀性，也正是人的主觀性，就不可避免地存在由于在知識、經(jīng)驗(yàn)和利益上的原因，導(dǎo)致評估不科學(xué)、不準(zhǔn)確，因此需要發(fā)揮司法的審查作用。

3.2 生態(tài)損害評估司法審查的可行性

根據(jù)美國1975年頒布的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定：如果科學(xué)、技術(shù)和其他專業(yè)知識，有助于事實(shí)裁判者在爭議案件中理解證據(jù)或認(rèn)定事實(shí)，專家證人可以以發(fā)表觀點(diǎn)或其他形式作證[10]。由于生態(tài)損害評估需要依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)和環(huán)境科學(xué)的原理和方法，需要聘請這些領(lǐng)域的專家進(jìn)行評估，因此生態(tài)損害評估結(jié)論是科學(xué)證據(jù)。在美國司法中，對于科學(xué)證據(jù)的可采性問題，經(jīng)歷了幾個發(fā)展階段，已經(jīng)形成了比較完善的標(biāo)準(zhǔn)。

第一階段是弗賴伊案件所確立的“普遍接受”標(biāo)準(zhǔn)（General Acceptance）。根據(jù)該規(guī)則，一項(xiàng)科學(xué)檢驗(yàn)必須達(dá)到“其所屬的特定領(lǐng)域獲得普遍接受”的程度才能被法庭所采信[11]。該案件的被告提供了一份“心臟收縮血壓測謊”報告，該報告證明案件的當(dāng)事人弗賴伊涉嫌構(gòu)成謀殺罪。這份報告當(dāng)時對審理該案的法官來說是一種前所未聞的新證據(jù)，法官范·奧斯德（Van Orsdel）認(rèn)為：“當(dāng)一項(xiàng)科學(xué)原則或發(fā)現(xiàn)介于實(shí)驗(yàn)或可證實(shí)階段時，其可靠性是難以界定的。采信這些由科學(xué)原理和實(shí)驗(yàn)推導(dǎo)出來的專家意見，擺在法官面前的還有很漫長的路。推導(dǎo)的過程必須充分建立在該專業(yè)領(lǐng)域普遍接受的基礎(chǔ)上[11]。

第二階段是多伯特三部曲。在Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc案中，聯(lián)邦最高法院多數(shù)（7人）大法官認(rèn)為，1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》賦予法官“看門人”的任務(wù)，“保證專家證據(jù)既要建立在可靠的基礎(chǔ)之上，又要與爭論的問題相關(guān)”。專家證言屬于“科學(xué)知識”的要求構(gòu)成了證據(jù)可靠性標(biāo)準(zhǔn)?！拔覀兿嘈怕?lián)邦法官具有進(jìn)行這個評價的能力”，但“我們并不敢制定一個確定的清單或試驗(yàn)法則”，只是“有一些一般意見”：第一，這項(xiàng)理論或技術(shù)能否被驗(yàn)證；第二，這項(xiàng)技術(shù)或方法是否接受過同行的評論并發(fā)表過；第三，這項(xiàng)技術(shù)或方法的出錯率是否確定，是否具有可控制的程序和操作標(biāo)準(zhǔn)；第四，在相關(guān)領(lǐng)域是否得到了普遍接受。總之，專家證據(jù)必須在原理和方法上，而不是在專家的結(jié)論上具有可靠性[12]。

1997年通用電氣公司訴喬伊納案（General Electric v.Joiner），要求上訴審法院充分尊重初審法院在是否采納科學(xué)證據(jù)時的決定權(quán)。只要不是濫用自由裁量權(quán)，上級法院就不應(yīng)當(dāng)對科學(xué)證據(jù)是否可進(jìn)行“二次審查”[13]。1999年3月，美國聯(lián)邦最高法院在審查涉及輪胎爆炸的產(chǎn)品責(zé)任的“庫霍輪胎公司訴卡麥克海爾”案（Kumho Tire Co.v.Carmichael）中指出，“多伯特標(biāo)準(zhǔn)的要求——闡明了法官作為‘看門人’的義務(wù)——不僅適用于以科學(xué)知識為依據(jù)的專家證言，也適用于以‘技術(shù)的’和其他專門的‘知識”[14]。

從弗賴伊測試到多伯特規(guī)則，反映出法院在科學(xué)證據(jù)審查中發(fā)揮了積極的作用，從而避免對科學(xué)證據(jù)盲目崇信而違背客觀事實(shí)的情況出現(xiàn)。但是多伯特規(guī)則中，法院在判定可靠性的程度存在一定的不足。同行評議專家可能與被評議作者存在著學(xué)術(shù)資源的競爭關(guān)系，從而無法客觀評價；具有創(chuàng)新性的科學(xué)不一定被同行接受；被評議作者利用同行評議專家對其學(xué)術(shù)人品的信任而從事欺騙。對待錯誤率問題上，可靠性標(biāo)準(zhǔn)沒有考慮到假陽性錯誤（false positive error）與假陰性（false negative error）錯誤之間的區(qū)別，也沒有考慮到錯誤率和偶然錯誤之間的相互作用，以及這種相互作用如何影響證據(jù)的證明性質(zhì)[14]。就科學(xué)領(lǐng)域普遍接受而言，在生態(tài)損害評估的場合，跨學(xué)科的研究非常普遍，如分子生物學(xué)環(huán)境化學(xué)等，如何確定所屬科學(xué)領(lǐng)域直接影響著普遍接受的程度？但是多伯特規(guī)則至少表明，科學(xué)證據(jù)的判斷不單單是科學(xué)家的事，特別是科學(xué)證據(jù)對于事實(shí)爭議的認(rèn)定具有重要意義，還需要法官的價值判斷。而對于多伯特規(guī)則本身存在的缺陷，一方面需要法官在適用中盡力克服，另一方面也有賴于科學(xué)評價機(jī)制的完善。

生態(tài)損害的評估是復(fù)雜的，由于生態(tài)價值中不僅有可以通過市場定價的價值，也有無法用市場價格衡量的價值。雖然已經(jīng)有多種方法來評估生態(tài)損害，這些方法具有以下特點(diǎn)：一是以一定的理論為指導(dǎo)，如旅行費(fèi)用法就運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的需求理論來計(jì)算人們對去某區(qū)域旅行所愿意支付的價格；二是這些方法需要用一定的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，如意愿調(diào)查法就需要采集某區(qū)域的居民對于環(huán)境改善所愿意支付的價格；三是方法的設(shè)計(jì)與最終的評價結(jié)果有直接關(guān)聯(lián)，如在意愿調(diào)查法中，不同的調(diào)查方法可能獲得的最終生態(tài)損害的價值是不一樣的。以上的特點(diǎn)可以看出，生態(tài)損害評估的客觀性和穩(wěn)定性存在一定的欠缺。法院對于這些方法而得出的生態(tài)損害價值，并不會一味地遵從，主要從這些方法所采用的理論和方法的合理性出發(fā)，充分發(fā)揮自己的審查權(quán)，也表明審查權(quán)行使的主體在法院。

4 美國生態(tài)損害評估司法審查的實(shí)踐

4.1 生態(tài)損害評估首次進(jìn)入司法審查的視野

美國內(nèi)政部在1980年頒布了第一個版本的損害評估規(guī)則，該規(guī)則采取恢復(fù)與代替成本或使用價值的減少兩者間的較小者作為自然資源的損失的價值，除非恢復(fù)或代替成本在技術(shù)上是不可行的。在計(jì)算使用價值時，受托人需要考慮市場的價值，當(dāng)市場價值不適當(dāng)時，受托人使用統(tǒng)一的評估標(biāo)準(zhǔn)來評估損失。如果市場價值或評估標(biāo)準(zhǔn)都不適當(dāng)時，受托人可以考慮意愿調(diào)查法、旅行費(fèi)用法等。但是該規(guī)則受到州和環(huán)保組織的挑戰(zhàn)，在Ohio v.U.S.Dep't of the Interior案中，州和環(huán)保組織認(rèn)為，該規(guī)則導(dǎo)致對于自然資源損害的低估，而工業(yè)界認(rèn)為會導(dǎo)致自然資源損害的高估。法院認(rèn)為較小規(guī)則違背了國會的意圖，因?yàn)閲鴷没謴?fù)成本作為損害的計(jì)算方法[15]。該案中，法院最終支持了將恢復(fù)費(fèi)用作為生態(tài)資源損害賠償?shù)囊罁?jù)，但是還需要指出，如果將恢復(fù)費(fèi)用的范圍進(jìn)行限定，反而會使得賠償要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于生態(tài)環(huán)境實(shí)際所遭受的損害。因?yàn)榧词乖谏鷳B(tài)環(huán)境遭受破壞后能夠得到恢復(fù)，其從遭受損害開始至恢復(fù)期間所提供的生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價值已經(jīng)遭受損失，如果恢復(fù)期間越長，這種損失就會越大。因此，僅僅將恢復(fù)費(fèi)用作為生態(tài)環(huán)境損害費(fèi)用也是不夠的，需要考慮過渡期間的損失，這種認(rèn)定生態(tài)損害的方法已經(jīng)在許多國家立法中得到體現(xiàn)。當(dāng)然，對于過渡期間損失的評估方法，實(shí)際中已經(jīng)形成了生境等價法、意愿調(diào)查法、旅行費(fèi)用法等方法。

4.2 意愿調(diào)查法的司法審查

意愿調(diào)查法是通過描述假設(shè)的市場來了解人們的支付意愿，通常將一些家庭或個人作為樣本，詢問他們對于一項(xiàng)環(huán)境改善或一項(xiàng)防止環(huán)境惡化措施的支付意愿或者要求住戶或者家庭給出一個對人受環(huán)境惡化而愿意接受賠償?shù)脑竿Ｒ庠刚{(diào)查法不是通過直接的行為來揭示個人或主體的支付意愿，而是通過調(diào)查問卷的方式來了解，因?yàn)閷τ谀承┥a(chǎn)服務(wù)，不存在可以直接定價的市場。

在Ohio v.U.S.Dep't of the Interior案中，被告方對于意愿調(diào)查法提出了兩個方面的質(zhì)疑，一是該方法并未構(gòu)成“最佳可利用技術(shù)”，而《超級基金法》要求采用“最佳可利用技術(shù)”；二是該方法不能擁有“可推翻的假定”的效力[15]。被告方的第一個質(zhì)疑主要有以下內(nèi)容：第一，該方法通過假定建立市場的技術(shù)來表明自然資源或環(huán)境對個體的經(jīng)濟(jì)價值，由于依據(jù)個體的主觀價值判斷，容易造成各種偏差，甚至要通過調(diào)查消費(fèi)者的主觀愿望而不是通過客觀行為，主觀愿望有隨機(jī)性和易變性。第二，支付意愿和接受意愿之間存在極大的不對稱性。意愿調(diào)查法的研究表明：支付意愿比接受賠償?shù)囊庠傅臄?shù)量低幾倍，這可能是由于同人們獲得對其尚未擁有的某物的評比相比，人們對其已有的物的損失會有更高的估價。第三，由于意愿調(diào)查法需要事先設(shè)計(jì)好問題，不同的問題設(shè)計(jì)可能會對回答問題的人產(chǎn)生引誘或框定作用，而使其回答符合問題設(shè)計(jì)者的意愿，這種意愿調(diào)查法是無法掌握受訪者的真實(shí)意愿，甚至不足以以受訪者的真實(shí)意愿為目的，或者問題設(shè)計(jì)者在設(shè)計(jì)問題上所依據(jù)的理論假設(shè)本身就是錯誤的。針對意愿調(diào)查法所存在的問題，從證據(jù)的角度而言，認(rèn)為主觀性大。但是法院認(rèn)為，自然資源的受托人已經(jīng)充分參閱各種文獻(xiàn)和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，并也認(rèn)識到其可能存在的局限，但能采取謹(jǐn)慎的設(shè)計(jì)予以克服。對于第二個質(zhì)疑，被告方認(rèn)為，在評論過程中，責(zé)任人沒有參與其中，違反了正當(dāng)程序原則。法院否決了這種質(zhì)疑，認(rèn)為《超級基金法》賦予生態(tài)損害評估以“可推翻的假定”的效力，并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)的違反正當(dāng)程序。同時由于受托人進(jìn)行生態(tài)損害評估是為了修復(fù)生態(tài)損害，并沒有私人利益，因此沒有違反形式的正當(dāng)程序。

在United States v.Montrose Chemical Corp.案中，涉及企業(yè)向河流中排放DDT和多氯聯(lián)苯，造成污染，使生活在其中的兩種鳥和兩種魚遭受影響。對于鳥和魚的損害的價值，政府聘請經(jīng)濟(jì)學(xué)家進(jìn)行意愿調(diào)查，國家大氣和海洋管理局向其提供的信息表明，DDT和多氯聯(lián)苯使得兩種鳥和兩種魚的繁殖能力降低。調(diào)查小組進(jìn)行了兩個月的調(diào)查，調(diào)查分為基礎(chǔ)調(diào)查和范圍調(diào)查。在基礎(chǔ)調(diào)查中，受訪者要回答兩類鳥和兩種魚的自然恢復(fù)期間從50年加速至5年，他們愿意支付多少錢。在范圍調(diào)查中，受訪者只要回答將魚從15年恢復(fù)期間加速至5年，他們愿意支付多少錢。根據(jù)調(diào)查，基礎(chǔ)調(diào)查居民的意愿支付為55.58美元，范圍調(diào)查每戶家庭愿意支付29.52美元，然后乘以加州人數(shù)1 030萬。在上述調(diào)查中，對于這兩種鳥和魚，調(diào)查小組都先告知受訪者它們的繁殖能力降低，但是政府自然資源受托人聘請的生物學(xué)家卻提供證據(jù)表明，僅有一種鳥的繁殖能力降低，其他三種的繁殖能力沒有降低，鑒于意愿調(diào)查小組和生物學(xué)家之間的立場不一致，被告認(rèn)為，調(diào)查小組的證據(jù)不符合Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.案中所要求的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)，法院接受了被告的立場，沒有采用意愿調(diào)查小組的評估數(shù)值。從該案可以看出，意愿調(diào)查小組實(shí)踐中的弊端也是十分明顯的，受訪者缺乏對于污染狀況和污染影響的相關(guān)信息和知識，而調(diào)查為了簡化，在設(shè)計(jì)問題時采用了簡單的是或否的方式，甚至一些問題本身具有誤導(dǎo)性，受訪者所做出的支付意愿與其實(shí)際愿意支付會有較大的偏離，因此意愿調(diào)查法缺乏客觀性[16]。該案中法院對采用意愿調(diào)查法而生成的專家證據(jù)沒有采取遵從的姿態(tài)，對專家證據(jù)所采取的理論和方法進(jìn)行質(zhì)疑。這案子反映出意愿調(diào)查法缺乏穩(wěn)定性，易受調(diào)查主體和調(diào)查方法的影響，因此法官司法審查是必要的，也表明對于生態(tài)損害評估審查的主體是法院。

4.3 生境等價法的司法審查

生境等價法是指在異地建造一個與受損的生態(tài)環(huán)境功能相同的生態(tài)環(huán)境，確立需要建造的生態(tài)環(huán)境的規(guī)模，以建造該規(guī)模的生態(tài)環(huán)境的費(fèi)用作為受損自然資源的費(fèi)用。生境等價法已經(jīng)在美國有積極的實(shí)踐。生境等價法聚焦于以下兩個方面：一是為完全恢復(fù)或取代已經(jīng)失去的資源，必須做什么；二是由于自然資源損害或破壞導(dǎo)致過渡性喪失的服務(wù)，需要對公眾賠償[17]。生境等價法并沒有要求恢復(fù)原來的資源，因?yàn)槠浼俣ㄔ谝粋€地方已經(jīng)失去一單位的使用和同一個地方或不同地方恢復(fù)一單位的使用之間，公眾愿意接受公平的權(quán)衡。生境等價分析法的效率最終取決于這樣一個假定：將一塊區(qū)域取代另一塊土地或?qū)⑼坏厣系馁Y源代替其他資源，是與將土地恢復(fù)到原來的面貌或?qū)①Y源恢復(fù)到事故前的狀況是等價的。

有法院對于采用生境等價法而進(jìn)行生態(tài)損害評估采取認(rèn)可和遵從的態(tài)度。在United States v．Great Lakes Dredge&Dock Co．案中，地區(qū)法院認(rèn)可生境等價法在評估自然資源中的作用，法院是基于如下理由：一是生境等價法并非傳統(tǒng)意義上的需要檢驗(yàn)的科學(xué)技術(shù)或原理，而只是一個數(shù)學(xué)方程式，該方程式受到輸入該方程的數(shù)據(jù)的約束；二是它需要接受同行的評價，并被接受為可以出版；三是由于數(shù)據(jù)本身的限制，對于生境等價法錯誤率的質(zhì)疑并不適用，因?yàn)殄e誤率在于數(shù)據(jù)本身而不是方法本身[18]。特別是同行評價，作為對生境等價法所進(jìn)行的專業(yè)性評價，其權(quán)威性受到學(xué)術(shù)界的認(rèn)可，也表明生境等價法是具備科學(xué)性和合理性的。

在US V.Fisher案中，對于被告在海洋尋寶過程中，破壞海洋自然保護(hù)區(qū)的海草，造成生態(tài)損害，自然資源受托人采用生境等價法對生態(tài)損害進(jìn)行評估。法院認(rèn)為：在以下三個標(biāo)準(zhǔn)符合時，生境等價法對于決定賠償性恢復(fù)工程的規(guī)模是適當(dāng)?shù)模海?）某區(qū)域主要類別的服務(wù)損失與該區(qū)域的生態(tài)功能有關(guān)；（2）能提供相同類別、質(zhì)量服務(wù)的恢復(fù)工程是可行的，其價值比得上那些已經(jīng)失去的價值；（3）生境等價法各種輸入?yún)?shù)所需的充分?jǐn)?shù)據(jù)存在或者能以成本有效的方法獲得[19]。

作為與生境等價法類似的資源等價法，在New Jersey Department of Environmental Protection v.Essex Chemical Corp和New Jersey Department of Environmental Protection v.Union Carbide Corp．案中，法院對該方法也進(jìn)行了司法審查[20]。

在New Jersey Department of Environmental Protection v.Essex Chemical Corp案中，Essex從1976年至1984年在一個1114公頃的場地上擁有和經(jīng)營一家造紙廠，1985年Essex將場地出售。在出售前，不同地點(diǎn)排放的危險廢物已經(jīng)泄漏到土壤和地下水中造成污染。Essex和環(huán)境主管部門合作進(jìn)行修復(fù)，但是沒達(dá)到環(huán)境主管部門的修復(fù)預(yù)期。原告提供了一份專家證據(jù)，該專家Chapman是自然資源經(jīng)濟(jì)學(xué)和自然資源評估領(lǐng)域的專家，運(yùn)用資源等價方法，Chapman計(jì)算出場地上有8798072加侖的地下水受到污染，額外每一公頃的土地能避免570 978加侖的地下水污染。Chapman根據(jù)某房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，每一公頃的土地價格為157 626美元，因此需要購買的土地為15.4公頃（8798072/157626）。該房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人收集以污染場地所在鎮(zhèn)為中心，25英里為半徑的范圍內(nèi)，已經(jīng)交易的5至50公頃的未開發(fā)的居住、商業(yè)、工業(yè)用地共81塊，其中位價格是每公頃157 626美元。初審法院認(rèn)為，當(dāng)場地?fù)碛袃?nèi)在價值時，對于非使用價值相關(guān)的損失，公眾應(yīng)被補(bǔ)償。因此，資源等價法應(yīng)被應(yīng)用于野生生物和人類健康有關(guān)的場合。法院認(rèn)為野生生物并沒有擁有一個可以評估的貨幣價值，但是對于生態(tài)健康至關(guān)重要。在侵害對象是野生生物的場合，存在“真損害或損失”，公眾應(yīng)被賠償，但是該案中并沒有這樣的損害或損失。上訴法院維持了初審法院的判決，理由也一致[21]。如上所述，基于法院對于專家證據(jù)的可靠性所采用的標(biāo)準(zhǔn)而言，如果專家證據(jù)本身所依據(jù)的理論和方法存在問題，那么該專家證據(jù)不被使用。該案中，法院對于資源等價方法的適用范圍和評估所依據(jù)的價格持否定態(tài)度。對于適用范圍，法院認(rèn)為資源等價方法適用于野生生物和人類健康的領(lǐng)域。對于本案中每公頃土地價格的計(jì)算方法，法院認(rèn)為其沒有考慮土地的用途不同而導(dǎo)致的土地價格不同，本案中的土地屬于工業(yè)用地，與未開發(fā)的居住用地不同，不能以開發(fā)的居住用地的價格來推導(dǎo)工業(yè)用地價格[22]。從該案可以看出，對于資源等價方法這樣的專家證據(jù)，法院并沒有由于其專業(yè)性而一味遵從，審查的主體依然是法院。該案也進(jìn)一步說明，在涉及生態(tài)損害的評估中，生態(tài)損害的范圍與評估主體和評估方法有很大關(guān)系，存在很強(qiáng)的主觀性，說明設(shè)計(jì)出更加合理的評估生態(tài)損害的方法的重要性以及發(fā)揮司法審查的重要性。

5 我國生態(tài)損害評估司法審查的啟示

我國在生態(tài)損害評估方面已經(jīng)取得一定的進(jìn)步，從事生態(tài)損害評估的機(jī)構(gòu)開始增多，生態(tài)損害評估的專業(yè)人員也日益增多，特別是生態(tài)損害評估的方法逐步完善。生態(tài)損害評估的方法本身就是比較復(fù)雜，需借助于多學(xué)科的知識，即便是美國的環(huán)境損害評估，雖然已經(jīng)設(shè)計(jì)出多種方法，也無法做到精確地評估環(huán)境損害，一些方法在實(shí)踐中也受到激烈的批評。我國需要在總結(jié)其他國家生態(tài)損害評估經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的具體實(shí)踐，形成一套有較強(qiáng)適用性的方法?！董h(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第II版）》對于生態(tài)環(huán)境的評估方法進(jìn)行了詳細(xì)的介紹，基本上包含了上述方法，特別是該文件將各評估方法的適用條件進(jìn)行分析，并根據(jù)評估方法的特點(diǎn)進(jìn)行優(yōu)劣的排序，為場地評估提供了指南。優(yōu)先選擇替代等值分析方法中的資源等值分析方法和服務(wù)等值分析方法。如果受損的環(huán)境以提供資源為主，則采用資源等值分析方法；如果受損的環(huán)境以提供生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)為主，或兼具資源與生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)，則采用服務(wù)等值分析方法。如果替代等值分析方法不可行，則考慮采用環(huán)境價值評估方法。以方法的不確定性為序，從小到大依次建議采用直接市場價值法、揭示偏好法和陳述偏好法，條件允許時可以采用效益轉(zhuǎn)移法[23]。生態(tài)損害的評估，是我國生態(tài)文明建設(shè)不可缺少的組成部分，根據(jù)我國的生態(tài)環(huán)境損害試點(diǎn)方案，政府通過訴訟要求責(zé)任人對生態(tài)損害進(jìn)行賠償?shù)陌咐龝龆啵梢栽O(shè)想對生態(tài)損害評估的需求也將越來越多，但是實(shí)踐中我國生態(tài)損害評估還存在一定的不足，影響著生態(tài)損害功能的發(fā)揮。

5.1 我國生態(tài)損害評估司法審查的現(xiàn)實(shí)需要

雖然我國生態(tài)損害評估取得了一定的進(jìn)展，但也存在一定的不足。首先，環(huán)境污染損害責(zé)任體系不健全。直到現(xiàn)在，對排放污染物造成環(huán)境損害的企業(yè)，政府在很多情形下只是簡單地對其進(jìn)行行政處罰，而不是進(jìn)行生態(tài)損害評估并追償相應(yīng)的費(fèi)用。其次，我國專業(yè)性的環(huán)境損害評估機(jī)構(gòu)還沒有充分發(fā)展。由于政府習(xí)慣以行政處罰代替責(zé)任人的生態(tài)損害民事責(zé)任，使得生態(tài)損害評估市場發(fā)展不充分。由于市場發(fā)展不充分，使得進(jìn)入市場的專業(yè)機(jī)構(gòu)數(shù)量少，從事環(huán)境損害的專業(yè)人員數(shù)量少。最后，生態(tài)損害評估能力薄弱。如果將環(huán)境損害評估的具體業(yè)務(wù)內(nèi)容概括為現(xiàn)場取證工作、檢測工作、專業(yè)分析判斷這三個方面，國內(nèi)現(xiàn)有的環(huán)境損害評估實(shí)踐大部分局限在前兩塊內(nèi)容。即主要鑒別是否存在污染以及污染物質(zhì)的含量分析，并與相關(guān)背景值、基準(zhǔn)值或標(biāo)準(zhǔn)值進(jìn)行比較判別是否存在潛在的風(fēng)險或損害。對于環(huán)境損害認(rèn)定至關(guān)重要的因果關(guān)系判定和損害量化分析較為欠缺，能夠評估生態(tài)環(huán)境本身損害的評估機(jī)構(gòu)基本處于缺失狀態(tài)。其根本原因是環(huán)境污染損害責(zé)任體系不健全，對應(yīng)的是評估技術(shù)方法缺乏，環(huán)境監(jiān)管責(zé)任不清，損害訴求的主體不明確，造成在立法、司法、行政執(zhí)法以及損害求償?shù)膶?shí)踐過程中，環(huán)境權(quán)益難以保障[24]。

這些不足必然會影響到生態(tài)損害評估的權(quán)威性和科學(xué)性，由于生態(tài)損害評估結(jié)論作為證據(jù)的功能日益彰顯，因此需要加強(qiáng)對于生態(tài)損害評估結(jié)論的司法審查。雖然我國法律規(guī)定法官要全面依法核實(shí)有關(guān)證據(jù)，但是我國的司法實(shí)踐也存在一定的問題：司法審查缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致法官在面對生態(tài)損害的評估結(jié)論時，只做形式審查，并往往推定其為真，甚至“部分法官對于鑒定意見存在著過度依賴的現(xiàn)象。[26]”做出生態(tài)損害評估的證人很少出庭作證，接受對方的質(zhì)證。對于生態(tài)損害評估結(jié)論所依賴的科學(xué)、技術(shù)和其他專門知識，哪些屬于司法審查的范圍并不清晰。這些問題的存在，表明完善我國生態(tài)損害評估的司法審查制度的必要性。

5.2 完善我國的生態(tài)損害評估司法審查制度

我國應(yīng)充分借鑒美國對于生態(tài)損害評估的司法審查經(jīng)驗(yàn)，來完善我國的司法審查制度。

第一，將生態(tài)損害評估作為科學(xué)證據(jù)的一種形式。在涉及生態(tài)損害的糾紛中，生態(tài)損害的評估是為了確定責(zé)任的范圍，評估本身并非目的。對于運(yùn)用各種方法的生態(tài)損害評估，是科學(xué)證據(jù)的一種形式，也應(yīng)接受當(dāng)事人質(zhì)證。被稱為“天價”環(huán)境污染賠償案并引起社會廣泛關(guān)注的泰州市環(huán)保聯(lián)合會與江蘇常隆農(nóng)化有限公司等六家單位被告環(huán)境污染侵權(quán)公益訴訟案的審理中，專家輔助人東南大學(xué)能源與環(huán)境學(xué)院呂錫武教授出庭發(fā)表意見，一審法院采信專家意見，其觀點(diǎn)就被寫入法院判決[25]。生態(tài)損害評估結(jié)論接受當(dāng)事人的質(zhì)證能減少其易受當(dāng)事人一方操縱的風(fēng)險。

第二，明確對于生態(tài)損害評估司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。美國對于科學(xué)證據(jù)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)具有操作性。在我國，通過訴訟途徑解決生態(tài)損害糾紛的案件越來越多，明確司法審查的標(biāo)準(zhǔn)有助于法官及時解決糾紛，一方面應(yīng)借鑒美國對于科學(xué)證據(jù)審查的多伯特規(guī)則，同時也要發(fā)揮司法的積極作用，法官需要有生態(tài)損害評估的知識，不能對專家證據(jù)一味遵從。因此生態(tài)損害的司法審查任重道遠(yuǎn)。