(江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌 330032)

黨的十九大報(bào)告提出，中國(guó)特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代，我國(guó)社會(huì)主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。這一社會(huì)主要矛盾的轉(zhuǎn)化表明，僅僅保障兒童生存權(quán)已經(jīng)無(wú)法滿足人民的需要，①聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第1條規(guī)定，兒童是指18歲以下之任何人，除非對(duì)其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲。因此，本文所指的“兒童”與我國(guó)的“未成年人”同義。國(guó)家必須把為兒童提供幸福生活、提升兒童福利水平作為未來(lái)制度的發(fā)展方向。在黨的十九大的報(bào)告中，“完善社會(huì)救助、社會(huì)福利、慈善事業(yè)、優(yōu)撫安置等制度”已經(jīng)明確作為執(zhí)政黨“提高保障和改善民生水平”的重要舉措，增進(jìn)兒童福祉則是“加強(qiáng)社會(huì)保障體系建設(shè)”的重要內(nèi)容。②習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，人民出版社2017年版，第44-47頁(yè)。質(zhì)言之，兒童福利立法就是要將執(zhí)政黨提出的政治承諾轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范，通過(guò)政策法律化的方式解決兒童日益增長(zhǎng)的福利需求與兒童福利立法滯后之間的矛盾。

在我國(guó)，關(guān)于兒童福利方面的立法規(guī)劃和具體要求早在《中國(guó)兒童發(fā)展綱要(2011-2020年)》和《國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃(2012-2015年)》中就已提出。然而直至今天仍未能完成“法律”層面上的立桿設(shè)矩。民政部雖然曾經(jīng)組織人員起草兒童福利條例草案，但該草案卻因種種原因一直未能出臺(tái)。[注]參見(jiàn)陳麗萍：《兒童福利條例草案正在起草》，《法制日?qǐng)?bào)》2013年12月18日，第3版。正是立法的缺失與現(xiàn)實(shí)兒童福利事故的頻發(fā)帶來(lái)了有關(guān)社會(huì)管理的巨大爭(zhēng)議與難題，時(shí)常出現(xiàn)在“兩會(huì)”的相關(guān)提案則充分表明，對(duì)于兒童福利的立法已經(jīng)迫在眉睫。[注]參見(jiàn)金勇：《全國(guó)人大代表周洪宇等30人提出制定〈兒童福利法〉議案》，《中國(guó)婦女報(bào)》2013年3月14日，第A02版；毛磊、彭波：《全國(guó)人大常委會(huì)執(zhí)法檢查組建議 適時(shí)研究制定兒童福利法》，《人民日?qǐng)?bào)》2014年8月26日，第19版；王偉健、侯云晨：《南京外國(guó)語(yǔ)學(xué)校英語(yǔ)特級(jí)教師朱善萍代表 制定兒童福利法》，《人民日?qǐng)?bào)》2017年3月7日，第14版。

立法遲滯的原因之一是理論準(zhǔn)備的不足。目前學(xué)界關(guān)于兒童福利立法的研究主要聚焦于立法必要性與可行性的論證,以及域外兒童福利立法經(jīng)驗(yàn)的譯介，期望以此推動(dòng)兒童福利立法進(jìn)程。這些努力對(duì)于喚醒公眾認(rèn)知、引入立法技術(shù)和選擇制度模式具有積極意義，但立法是特定國(guó)情考量下的一種本土性的行為，因?yàn)椤傲⒎ㄅc國(guó)情確有密切聯(lián)系，國(guó)情對(duì)立法有極大作用,只有認(rèn)真研究國(guó)情，按國(guó)情的規(guī)定性立法，才能搞好立法”。[注]周旺生：《立法學(xué)》(第二版)，法律出版社2000年版，第164頁(yè)。中國(guó)兒童福利立法需要認(rèn)真對(duì)待本土化的物質(zhì)性(如經(jīng)濟(jì)發(fā)展)、精神性(如歷史文化)、社會(huì)性(如社會(huì)政策)等國(guó)情因素，這些因素將直接影響到兒童福利立法的時(shí)機(jī)、模式，以及需要解決的難點(diǎn)問(wèn)題。有鑒于此，筆者于本文試圖站在充分理解國(guó)情因素的基礎(chǔ)上，分析兒童福利立法的中國(guó)問(wèn)題，希冀推進(jìn)兒童福利法治進(jìn)程。

一、兒童福利立法時(shí)機(jī)的把握

立法時(shí)機(jī)是社會(huì)問(wèn)題的立法訴求、立法契機(jī)與立法漏洞三者主客觀方面的綜合反映。就兒童福利而言，這種時(shí)機(jī)在于兒童福利事故的頻發(fā)使得兒童福利立法必須直面當(dāng)前的社會(huì)立法訴求，兒童福利政策的轉(zhuǎn)向?yàn)閮和＠⒎ㄌ峁┝饲爸眯詣?dòng)力，兒童福利法制建設(shè)滯后是推動(dòng)兒童福利立法的直接原因。換言之，中國(guó)兒童福利立法時(shí)機(jī)已然成熟，立法者應(yīng)當(dāng)加以把握。

(一)兒童福利事故的頻發(fā)使兒童福利立法必須直面當(dāng)下的立法訴求

正如德國(guó)著名社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪怂裕谑澜绶秶鷥?nèi)，當(dāng)代社會(huì)正在經(jīng)歷著一場(chǎng)從工業(yè)社會(huì)到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的根本性變化。[注]參見(jiàn)[德]烏爾里?！へ惪耍骸妒澜顼L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學(xué)出版社2004年版，第1頁(yè)。置身于這一全球背景下，處于轉(zhuǎn)型關(guān)鍵期的中國(guó)，不僅具有風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的一般性特點(diǎn)，而且在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、生態(tài)和文化方面表現(xiàn)出獨(dú)有的風(fēng)險(xiǎn)。[注]參見(jiàn)范如國(guó)：《“全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”治理：復(fù)雜性范式與中國(guó)參與》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2017年第2期。在整個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)內(nèi)，不具有完全行為能力的兒童之生存與發(fā)展遭受前所未有的挑戰(zhàn)，因?yàn)閮和砗托睦砩系南鄬?duì)弱勢(shì)地位相對(duì)于成年人更難有效應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)所造成的影響，亟待依托成人社會(huì)建構(gòu)具體的兒童福利制度。根據(jù)社會(huì)制度的構(gòu)成可知，一項(xiàng)完整的兒童福利制度包括價(jià)值、規(guī)則、組織和設(shè)備等四個(gè)要素。[注]童小軍：《國(guó)家親權(quán)視角下的兒童福利制度建設(shè)》，《中國(guó)青年社會(huì)科學(xué)》2018年第2期。兒童福利規(guī)則的創(chuàng)設(shè)需要通過(guò)兒童福利立法完成，組織與設(shè)備需要規(guī)則的支撐。

然而，我國(guó)現(xiàn)行的兒童福利價(jià)值、規(guī)則、組織和設(shè)備無(wú)法為兒童構(gòu)建精準(zhǔn)識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)、迅速應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制。制度的罅隙帶來(lái)的直接后果就是兒童福利遭受侵害事件的層出，如貴州畢節(jié)流浪兒童悶死于垃圾箱、河南蘭考孤兒葬身火海、南京女童餓死家中、北京紅黃藍(lán)幼兒園虐童、網(wǎng)絡(luò)“黃暴”信息泛濫對(duì)兒童的“毒害”等。誘發(fā)這些事故和危害的因素大致有四類：一是政府的監(jiān)督滯后于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；二是制度性因素?zé)o法跟上社會(huì)轉(zhuǎn)型的人口流動(dòng)；三是城市化進(jìn)程中基本公共服務(wù)供應(yīng)的不足；四是信息技術(shù)革命所帶來(lái)的新問(wèn)題。[注]參見(jiàn)鄭長(zhǎng)忠：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下的少年兒童傷害問(wèn)題思考》，《中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第1期。面對(duì)這些事故和危害，社會(huì)大眾要求立法能提供更多的保護(hù)，使兒童福利免受減損，并強(qiáng)調(diào)在立法決策中重視兒童的權(quán)利。畢竟“社會(huì)需求是法律生成的動(dòng)因，”[注]周永坤：《法理學(xué)——全球視野(第四版)》，法律出版社2016年版，第230頁(yè)。立法者必須重視并回應(yīng)廣大人民群眾對(duì)兒童福利的立法訴求，克服壓力型立法的不足，從而實(shí)現(xiàn)立法者對(duì)兒童福利立法全面的認(rèn)識(shí)、建構(gòu)與完善。

(二)兒童福利政策的轉(zhuǎn)向?yàn)閮和＠⒎ㄌ峁┝藙?dòng)力

與社會(huì)轉(zhuǎn)型相適應(yīng)，社會(huì)政策也在變遷。兒童福利政策是社會(huì)政策的重要一環(huán)。當(dāng)前，中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的速度、廣度、深度、難度均是前所未有的，政府在兒童福利政策上也有所回應(yīng)，以順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。

在此過(guò)程中，中國(guó)先后制定了許多兒童福利政策。其中，最為重要的是三大兒童發(fā)展綱要：《九十年代中國(guó)兒童發(fā)展規(guī)劃綱要》(以下簡(jiǎn)稱：“1992綱要”)、《中國(guó)兒童發(fā)展綱要(2001-2010年)》(以下簡(jiǎn)稱：“2001綱要”)和《中國(guó)兒童發(fā)展綱要(2011-2020年)》(以下簡(jiǎn)稱：“2011綱要”)。以此為參照樣本，分析不同時(shí)期兒童福利理念的變化，兒童福利政策從“1992綱要”到“2001綱要”再到“2011綱要”呈現(xiàn)出這般變遷圖景：一是兒童福利的受益者由客體地位向主體地位轉(zhuǎn)變；二是兒童福利的內(nèi)容由救濟(jì)性向權(quán)利性轉(zhuǎn)化；三是兒童福利模式由補(bǔ)缺型向普惠型邁進(jìn)。[注]參見(jiàn)吳鵬飛：《中國(guó)兒童福利權(quán)研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第71-93頁(yè)。實(shí)際上，自中國(guó)兒童福利元年(2010)開(kāi)始，[注]2010年國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)孤兒保障工作的意見(jiàn)》,將孤兒的保障從實(shí)物擴(kuò)大到資金，從院內(nèi)轉(zhuǎn)移到院外。這是福利轉(zhuǎn)型的重要標(biāo)志，因此謂之“中國(guó)兒童福利元年”。兒童福利逐步上升為國(guó)家戰(zhàn)略，適度普惠型制度建設(shè)大力推行，一系列兒童福利政策被逐漸提出并實(shí)施。

如上所述，中國(guó)政府出臺(tái)了諸多政策來(lái)保障兒童福利的實(shí)現(xiàn)。雖然政策具有靈活性和適應(yīng)性的優(yōu)點(diǎn)，但也有穩(wěn)定性不足和易于變動(dòng)的弊端。立法政策學(xué)理論認(rèn)為，法律與政策是實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的兩種非常重要的正式制度安排，也是對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理的基本手段。因此，作為社會(huì)治理的兩種基本手段，政策和法律必須直面兩者之間關(guān)系的協(xié)調(diào)，法律的制定以政策為依據(jù)，兩者存在某種形式上的動(dòng)態(tài)平衡。一方面，兒童福利立法是其政策內(nèi)涵與價(jià)值的具體體現(xiàn)，對(duì)政策的實(shí)施具有保障作用；另一方面，兒童福利政策內(nèi)涵與價(jià)值的攝取是其立法的助推器，對(duì)立法的設(shè)計(jì)具有引導(dǎo)作用。因此，中國(guó)兒童福利政策在主體、內(nèi)容與模式上的轉(zhuǎn)向必定可以為兒童福利立法的發(fā)展提供現(xiàn)實(shí)理由支撐與契機(jī)。

(三)兒童福利法制建設(shè)滯后是推動(dòng)兒童福利立法的直接誘因

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，兒童權(quán)利觀念的日益深化，中國(guó)兒童福利制度推陳出新，兒童福利事業(yè)取得了長(zhǎng)足進(jìn)步，在兒童健康、教育平等、醫(yī)療救助及特殊兒童照顧等方面粲然可觀。然而這些成績(jī)掩蓋不了兒童福利制度城鄉(xiāng)、區(qū)域(省際)以及福利機(jī)構(gòu)與原生家庭的多重二元結(jié)構(gòu)的事實(shí)，[注]關(guān)于中國(guó)兒童福利制度的多重二元結(jié)構(gòu)的論述，參見(jiàn)吳鵬飛、余鵬峰：《中國(guó)兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)的路徑》，《青年探索》2015年第4期。究其根本是因?yàn)閮和＠ㄖ平ㄔO(shè)的滯后。

這種滯后體現(xiàn)在立法、執(zhí)法和司法多個(gè)方面。[注]關(guān)于兒童福利法制建設(shè)滯后的論述，參見(jiàn)成海軍、陳曉麗：《中國(guó)兒童福利法治建設(shè)及其不足》，《青少年犯罪問(wèn)題》2011年第4期；吳鵬飛、余鵬峰：《我國(guó)兒童福利權(quán)保障法制化的實(shí)現(xiàn)路徑》，《北京青年研究》2015年第2期；韓晶晶：《兒童福利制度比較研究》，法律出版社2012年版，第40-66頁(yè)。就立法而言，兒童福利規(guī)范散落在《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》《義務(wù)教育法》等專門(mén)適用于兒童的法和《民法總則》《婚姻法》《收養(yǎng)法》等非專門(mén)適用兒童的法中，缺乏統(tǒng)一性。實(shí)踐中，兒童福利工作的開(kāi)展主要以民政部等行政主管部門(mén)發(fā)布的“通知”“意見(jiàn)”“批復(fù)”為主，規(guī)范層次低、權(quán)威性弱，重權(quán)益保護(hù)的宣示而輕權(quán)利保障的實(shí)施。同時(shí)，兒童福利職責(zé)分散在民政部、教育部、婦聯(lián)等諸多部門(mén)，政策與資源處于分割狀態(tài)，無(wú)法實(shí)現(xiàn)制度的統(tǒng)籌規(guī)劃與頂層設(shè)計(jì)。例如，當(dāng)兒童處于監(jiān)護(hù)“危困狀態(tài)”時(shí)，可向人民法院提起監(jiān)護(hù)撤銷(xiāo)之訴的主體就有十類，[注]我國(guó)《民法總則》第36條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織的申請(qǐng)，撤銷(xiāo)其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人，該有關(guān)個(gè)人和組織包括：其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門(mén)等。民政部門(mén)的兜底責(zé)任很容易因?yàn)槠淙素?cái)物的不足而使個(gè)案陷入擱置狀態(tài)。

總體來(lái)看，建立在改革開(kāi)放基礎(chǔ)上形成的兒童福利法制，雖然一定意義上緩解了經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展所帶來(lái)的兒童問(wèn)題，但是表現(xiàn)出較強(qiáng)的應(yīng)急型法制的實(shí)用主義特點(diǎn)。轉(zhuǎn)型期法制的弱穩(wěn)定性并非是兒童福利立法停滯不前的托辭，恰恰說(shuō)明“中國(guó)兒童社會(huì)福利專項(xiàng)法律法規(guī)的缺失將阻礙中國(guó)適度普惠型兒童社會(huì)福利制度的發(fā)展與完善”。[注]戴建兵：《新時(shí)期中國(guó)適度普惠兒童社會(huì)福利制度建設(shè)研究》，上海科學(xué)普及出版社2016年版，第151頁(yè)。因此，兼具統(tǒng)一性與權(quán)威性的立法是當(dāng)下完善中國(guó)兒童福利法制的邏輯前提與主要路徑。

二、兒童福利立法模式的選擇

兒童福利立法模式，“是指在兒童福利立法過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)所采取的方法、結(jié)構(gòu)、體例及形態(tài)的總稱”。[注]吳鵬飛：《中國(guó)兒童福利立法模式研究》，《江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。立法模式問(wèn)題是兒童福利法由理論形態(tài)上升為規(guī)范形態(tài)并作用于兒童福利實(shí)踐的關(guān)鍵，其核心是兒童福利立法選擇普惠模式還是救助模式，選擇福利國(guó)家模式還是社會(huì)參與模式，以及選擇綜合模式還是分散模式。

(一)兒童福利立法的普惠模式與救助模式

根據(jù)立法目標(biāo)之不同，兒童福利立法可分為普惠模式與救助模式。[注]參見(jiàn)[丹麥]考斯塔·艾斯平·安德森：《福利資本主義的三個(gè)世界》，鄭秉文譯，法律出版社2003年版，第46頁(yè)。普惠式立法模式是指一國(guó)兒童福利立法目標(biāo)在于保障全體兒童的各項(xiàng)福利，惠及兒童的所有生存發(fā)展需求。救助式立法模式，亦稱補(bǔ)缺式立法模式，是指一國(guó)立法目標(biāo)在于保障少部分困境兒童的福利，或者只提供類似最低社會(huì)救助標(biāo)準(zhǔn)的福利。福利主體的普遍性與否以及福利內(nèi)容的全面性與否，是兩種立法模式最大的差別。在這兩種模式上，有關(guān)國(guó)家的選擇并非一成不變。例如，英國(guó)早期的兒童福利只是針對(duì)不幸兒童，二戰(zhàn)后才逐漸拓展其主體范圍，增加兒童福利項(xiàng)目，提高福利待遇標(biāo)準(zhǔn)，最終確立普惠式立法。[注]參見(jiàn)張鴻巍：《兒童福利法論》，中國(guó)民主法制出版社2012年版，第78-79頁(yè)。又如，日本1947年兒童福利法規(guī)定的對(duì)象就是部分困境兒童，1997年該法經(jīng)大幅修改后才開(kāi)始重視全體兒童福利。[注]參見(jiàn)[日]桑原洋子：《日本社會(huì)福利法制概論》，韓君玲、鄒文星譯，商務(wù)印書(shū)館2010年版，第129-130頁(yè)。當(dāng)然，也有國(guó)家在兒童福利立法之初就選取普惠式的兒童福利立法，例如瑞典。這種立法模式的變化最直接的因素是經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展為兒童福利奠定了物質(zhì)基礎(chǔ)，只有經(jīng)濟(jì)發(fā)展處于一定水平且不斷提高的情形下，兒童福利立法模式方有選擇的空間。同時(shí)，立法模式還受到政策、歷史文化、國(guó)際環(huán)境等因素的影響。

就中國(guó)而言，兒童福利應(yīng)選擇普惠式立法，且應(yīng)當(dāng)是適度普惠的，理由在于以下幾個(gè)方面。第一，目前兒童福利救助式立法模式難以適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下全體兒童自由全面發(fā)展的需要，亟待通過(guò)立法模式的轉(zhuǎn)型予以回應(yīng)。目前普惠式立法模式所依賴的經(jīng)濟(jì)因素已經(jīng)具備——中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展為其提供了堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)。第二，中國(guó)兒童福利政策已將適度普惠作為其制度建設(shè)的指導(dǎo)方針，“2011綱要”明確將“擴(kuò)大兒童福利范圍，推動(dòng)兒童福利由補(bǔ)缺型向適度普惠型的轉(zhuǎn)變”作為兒童發(fā)展的目標(biāo)，這對(duì)兒童福利普惠式立法模式的選擇與設(shè)計(jì)具有引導(dǎo)作用。[注]《中國(guó)兒童發(fā)展綱要(2011-2020)》，人民出版社2011年版，第14頁(yè)。第三，英國(guó)、日本、韓國(guó)等兒童福利立法模式的轉(zhuǎn)型，充分說(shuō)明了兒童福利立法救助模式的不足，普惠式的兒童福利立法具有明顯優(yōu)勢(shì)。更何況，聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》早就明確了兒童享有福利待遇的普遍性要求，[注]如《兒童權(quán)利公約》第26條規(guī)定，締約國(guó)應(yīng)確認(rèn)每個(gè)兒童有權(quán)受益于社會(huì)保障，包括社會(huì)保險(xiǎn)，并應(yīng)根據(jù)其國(guó)內(nèi)法律采取必要措施充分實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利。提供福利時(shí)應(yīng)酌情考慮兒童及負(fù)有贍養(yǎng)兒童義務(wù)的人的經(jīng)濟(jì)情況和環(huán)境，以及與兒童提出或代其提出的福利申請(qǐng)有關(guān)的其他方面因素。中國(guó)作為條約締約國(guó)，理應(yīng)履行公約義務(wù)。然而，應(yīng)當(dāng)看到，中國(guó)仍處于社會(huì)主義初級(jí)階段，與瑞典、挪威等高福利國(guó)家的人均收入等經(jīng)濟(jì)條件尚存較大差距，因此，中國(guó)兒童福利模式應(yīng)當(dāng)是適度普惠的，兒童福利標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)。

(二)兒童福利立法的福利國(guó)家模式與社會(huì)參與模式

依據(jù)供給主體的不同，兒童福利立法模式有福利國(guó)家式和社會(huì)參與式兩種。前者把國(guó)家(政府)作為全體兒童享有廣泛兒童福利服務(wù)的主要或唯一供給主體，后者則強(qiáng)調(diào)兒童福利服務(wù)供給主體的多元性，尤為注重國(guó)家、社會(huì)和家庭職責(zé)的劃分與協(xié)同。瑞典、丹麥、挪威等北歐社會(huì)民主國(guó)家是較典型的福利國(guó)家式立法，而日本、韓國(guó)、美國(guó)等兒童福利立法體現(xiàn)較強(qiáng)的社會(huì)參與式的取向。

中國(guó)兒童福利立法應(yīng)選取社會(huì)參與式。首先，福利國(guó)家式立法模式一味強(qiáng)調(diào)政府的責(zé)任，高水平的福利支付導(dǎo)致國(guó)家財(cái)政不堪重負(fù)，造成國(guó)民過(guò)度依賴政府，反而影響了兒童福利供給的效率性，一定意義上減損了兒童享有的福利待遇。有學(xué)者總結(jié)道：“國(guó)家干涉主義的積極優(yōu)點(diǎn)是政府積極保護(hù)兒童，避免兒童遭遇到不適當(dāng)?shù)恼疹?；缺點(diǎn)則是苛求父母責(zé)任(parental duties)，輕忽父母權(quán)利(parental rights)，政府強(qiáng)力介入的結(jié)果，容易傷害兒童與家庭的完整性?！盵注]林勝義：《兒童福利》，五南圖書(shū)出版股份有限公司(臺(tái)北)2014年版，第49頁(yè)。社會(huì)參與式立法模式恰恰意識(shí)到國(guó)家強(qiáng)力干預(yù)會(huì)降低效率的問(wèn)題，因而要求將國(guó)家干預(yù)與市場(chǎng)參與有機(jī)結(jié)合起來(lái)，一方面引入民間資本，減輕了政府財(cái)政負(fù)擔(dān)，另一方面強(qiáng)化對(duì)民間資本的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理，提高了兒童福利服務(wù)質(zhì)量。其次，社會(huì)參與式立法為中國(guó)兒童福利家庭供給失靈提供了補(bǔ)足措施，即國(guó)家作為兒童的兜底監(jiān)護(hù)人，監(jiān)測(cè)并評(píng)估兒童的監(jiān)護(hù)狀況，在家庭監(jiān)護(hù)缺失時(shí)提供糾錯(cuò)機(jī)制。問(wèn)題兒童之“問(wèn)題”為國(guó)家或政府干預(yù)家庭提供了正當(dāng)性，但目前我國(guó)尚有大量處于問(wèn)題邊緣的兒童需要國(guó)家或政府的福利支撐，此時(shí)兒童福利立法必須突破絕對(duì)的家庭自治，“使親權(quán)關(guān)系以外的第三者(國(guó)家與社會(huì))在父母不履行親權(quán)義務(wù)、不能履行親權(quán)義務(wù)或侵害子女權(quán)益時(shí)能及時(shí)介入親子關(guān)系”，[注]肖新喜：《親權(quán)社會(huì)化及其民法典應(yīng)對(duì)》，《法商研究》2017年第2期。以妥善維護(hù)此類兒童的基本權(quán)益。須知，這種突破是以堅(jiān)持國(guó)家或政府對(duì)于兒童所扮演的“保護(hù)者”角色為前提，以支持家庭的健全發(fā)展，維系親子關(guān)系的完整性為目的的。最后，社會(huì)參與式立法有助于解決我國(guó)兒童福利供給中資源的匱乏、政府財(cái)政的壓力，以及單靠政府提供福利服務(wù)的低效性問(wèn)題，并推動(dòng)適度普惠型福利社會(huì)的建立。總之，兒童福利立法應(yīng)采取社會(huì)參與式，“倡導(dǎo)多元參與的兒童福利理念，調(diào)整好家庭、社會(huì)與政府三者在兒童福利供給過(guò)程中的關(guān)系模式與角色定位，注重親屬、社區(qū)、志愿者等非正式第三部門(mén)在兒童福利服務(wù)過(guò)程中的作用，特別是非營(yíng)利組織的參與，減輕國(guó)家財(cái)政的壓力”。[注]王璽、姜朋：《基于PDE模型的兒童福利供給財(cái)政缺口及保障機(jī)制研究》,《中國(guó)軟科學(xué)》2017年第6期。

(三)兒童福利立法的綜合模式與分散模式

兒童福利立法模式的綜合與分散是在立法體例上的界分，也可以說(shuō)是兒童福利法律制度的表現(xiàn)形式與結(jié)構(gòu)安排。不同國(guó)家和地區(qū)歷史發(fā)展和經(jīng)濟(jì)背景的差異性決定了兒童福利立法存在不同模式。一種是綜合統(tǒng)一立法模式，即將所有兒童福利項(xiàng)目納入一個(gè)法典予以規(guī)定，如瑞典、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。這種立法模式具有內(nèi)容全面、法律地位特殊、法律名稱特定、立法難度大等特點(diǎn)。另一種是單項(xiàng)分散立法模式，即將單個(gè)的兒童福利項(xiàng)目單獨(dú)進(jìn)行立法規(guī)制，如美國(guó)針對(duì)兒童保健、營(yíng)養(yǎng)、教育等分別制定了《全國(guó)學(xué)校午餐法》(1946年)、《兒童營(yíng)養(yǎng)法》(1966年)、《兒童保健法》(1967年)、《殘疾兒童教育法》(1975年)等專項(xiàng)兒童福利法律。[注]參見(jiàn)吳鵬飛：《兒童權(quán)利一般理論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第97頁(yè)。分散立法模式具有法律數(shù)量多、“一事一法”、靈活性較大、立法技術(shù)要求高等特點(diǎn)。

這兩種立法模式各有優(yōu)劣，中國(guó)的立法選擇必須立足于本國(guó)兒童福利制度實(shí)踐與立法經(jīng)驗(yàn)。從兩者的特點(diǎn)來(lái)看，綜合立法模式既能克服分散立法模式立法不全面或立法沖突的難題，又能更好地體現(xiàn)兒童福利法律體系的權(quán)威性和統(tǒng)一性。同時(shí)，綜合式立法可借助兒童福利法配套的單行法律法規(guī)來(lái)提高其靈活性。從制度實(shí)踐看，中國(guó)是以兒童問(wèn)題為對(duì)象，借助一系列的“通知”“意見(jiàn)”“批復(fù)”等規(guī)范性文件，由民政部、衛(wèi)計(jì)委、教育部、共青團(tuán)等部門(mén)分別進(jìn)行孤兒、留守、流浪、艾滋病等方面的兒童福利工作，這造成了兒童福利資源的割裂，亟待通過(guò)立法統(tǒng)一整合。[注]參見(jiàn)北京師范大學(xué)中國(guó)公益研究院兒童福利研究中心課題組：《讓兒童優(yōu)先成為國(guó)家戰(zhàn)略：中國(guó)兒童福利政策報(bào)告2012》，2012年5月31日，第94頁(yè)。從立法經(jīng)驗(yàn)看，中國(guó)形成了以《未成年人保護(hù)法》為主干，《預(yù)防未成年人犯罪法》和《義務(wù)教育法》為主要分支的兒童法律體系。與兒童福利并列的兒童教育、兒童司法均采取統(tǒng)一立法形式，唯獨(dú)兒童福利尚未專門(mén)立法。此外，現(xiàn)行的兒童福利法律規(guī)范存在立法層次低、立法形式分散等諸多缺陷。有鑒于此，兒童福利立法應(yīng)采取綜合的立法模式。

綜上所述，筆者建議中國(guó)兒童福利應(yīng)采取適度普惠式、社會(huì)參與式和綜合式的立法模式。簡(jiǎn)而言之，就是制定一部統(tǒng)一的《兒童福利法》作為統(tǒng)領(lǐng)全國(guó)兒童福利領(lǐng)域事務(wù)的法律。

三、我國(guó)制定《兒童福利法》難點(diǎn)的克服

兒童福利立法的實(shí)質(zhì)是兒童福利社會(huì)規(guī)范的制定、認(rèn)可和變動(dòng)的過(guò)程，因而要注重協(xié)調(diào)與有關(guān)兒童法律之間的內(nèi)外關(guān)系，既要避免與外部法律的矛盾，又要保證內(nèi)部結(jié)構(gòu)一致。尤為重要的是，兒童福利立法在內(nèi)容上要合理配置國(guó)家、家庭和社會(huì)的義務(wù)。若不能克服這些難點(diǎn)，單純論證兒童福利法制定的必要性、可行性或具體條文的構(gòu)建，那么立法只能淪為對(duì)熱點(diǎn)事件的簡(jiǎn)單回應(yīng)，而無(wú)法實(shí)現(xiàn)兒童權(quán)益保護(hù)的持續(xù)性與高效性。

(一)明確《兒童福利法》的定位

法律定位準(zhǔn)確與否，直接決定了某部法律的立法空間和制度適用范圍。我國(guó)《兒童福利法》的定位應(yīng)有兩個(gè)層面，在內(nèi)部層面,須厘清兒童福利法與未成年人保護(hù)法、預(yù)防未成年人犯罪法等專門(mén)性兒童法的異同，以明確其在兒童法律體系中的地位；在外部層面,兒童福利法面臨著與民法、刑法、刑事訴訟法等非專門(mén)性兒童法中有關(guān)兒童權(quán)利保護(hù)規(guī)范的調(diào)適與銜接，以維持各自法律的獨(dú)立空間。

就內(nèi)部系統(tǒng)而言，《兒童福利法》的定位應(yīng)當(dāng)置于兒童法律體系之中討論。兒童法律體系，在我國(guó)更多地被稱為未成年人法律體系，在法理上是一個(gè)重要且獨(dú)立的法律門(mén)類。以聯(lián)合國(guó)制定和發(fā)布的《兒童權(quán)利公約》《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》(《北京規(guī)則》)、《預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》(《利雅得準(zhǔn)則》)等一系列國(guó)際規(guī)范性文件為指導(dǎo)，各國(guó)基于國(guó)情與實(shí)踐也都構(gòu)建了本國(guó)的兒童法律體系?；谶@些實(shí)踐，我們大體可勾勒出兒童法律體系的輪廓，即以規(guī)定兒童的重大、核心、基本問(wèn)題(如兒童保護(hù)的原則、體系、結(jié)構(gòu))的法律為統(tǒng)帥，以教育型、福利型和司法型兒童法律為核心，以童工禁止、性侵防范等多領(lǐng)域法律協(xié)調(diào)發(fā)展為體系。依據(jù)兒童法律體系形成的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，[注]兒童法律體系形成的標(biāo)準(zhǔn)包括三項(xiàng)：其一，憲法的要求和賦權(quán)，即憲法有沒(méi)有賦予和認(rèn)可兒童權(quán)利；其二，涉及兒童權(quán)益的類別比較齊全，現(xiàn)實(shí)的社會(huì)問(wèn)題都有法可依，即法律是否能夠滿足兒童發(fā)展需要；其三，相關(guān)法律相互協(xié)調(diào)、銜接，是否形成統(tǒng)一的有機(jī)整體。參見(jiàn)徐建：《偉大變革中的我國(guó)青少年犯罪與未成年人保護(hù)法》，《青少年犯罪問(wèn)題》2016年第1期。我國(guó)兒童法律還存在諸多立法空白，并沒(méi)有形成完整的體系。對(duì)此，有學(xué)者提出構(gòu)建“1+4+X”的兒童法律體系?！?”指以未成年人保護(hù)法作為兒童法律保護(hù)體系中的“小憲法”；“4”指構(gòu)建家庭教育法、義務(wù)教育法、兒童福利法和少年司法法為兒童法律保護(hù)體系中的主干；“X”指其他相配套的法律。[注]參見(jiàn)田相夏、張少男：《未成年人保護(hù)立法現(xiàn)狀與未來(lái)發(fā)展——未成年人法律體系的構(gòu)建與完善研討會(huì)觀點(diǎn)述要》，《人民檢察》2015年第19期。客觀來(lái)說(shuō)，這種兒童法律體系模式是較為適合中國(guó)兒童保護(hù)立法理論與實(shí)踐的。至少根據(jù)這個(gè)架構(gòu)，《兒童福利法》在兒童法律體系中的地位，以及與我國(guó)《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》《義務(wù)教育法》等法律的關(guān)系是清晰和明確的。

《兒童福利法》與我國(guó)《未成年人保護(hù)法》的關(guān)系是特別法與一般法、下位法與上位法的關(guān)系；《兒童福利法》《預(yù)防未成年人犯罪法》《義務(wù)教育法》是兒童法律在不同領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，相互之間既獨(dú)立又緊密聯(lián)系。就前者而言，兒童福利立法必須貫徹《未成年人保護(hù)法》的基本原則和精神，調(diào)整國(guó)家、社會(huì)、家庭對(duì)兒童福利權(quán)之尊重、維護(hù)、實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，并實(shí)現(xiàn)國(guó)家監(jiān)護(hù)、家庭自治和社會(huì)參與之間的平衡。就后者而言，需要重新審視《預(yù)防未成年人犯罪法》，因?yàn)樵摲ň哂邢忍煨圆蛔悖此ㄎ挥谏倌晁痉üδ?，但缺少?duì)尚未構(gòu)成犯罪的罪錯(cuò)未成年人進(jìn)行干預(yù)的措施與程序，同時(shí)又囊括了與其性質(zhì)不符的一般預(yù)防內(nèi)容，[注]根據(jù)犯罪預(yù)防理論，兒童福利法這種通過(guò)規(guī)定國(guó)家兒童福利義務(wù)為未成年人健康提供福利保障體現(xiàn)的是一級(jí)預(yù)防(它和犯罪人或潛在犯罪人并無(wú)直接關(guān)系，關(guān)注的不是具有犯罪動(dòng)機(jī)的人，而是旨在減少犯罪的機(jī)會(huì))；而少年司法法雖然也關(guān)注一級(jí)預(yù)防，但其主要是通過(guò)干預(yù)未成年人罪錯(cuò)行為而保障兒童權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，主要內(nèi)容屬于二級(jí)預(yù)防(試圖改變那些因?yàn)槟撤N傾向性因素而被確定為危險(xiǎn)的人，在其開(kāi)始犯罪生涯前予以阻止，這是一種針對(duì)犯罪行為的預(yù)防模式)和三級(jí)預(yù)防(關(guān)注的是切斷犯罪進(jìn)程，或減少犯罪行為的持續(xù)性、嚴(yán)重性和頻率，如對(duì)已知的潛在犯罪人進(jìn)行的治療和矯正)。從而限縮了兒童福利立法的空間。因此，《預(yù)防未成年人犯罪法》的完善空間和價(jià)值就在于對(duì)“虞犯”“違警”“觸法”三個(gè)層級(jí)行為的干預(yù)與矯正，而一般預(yù)防內(nèi)容應(yīng)剝離出來(lái)由《兒童福利法》和《義務(wù)教育法》加以規(guī)制。[注]參見(jiàn)姚建龍：《論〈預(yù)防未成年人犯罪法〉的修訂》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第5期。其中，《義務(wù)教育法》僅規(guī)制義務(wù)教育中的一般預(yù)防問(wèn)題，而其他內(nèi)容的一般預(yù)防則留待《兒童福利法》予以規(guī)制。

就外部系統(tǒng)而言，未來(lái)我國(guó)《兒童福利法》中的“兒童照顧”“司法福利”“社會(huì)保障”的內(nèi)容不可避免地會(huì)與民事法、刑事法和社會(huì)保障法相重疊。為此，必須對(duì)相關(guān)法律的關(guān)系與內(nèi)容予以梳理，否則將會(huì)造成立法資源的浪費(fèi)與法律規(guī)范間的沖突。首先，秉承兒童最佳利益的家庭監(jiān)護(hù)與國(guó)家監(jiān)護(hù)，需要兒童福利立法對(duì)民事法律進(jìn)行銜接。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)《民法總則》的規(guī)定，國(guó)家對(duì)親屬權(quán)的介入需以兒童處于監(jiān)護(hù)危困狀態(tài)為前提，但該法對(duì)于這一狀態(tài)監(jiān)測(cè)和評(píng)估的具體規(guī)則與程序卻未作出規(guī)定。同時(shí)，民政部門(mén)作為申請(qǐng)撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)之訴或承擔(dān)臨時(shí)監(jiān)護(hù)兜底責(zé)任人的落實(shí)機(jī)制亦沒(méi)有規(guī)定。其次，在確保罪錯(cuò)兒童與受害兒童權(quán)益保障的前提下，如何貫徹兒童福利法的理念并提高兒童刑事司法制度的有效性，就成為兒童福利立法與刑事司法改革亟待解決的問(wèn)題。最后，兒童福利立法要正確處理單一兒童福利法律制度與散落在各社會(huì)保障法律制度中兒童福利項(xiàng)目的關(guān)系。解決此問(wèn)題有兩個(gè)思路：其一，社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救助及社會(huì)優(yōu)撫中一般性規(guī)則仍適用于兒童，只是特殊的諸如兒童津貼等社會(huì)保障制度由兒童福利立法進(jìn)行構(gòu)建，以實(shí)現(xiàn)兒童福利的特殊保護(hù)和一般保護(hù)的有機(jī)統(tǒng)一；其二，為避免福利待遇的過(guò)剩以致于無(wú)法發(fā)揮其應(yīng)有效應(yīng)，可考慮社會(huì)保障待遇與兒童福利待遇的抵減，例如，一個(gè)貧困家庭既享受了低保等社會(huì)救助，同時(shí)又有兒童領(lǐng)取家庭津貼，在確保兒童健康成長(zhǎng)的同時(shí)，可減少社會(huì)救助的領(lǐng)取額。

(二)界定《兒童福利法》的內(nèi)容

立法的價(jià)值、定位、理念直接決定了兒童福利的立法內(nèi)容和制度構(gòu)建。

第一，要實(shí)現(xiàn)全體兒童自由全面發(fā)展的立法價(jià)值，必然要求兒童立法在重點(diǎn)關(guān)注特殊兒童福利的同時(shí)充分關(guān)注全體兒童福祉的增進(jìn)。

如前所述，中國(guó)兒童福利立法應(yīng)選擇普惠式。普惠式意味著兒童福利是以全體兒童之發(fā)展為導(dǎo)向，以發(fā)展或制度化取向?yàn)樵瓌t，采取積極性、發(fā)展性、預(yù)防性及全面性之福利行為，保障所有兒童的各項(xiàng)基本權(quán)益，并兼顧成長(zhǎng)發(fā)展需求的一項(xiàng)福利服務(wù)。就中國(guó)傳統(tǒng)兒童福利而言，其政策目標(biāo)和福利服務(wù)的對(duì)象主要集中于孤殘兒童和部分困境兒童，并非是面向全體兒童的福利制度。顯然，這是一種補(bǔ)缺型兒童福利制度。隨著經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展，中國(guó)兒童福利事業(yè)在兒童健康、教育平等、醫(yī)療救助等領(lǐng)域取得了很大的進(jìn)步。目前，中國(guó)兒童福利政策模式正經(jīng)歷由補(bǔ)缺型向適度普惠型的轉(zhuǎn)變，并快速邁向普惠型：一則兒童福利對(duì)象不斷擴(kuò)大；二則兒童發(fā)展領(lǐng)域不斷拓展，內(nèi)容日益深化；三則兒童福利的內(nèi)容經(jīng)歷了由滿足單一的基本物質(zhì)需求，到滿足兒童之身體、生理、心理、社會(huì)化成長(zhǎng)特點(diǎn)的物質(zhì)與精神的多元化需求。立法是對(duì)社會(huì)需求的回應(yīng)，因此兒童福利立法應(yīng)由關(guān)注兒童某方面的發(fā)展，轉(zhuǎn)變?yōu)橄虼龠M(jìn)兒童全面發(fā)展方向深化。

第二，社會(huì)法治國(guó)時(shí)代推崇的確權(quán)立法定位于強(qiáng)調(diào)主體權(quán)利的確立及其保障制度的完善，兒童福利立法應(yīng)落實(shí)的是兒童福利權(quán)的保障。

兒童福利究竟是兒童權(quán)利的一種類型，還是兒童權(quán)利保護(hù)的一種手段呢？有學(xué)者認(rèn)為，兒童福利是國(guó)家旨在促進(jìn)兒童發(fā)展而提供的服務(wù)或設(shè)施，實(shí)質(zhì)是實(shí)現(xiàn)兒童的權(quán)利，因而兒童福利是兒童權(quán)利保護(hù)的一種手段。[注]參見(jiàn)王雪梅：《兒童福利論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第255-260頁(yè)。然而，筆者對(duì)此持有不同的看法，認(rèn)為兒童福利是兒童的一項(xiàng)權(quán)利，具備人權(quán)屬性、基本權(quán)利屬性及法律權(quán)利屬性，國(guó)家有責(zé)任從權(quán)利視角為兒童福利的實(shí)現(xiàn)構(gòu)建一套完整的保障制度體系。[注]參見(jiàn)前注，吳鵬飛書(shū)，第38-133頁(yè)。事實(shí)上，從保障兒童權(quán)利的角度來(lái)講，兒童福利服務(wù)于全體兒童自由全面發(fā)展，是兒童權(quán)利得以充分實(shí)現(xiàn)的手段，但從兒童權(quán)利譜系來(lái)看，每一項(xiàng)具體權(quán)利都有獨(dú)特的功能與價(jià)值，不能因?yàn)檫@些權(quán)利立法最高理念的相同而無(wú)視其存在。換言之，即使認(rèn)可兒童福利是為了更好地保障兒童權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也不能否認(rèn)兒童福利作為一項(xiàng)權(quán)利存在的價(jià)值與獨(dú)立性。因此，享有兒童福利不僅是實(shí)現(xiàn)兒童權(quán)利的手段，其本身即體現(xiàn)為兒童的一項(xiàng)權(quán)利。“現(xiàn)代兒童福利概念的形成與兒童權(quán)利的確定密不可分，只有認(rèn)可了兒童具有獨(dú)立自主且必須保障的權(quán)利才可能形成兒童福利。”[注]姚建平：《國(guó)與家的博弈：中國(guó)兒童福利制度發(fā)展史》，上海人民出版社2015年版，第8頁(yè)?？傊?，兒童福利權(quán)是兒童享有的一項(xiàng)基本人權(quán)，屬于兒童人權(quán)體系中的基礎(chǔ)性權(quán)利，體現(xiàn)了保護(hù)兒童生存與發(fā)展的價(jià)值，理應(yīng)得到立法上的確認(rèn)。[注]參見(jiàn)吳鵬飛：《兒童福利權(quán)體系構(gòu)成及內(nèi)容初探——以憲法人權(quán)理論為視角》，《政治與法律》2015年第2期。因此，兒童福利立法只有成為維護(hù)兒童權(quán)利、增進(jìn)兒童福祉的規(guī)劃書(shū)和章程冊(cè)，方能更好地滿足全體兒童自由而全面發(fā)展的需要。

第三，立法是為了協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，兒童福利立法的內(nèi)容更多地是關(guān)注國(guó)家監(jiān)護(hù)義務(wù)之落實(shí)。

兒童身心健康直接關(guān)系國(guó)家的根本利益，因此，保護(hù)兒童的最大利益和保障兒童生存與發(fā)展是國(guó)家的基本職責(zé)。國(guó)家責(zé)任的實(shí)現(xiàn)前提是對(duì)兒童及其特點(diǎn)的正確認(rèn)識(shí)，即童年期是人身心和社會(huì)發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期。受兒童身心發(fā)育的特點(diǎn)限制，兒童必須依賴家庭和社會(huì)，才能滿足其生存和發(fā)展的需求，包括良好的教育、醫(yī)療保健、家庭照顧、社會(huì)保護(hù)等，這些都是兒童發(fā)展以及將來(lái)在社會(huì)上過(guò)有責(zé)任感生活的基礎(chǔ)。然而，兒童的生存和發(fā)展?fàn)顩r以及兒童成長(zhǎng)的整個(gè)社會(huì)生態(tài)并不令人滿意，妨礙兒童生存和發(fā)展的因素眾多，包括家庭和社會(huì)中的因素。因此，國(guó)家有必要擔(dān)負(fù)起監(jiān)護(hù)人之責(zé)任，保障兒童免遭各種傷害，設(shè)法滿足其身心健康發(fā)展的需求。這樣，國(guó)家責(zé)任就在與兒童群體建立的制度化互動(dòng)關(guān)系中體現(xiàn)了政府的職能定位，兒童福利立法便成為國(guó)家立法構(gòu)架的一部分。[注]參見(jiàn)劉繼同：《兒童健康照顧與國(guó)家福利責(zé)任：重構(gòu)中國(guó)現(xiàn)代兒童福利政策框架》，《中國(guó)青年研究》2006年第12期。兒童福利權(quán)缺乏權(quán)威性的立法、持續(xù)性的行政及完善的司法保障，正是兒童福利權(quán)國(guó)家義務(wù)一直處于缺位狀態(tài)的集中體現(xiàn)。因此，兒童福利立法“要恪守兒童權(quán)利理念，深化國(guó)家義務(wù)”。[注]吳鵬飛：《兒童福利權(quán)國(guó)家義務(wù)論》，《法學(xué)論壇》2015年第5期。從一定意義上來(lái)說(shuō)，兒童福利立法的核心就在于落實(shí)兒童福利權(quán)的國(guó)家義務(wù)。

(三)配比國(guó)家、家庭和社會(huì)的義務(wù)

兒童自由全面地發(fā)展離不開(kāi)國(guó)家、家庭和社會(huì)的通力協(xié)作。我國(guó)未來(lái)的《兒童福利法》只有在明確劃定國(guó)家、家庭、社會(huì)三者之間邊界的前提下，構(gòu)建各責(zé)任主體間的良性互動(dòng)機(jī)制，方能提升兒童服務(wù)供給的公平與效率。

首先，家庭、國(guó)家、社會(huì)均是兒童福利的義務(wù)主體。從歷史發(fā)展看，西方兒童福利經(jīng)歷了失依救濟(jì)時(shí)期、福利與保護(hù)時(shí)期、保護(hù)與家庭支持融合時(shí)期。在失依救濟(jì)時(shí)期，各國(guó)主要奉行不干預(yù)家庭的“自由放任主義”。這一時(shí)期兒童被認(rèn)為是家庭的私產(chǎn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)兒童的照顧和教育，是家庭(父母)的職責(zé)；國(guó)家應(yīng)減少對(duì)兒童家庭的干預(yù)，主要起補(bǔ)充作用，其救助對(duì)象僅限于“失依兒童”，即棄兒、孤兒、貧困兒童等，滿足其基本生活需求。此外，政府對(duì)兒童的救濟(jì)還時(shí)時(shí)伴隨著對(duì)兒童工作和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的要求。福利與保護(hù)時(shí)期，各國(guó)政府開(kāi)始實(shí)行“國(guó)家干預(yù)主義”，由國(guó)家積極承擔(dān)兒童福利的主要責(zé)任，干預(yù)家庭、扮演家庭監(jiān)督者的角色。其主要表現(xiàn)為：制定政策分擔(dān)家庭照顧兒童所產(chǎn)生的負(fù)擔(dān)；提供專業(yè)的服務(wù)以滿足兒童及其家庭需要；當(dāng)家庭無(wú)法提供兒童成長(zhǎng)的正常環(huán)境時(shí)由國(guó)家為其提供替代性照顧。在保護(hù)與家庭支持融合時(shí)期，國(guó)家開(kāi)始強(qiáng)調(diào)“兒童和家庭福利”，尊重家庭的基本功能，國(guó)家起支持作用，滿足家庭需要，維持家庭功能。這一時(shí)期以保障兒童安全為前提，盡可能地保留原生家庭和支持家庭，使兒童盡可能在原生家庭中健康成長(zhǎng)，家庭、國(guó)家和社會(huì)共同承擔(dān)兒童的福利和保護(hù)的責(zé)任。[注]參見(jiàn)喬?hào)|平、謝倩雯：《西方兒童福利理念和政策演變及對(duì)中國(guó)的啟示》，《東岳論叢》2014年第11期。由此可見(jiàn)，現(xiàn)階段西方兒童福利的責(zé)任承擔(dān)主體涵蓋了家庭、國(guó)家和社會(huì)。就我國(guó)現(xiàn)狀而言，養(yǎng)育兒童主要是家庭責(zé)任，國(guó)家支持力度比較小，在家庭功能日益弱化的當(dāng)下，兒童權(quán)益得不到全面的保護(hù)，因此，唯有家庭、國(guó)家和社會(huì)共同分擔(dān)，才能全面保障兒童權(quán)益，呵護(hù)兒童茁壯成長(zhǎng)。

其次，家庭是第一義務(wù)主體。根據(jù)家庭結(jié)構(gòu)功能角色理論，在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，家庭是社會(huì)發(fā)展的基本單位，在社會(huì)中扮演重要角色，兒童是家庭中的重要組成部分。[注]參見(jiàn)王麗平：《中國(guó)社會(huì)福利與社會(huì)救助問(wèn)題研究》，人民日?qǐng)?bào)出版社2014年版，第5頁(yè)。家庭是依靠婚姻、血緣關(guān)系組建的一個(gè)特殊單位，人的一生都與家庭息息相關(guān)。由于家庭自然地承載著照顧保護(hù)每一位成員的責(zé)任，父母出于本能給予孩子關(guān)心和照顧，因而家庭也就自然成為兒童成長(zhǎng)的最佳場(chǎng)所，成為保證兒童健康成長(zhǎng)的第一義務(wù)承擔(dān)者。家庭應(yīng)當(dāng)在滿足兒童物質(zhì)需求的同時(shí)，注重兒童的精神需求，為兒童的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展提供有利條件。具體而言，家庭應(yīng)當(dāng)提供經(jīng)濟(jì)來(lái)源，滿足子女衣、食、住、教育、健康等方面的需求；家庭應(yīng)當(dāng)對(duì)子女提供關(guān)愛(ài)、親情以及安全感；家庭應(yīng)當(dāng)幫助子女社會(huì)化，教導(dǎo)其如何融入社會(huì)、與社會(huì)接軌；家庭需要管教子女的行為，引導(dǎo)子女樹(shù)立正確的世界觀、人生觀和價(jià)值觀；家庭應(yīng)當(dāng)保護(hù)子女，使其免受非法的侵害；家庭應(yīng)當(dāng)提供適當(dāng)居住場(chǎng)所，使子女有安定感；家庭應(yīng)當(dāng)盡可能為子女成長(zhǎng)營(yíng)造良好的家庭氛圍，以利于子女成長(zhǎng)。[注]參見(jiàn)周震歐：《兒童福利》，巨流圖書(shū)公司(臺(tái)北)1991年版，第14頁(yè)。這些家庭撫育兒童的最基本責(zé)任是其他主體無(wú)法輕易替代的，唯有父母才能直接、無(wú)私、低成本地為子女創(chuàng)造良好的成長(zhǎng)環(huán)境與空間，因而原生家庭是兒童成長(zhǎng)的最佳場(chǎng)所。如果國(guó)家或其他組織要完全取代家庭，承擔(dān)起撫育兒童的第一責(zé)任，需要花費(fèi)更多的物力和財(cái)力。此外，在國(guó)家或其他組織承擔(dān)第一責(zé)任的情形下，兒童在精神上的需求可能無(wú)法得到充分的實(shí)現(xiàn)，親情、安全感、歸屬感、安定感無(wú)法得到最大程度的滿足。如果將兒童幸福指數(shù)最大化看作終極目標(biāo)，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)該由家庭來(lái)承擔(dān)撫養(yǎng)兒童的第一責(zé)任，由父母陪伴兒童成長(zhǎng)，共同經(jīng)歷成長(zhǎng)中的風(fēng)雨，分享人生中的幸福，分擔(dān)旅途中的辛酸，是兒童達(dá)到最高幸福指數(shù)的最佳路徑。父母永遠(yuǎn)是孩子最初的依賴，因?yàn)椤盁o(wú)論現(xiàn)代社會(huì)福利社會(huì)化程度多高，國(guó)家承擔(dān)的責(zé)任有多大，人們一旦面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，產(chǎn)生福利需求的時(shí)候，首先想到憑借家庭的力量來(lái)抵御和化解風(fēng)險(xiǎn)，家庭永遠(yuǎn)是人類最溫馨的港灣”。[注]張奇林：《社會(huì)救助與社會(huì)福利》，人民出版社2012年版，第258頁(yè)。

再次，國(guó)家是補(bǔ)充且兜底的義務(wù)主體。國(guó)家責(zé)任理論是兒童福利理論中的核心理論，而根據(jù)該理論，國(guó)家應(yīng)肩負(fù)起保護(hù)兒童這一弱勢(shì)群體的責(zé)任。其一，國(guó)家應(yīng)當(dāng)為兒童福利提供法制保障，包括制定《兒童福利法》以及一系列詳細(xì)、可操作的配套法律法規(guī)，形成全國(guó)統(tǒng)一、自成體系、目標(biāo)明確的兒童福利體系，使兒童福利有法可依。其二，國(guó)家應(yīng)當(dāng)健全兒童福利的行政管理體制。例如，在中央層面設(shè)立兒童福利部門(mén)，專門(mén)統(tǒng)籌管理全國(guó)兒童福利事務(wù)；在省、市、縣三級(jí)分別設(shè)立兒童福利部門(mén)，履行相應(yīng)的管理職能；在城鄉(xiāng)社區(qū)建立兒童福利服務(wù)中心，自上而下地構(gòu)建起統(tǒng)一協(xié)調(diào)的兒童福利行政網(wǎng)絡(luò)，從中央到地方形成兒童福利行政體系的一體化。[注]參見(jiàn)鄭功成主編：《中國(guó)社會(huì)保障發(fā)展報(bào)告·2016》，人民出版社2016年版，第207頁(yè)。其三，國(guó)家應(yīng)當(dāng)完善兒童福利財(cái)政預(yù)算制度和財(cái)政轉(zhuǎn)移支付制度。一方面，應(yīng)當(dāng)將兒童福利資金納入社會(huì)保障預(yù)算，實(shí)行專項(xiàng)管理；中央和各級(jí)地方政府的財(cái)政預(yù)算應(yīng)將兒童福利項(xiàng)目的支出單列，確保兒童權(quán)益保護(hù)、兒童福利服務(wù)的發(fā)展有充足的經(jīng)費(fèi)保障。[注]參見(jiàn)程福財(cái)：《中國(guó)兒童保護(hù)制度建設(shè)論綱》，《當(dāng)代青年研究》2014年第5期。另一方面，在現(xiàn)有轉(zhuǎn)移支付制度中，適當(dāng)建立橫向轉(zhuǎn)移支付制度，縮減區(qū)域之間、城鄉(xiāng)之間的兒童福利水平的差距。此外，中央和地方之間事權(quán)和財(cái)權(quán)的分配應(yīng)當(dāng)合理，防止地方政府“有心無(wú)力”，阻礙兒童福利事業(yè)的順利發(fā)展。其四，國(guó)家應(yīng)當(dāng)積極支持家庭。國(guó)家應(yīng)以家庭為基本，提供各種福利，保障家庭功能，使兒童在良好的家庭環(huán)境中成長(zhǎng)。其五，國(guó)家應(yīng)在家庭無(wú)法照顧兒童或無(wú)法達(dá)到基本生活水準(zhǔn)時(shí)，提供補(bǔ)充性和替代性服務(wù)，使兒童福利形成一張安全網(wǎng)，覆蓋所有兒童，保障他們的基本權(quán)益。

最后，社會(huì)負(fù)有積極參與義務(wù)。一方面，僅僅由家庭和國(guó)家來(lái)承擔(dān)兒童福利義務(wù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。單從兒童福利資金方面來(lái)看，僅有家庭支出和國(guó)家財(cái)政支持是無(wú)法滿足需求的。要使兒童得到全面保護(hù)，國(guó)家財(cái)政壓力就會(huì)變得特別巨大，因而只有引導(dǎo)社會(huì)力量參與其中，發(fā)揮大眾的力量，才能更好地保障兒童的權(quán)益。另一方面，兒童福利遵循社會(huì)化、專業(yè)化、職業(yè)化原則，這一原則是社會(huì)福利的基本原則。在社會(huì)化方面，其表現(xiàn)為福利資金籌集社會(huì)化、福利提供社會(huì)化，最大限度地動(dòng)用社會(huì)的一切資源來(lái)滿足兒童的發(fā)展需求，故除了家庭和國(guó)家要承擔(dān)兒童福利義務(wù)外，社會(huì)也應(yīng)參與其中。在專業(yè)化方面，隨著兒童福利需求種類的日漸增多，對(duì)專業(yè)化機(jī)構(gòu)、專業(yè)化人員的需求也逐漸增多。為了滿足此類需求，應(yīng)當(dāng)重視專業(yè)化機(jī)構(gòu)的設(shè)立，鼓勵(lì)、支持、引導(dǎo)社會(huì)力量建立專業(yè)化機(jī)構(gòu)，為兒童福利服務(wù)多做貢獻(xiàn)，應(yīng)當(dāng)重視對(duì)專業(yè)化服務(wù)人才的培養(yǎng)，提升服務(wù)人員的素質(zhì)，為專業(yè)化機(jī)構(gòu)正常運(yùn)營(yíng)提供有利支撐。在職業(yè)化方面，由于職業(yè)化是兒童福利實(shí)現(xiàn)專業(yè)化的前提，因此，應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)資格標(biāo)準(zhǔn)，提供固定的職業(yè)崗位，培養(yǎng)大批職業(yè)服務(wù)人才，形成穩(wěn)定的人才隊(duì)伍。此外，社會(huì)參與兒童福利方式多種多樣，可以構(gòu)建多種模式，使社會(huì)資源參與到兒童福利服務(wù)事業(yè)當(dāng)中，如PPP、BOT、BT模式。將這些模式適當(dāng)引入兒童福利的建設(shè)項(xiàng)目中，使私人組織與政府合作建設(shè)，引導(dǎo)更多的社會(huì)資源參與，減輕政府負(fù)擔(dān)。社會(huì)的參與需要國(guó)家的引導(dǎo)，國(guó)家可以采取各種方法作出指引，如在政策上為社會(huì)組織等提供各種優(yōu)惠。

四、余 論

黨的十九大報(bào)告提出“堅(jiān)持在發(fā)展中保障和改善民生”，并首次將“幼有所育”擺在了新時(shí)代增進(jìn)民生福祉的顯要位置，[注]參見(jiàn)陳成文、胡彬彬：《我們黨對(duì)民生建設(shè)目標(biāo)的新認(rèn)識(shí)》，《光明日?qǐng)?bào)》2018年1月12日，理論版。體現(xiàn)了執(zhí)政黨對(duì)兒童福利問(wèn)題的高瞻遠(yuǎn)矚。中國(guó)未來(lái)《兒童福利法》的制定，應(yīng)參酌成熟的理論和域外的先進(jìn)模式，并在充分理解自身國(guó)情的基礎(chǔ)上，在立法技術(shù)上精益求精。從全球視野來(lái)看，無(wú)論是歐洲的瑞典、挪威、英國(guó)，還是亞洲的日本、韓國(guó)以及中國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)，無(wú)不制定了專門(mén)的《兒童福利法》，為兒童的茁壯成長(zhǎng)提供法制保障。筆者認(rèn)為，中國(guó)未來(lái)的《兒童福利法》應(yīng)該包括總則、福利措施、福利機(jī)構(gòu)、保護(hù)措施、法律責(zé)任、附則等內(nèi)容。因本文的旨趣在于探討兒童福利立法的時(shí)機(jī)、模式與難點(diǎn)，而對(duì)于兒童福利立法的體系構(gòu)建，另將撰文予以專門(mén)探討，在此不贅述。