（云南大學，云南 昆明 650000）

貪污賄賂犯罪從動機萌發(fā)到行為發(fā)生乃至最終對犯罪行為主體的懲戒，都離不開對“利益”的考量。為遏制、懲戒“獲取犯罪所得及其收益”并清洗其“利益”的貪賄行為，維護國家財產(chǎn)權(quán)益和職務廉潔性，我國結(jié)合本土情況和國際背景，不斷強化涉貪賄洗錢犯罪的法律適用，在立法層面和司法環(huán)節(jié)嚴密法網(wǎng)，以期截斷貪賄犯罪所得利益鏈條，但解決路徑意見紛呈，需要在商榷和碰撞中不斷探索。

一、涉貪賄洗錢立法回顧及論爭

（一）立法回顧。從歷史沿革到世界各國都對貪賄犯罪予以嚴刑重罰，不同程度地剝奪貪賄犯罪人的自由、生命、財產(chǎn)，尤其對其非法利益予以釜底抽薪式懲戒，并在最嚴厲的刑法中加以明確規(guī)定。洗錢罪就是對其行為予以否定和譴責的懲戒措施。

洗錢行為并未納入我國1979年《刑法》罪名規(guī)制范圍。我國1997年《刑法》在第一百九十一條首次將洗錢行為入罪，把主觀是“明知”，在上游犯罪種類上為“涉毒、涉黑、涉私”三種犯罪，清洗對象為“違法所得及收益”，清洗手段和方式為“五種”的行為定為洗錢罪。

“9·11”事件后，為加大對涉恐融資的打擊力度，2001年我國《刑法修正案（三）》將涉恐犯罪納入洗錢罪上游犯罪種類。

歷經(jīng)論爭后，理論界和實務界在截斷利益輸送是維護職務廉潔性的重要舉措上達成共識，結(jié)合我國已經(jīng)批準的相關國際條約，2006年，我國《刑法修正案（六）》把貪賄犯罪和其他兩種涉金融類犯罪納入上游犯罪范疇。至此，涉貪賄犯罪洗錢行為入罪與否的論爭塵埃落定，貪賄洗錢納入刑法規(guī)制，洗錢上游犯罪種類增至七種。

（二）論爭。涉貪賄洗錢入罪畫上了句號，但洗錢罪上游犯罪圈劃定、涉貪賄洗錢行為主體范圍和行為方式解讀、責任層面（亦稱主觀方面）具體認定卻呈現(xiàn)涇渭分明的觀點博弈。

1.洗錢罪之上游犯罪圈：維持現(xiàn)狀抑或需要擴容。我國《刑法》第一百九十一條認定的洗錢罪上游犯罪是確定的七種類型犯罪；但在預防為主的我國《反洗錢法》中，以定義的形式在“七種”之外，加了一個“等”字，為將來可能增補的犯罪類型預留了釋法空間。在博弈觀點中，維持現(xiàn)狀抑或擴容范圍成為焦點所在。

觀點一：維持現(xiàn)狀，上游犯罪范圍適中。[1]核心論點認為，《刑法》第一百九十一條涵蓋七種犯罪大類，范圍足以涵蓋絕大多數(shù)上游犯罪。其中，涉毒犯罪包含《刑法》分則第六章第七節(jié)12種犯罪①；涉黑犯罪指《刑法》第二百九十四條規(guī)定的3個個罪②；涉恐犯罪指《刑法》分則第二章的純正恐怖活動犯罪[2]，結(jié)合《刑法修正案（九）》對第一百二十條的修正，除組織、領導、參加涉恐組織罪外，還包括準備實施行為的獨立預備罪（即第一百二十條之二的準備實施恐怖活動罪），及幫助、宣揚和煽動實施，強制穿戴宣揚涉恐服飾、標志等六種行為，共7種個罪③；涉私犯罪指《刑法》分則第三章規(guī)定的10個罪名；涉貪賄罪則包含《刑法》分則第八章12種犯罪④，破壞金融管理秩序犯罪包含《刑法》分則第三章第四節(jié)29種罪名，且為近年來刑法修正涉及較多的領域，但第一百九十一條洗錢罪亦在其中，不應歸入洗錢罪的上游犯罪；金融詐騙類犯罪包含《刑法》分則第三章第五節(jié)8種個罪。同時亦有學者指出，破壞金融管理秩序罪中的職務侵占罪以及“盜竊信用卡并使用的”犯罪行為不能納入洗錢罪上游犯罪。[3]據(jù)此，約80余種個罪為上游犯罪，與國際標準認定的洗錢犯罪種類大體吻合，可維持現(xiàn)狀，上游犯罪范圍適中。

觀點二：立足前瞻，上游犯罪范圍需擴容。此觀點認為，就前瞻性而言，上游犯罪需要擴容，但在以何種方式來擴充洗錢罪的上游犯罪上，刑法學界有“無限擴容說”或“激進擴容說”、“有限擴容說”、“罪名易位改造說”、“空白罪狀引入說”四種觀點。[4]

認為針對涉貪賄洗錢犯罪，適用于“有限擴容說”或者“空白罪狀引入說”。即立足前瞻性，根據(jù)客觀現(xiàn)實擴大洗錢罪原生罪的犯罪圈。具體而言，在立法技術中采用明確性用語與模糊性語言兼顧的方式，既以“貪污賄賂犯罪”加以界定，又以“其他嚴重犯罪”做一定的有限擴容和空白引入余地。[5]

根據(jù)擴容的步驟，有“一步到位”和“分兩步走”的設計藍圖。第一種強調(diào)快捷效率，一次性把上游犯罪范疇擴大到“所有產(chǎn)生經(jīng)濟收益的犯罪”；第二種強調(diào)穩(wěn)健平和，根據(jù)實踐需要逐漸擴容。

但就核心論點而言，無論“有限擴容”“空白引入”，還是“一步”“兩步”之爭，對上游犯罪圈需要進一步擴容認識一致。但同時也提示，實際操作中應同時兼顧懲治洗錢犯罪的客觀要求與我國的司法能力。[6]

2.洗錢行為方式爭議：“其他方式”如何解讀。我國《刑法》第一百九十一條規(guī)定有“提供資金賬戶的”等五種情形，對前四種與金融機構(gòu)直接相關的行為沒有異議，但對第五種語焉不詳?shù)摹捌渌绞健笔欠褚酁椤皡f(xié)助”掩飾、隱瞞，意見牴牾。

從立法技術上看，“其他”屬于“兜底”的立法條款。主要有“彌補說”和“高度概括說”兩種意見。前者認為立法者考慮到現(xiàn)實生活中科技創(chuàng)新和經(jīng)貿(mào)發(fā)展水平不一的情況下，洗錢行為不勝枚舉，最佳填補可能性的方式只能以“其他”來彌補；后者認為我國《刑法》所列舉的五種具體洗錢方式都應滿足“掩飾、隱瞞”行為要件，同時明確是“犯罪所得及其收益”的共同特征，因此，“其他”是對洗錢罪客觀特征科學的高度概括。[7]

而在“其他方式”中，有學者認為并未包含國際公約要求的兩種行為方式：其一是“處分、轉(zhuǎn)移所有權(quán)或者相關的權(quán)利”，處分權(quán)是所有權(quán)的核心，決定了財產(chǎn)在法律和事實上的最終命運；其二是對“犯罪所得財產(chǎn)”的具體實行方式，即如何“獲取、占有或者使用”。[8]

3.洗錢罪行為主體：貪賄犯罪行為人能否成為本罪的主體。否定說認為，對于實施上游犯罪的犯罪分子本人的“洗錢”行為，從邏輯上看是犯罪后果的必然延伸，屬于“不可罰的事后行為”，從犯罪構(gòu)成來看，不能獨立成罪。[9]

從連累犯的角度出發(fā)也持否定態(tài)度：洗錢罪行為相對于作為本罪的上游犯罪行為來說，是刑法理論上的連累犯。連累犯從“事前有無通謀”進行區(qū)分，如“事前與他人沒有通謀，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情況，而故意以各種形式予以幫助”，此類行為是依法應受處罰的行為。由此可見，“連累犯”與“共犯”不同，只能對洗錢罪上游犯罪的共犯與連累犯選擇一種成立“依法應受處罰的行為”。故就連累犯的刑法理論而言，洗錢罪行為主體與上游犯罪的行為人難以同一。[10]

肯定說認為，在我國《刑法》第一百九十一條規(guī)定的洗錢行為五種類型中，最后一種行為類型，即“其他”型犯罪主體可以是贓款持有者本人，但前四種行為的主體一定是為贓款持有人洗錢的人。[11]就此表述而言，贓款持有者本人也可以成為洗錢罪上游犯罪的行為人。

4.洗錢罪的責任要素：間接故意還是直接故意，抑或過失存在。當前的責任要素討論在“故意說”中基本達成一致，都認為洗錢罪主觀上應明確認識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，不排斥危害結(jié)果的發(fā)生。

“故意說”論爭意見有兩種：其一是“直接故意說”，認為洗錢罪只能由直接故意構(gòu)成，洗錢罪屬目的犯，即有“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”這一特定目的，間接故意是不存在于目的犯中的；[12]其二是“間接故意說”，認為洗錢罪的責任要素（亦可表述為主觀方面）表現(xiàn)為不積極追求結(jié)果，但也沒有采取有效的防止措施，因此，間接故意也可以成為其主觀要件。在實踐中可以具體體現(xiàn)為對可疑資金不加辨識和判斷，在處分、轉(zhuǎn)移等過程中，出于不得罪客戶的心理或是被利益所誘惑，甘冒可能是犯罪所得的風險，依然為其提供賬戶、轉(zhuǎn)賬等，皆可入本罪。[13]

關于如何認定洗錢罪的“明知”，必須結(jié)合現(xiàn)實情況對“明知”加以詳細分析。對“明知”程度的判斷存在“確定說”“可能說”“知道和應當知道說”“充足理由懷疑說”等學說。在司法實踐中，只要有證據(jù)證明“行為人在當時確實知道或者根據(jù)事實足可推定”對“贓錢的可能性有所認識，都可成立明知”?！懊髦钡呐袛鄳斀Y(jié)合主、客觀因素進行，如行為人的主觀認識因素，客觀接觸贓物的時空環(huán)境，再結(jié)合一般常識和常情分析行為人涉及贓物的種類、數(shù)額有無異常，贓物交易、運送的方式、方法是否符合常規(guī)，同時注意行為人的一貫表現(xiàn)等。[14]

部分學者認為，“過失”作為洗錢罪的責任要素也可能存在，應當注意對疏忽大意和過于自信導致的洗錢犯罪。

二、國際法律適用考察比較及本土司法實踐

（一）國際法律適用考察比較。

1.上游犯罪最小范圍仍有差距。國際法律適用中，對洗錢犯罪的上游犯罪范圍主要包括四類：其一，僅限于毒品犯罪，如韓國、新加坡等；其二，列舉數(shù)種嚴重犯罪，除中國外，還有荷蘭、瑞士、德國等；其三，規(guī)定為所有嚴重犯罪，如FATF、英國等；其四，規(guī)定為一切犯罪，如1990年《歐洲反洗錢公約》、2003年聯(lián)合國《反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）等。[15]而美國近年來在一系列法律頒布中將洗錢罪的“上游犯罪”逐步擴大，涉恐、涉金融欺詐、涉貪腐犯罪相繼被納入其中，罪名數(shù)量已多達250余種，幾乎已經(jīng)涵蓋所有的聯(lián)邦重罪。[16]

當前的國際立法趨勢是傾向于一切有組織犯罪和經(jīng)濟犯罪等嚴重犯罪全部入罪化。以與涉貪賄洗錢行為聯(lián)系最為緊密的聯(lián)合國《公約》為例，其上游犯罪范圍以“最為廣泛的上游犯罪”為最大范圍，“本公約確立的各類犯罪”為最小范圍?！白钚》秶卑ǜ黝愘V賂型犯罪，行為主體涵蓋的公職人員包括本國、外國、國際公共組織官員；涉及侵犯財產(chǎn)行為方式有“貪污、挪用、其他”；具體表現(xiàn)有“影響力交易”“濫用職權(quán)”；導致的結(jié)果有“資產(chǎn)非法增加”。同時在公職部門之外，還把“私營部門內(nèi)的賄賂和侵吞財產(chǎn)”行為納入規(guī)制范疇。[17]《公約》明確規(guī)定，“最小范圍”是最低標準，各締約國必須執(zhí)行。

結(jié)合我國《刑法》及近年來的刑法修正案，貪賄案件在《刑法修正案（六）》和《刑法修正案（九）》中不斷“補丁”，已逐漸向《公約》靠攏，但仍有不足。

2.洗錢行為方式規(guī)定尚有提升空間?！豆s》將洗錢的行為方式列為七種。其中,“轉(zhuǎn)換（conver?sion）、轉(zhuǎn)讓（transfer）、隱瞞（concealment）、掩飾（dis?guise）”屬于強制性規(guī)定；“獲?。╝cquisition）、占有（possession）以及使用（use）”屬于選擇性規(guī)定，締約國可以“在不違背其憲法原則及其法律制度基本概念的前提下”，把這些行為規(guī)定為國內(nèi)法中的刑事犯罪，同時也要“符合本國法律制度基本概念”。[18]

反觀我國《刑法》，《公約》規(guī)定的部分行為方式已吸收在《刑法》第一百九十一條規(guī)定的五種類型當中，但是《公約》中的后三種行為，即選擇性規(guī)定尚未得到體現(xiàn)。在犯罪的特殊形態(tài)中，《刑法》未將洗錢罪的未遂行為進行規(guī)制，在共同犯罪中未將“教唆”等共犯行為作為洗錢行為加以明確規(guī)定。

針對洗錢行為的不同階段，《公約》認為在放置、分層、混同階段都需要采取相應的制裁手段。由此可見，在具體適用中我國《刑法》第一百九十一條對洗錢罪行為方式的規(guī)定與國際標準相比還有差距。

3.行為主體范疇不盡相同。根據(jù)《公約》中的注意規(guī)定，即“可以規(guī)定不適用于上游犯罪的人”，從反向推論上也可得出上游犯罪的行為人本人（亦稱“本犯”）可以構(gòu)成洗錢罪的主體，也可以不構(gòu)成洗錢罪的主體的結(jié)論。換言之，如果沒有做特別注意規(guī)定，實施上游犯罪的人自然成為洗錢罪的主體。

我國《刑法》原則上認為非實施上游犯罪的人才能成為洗錢罪的主體，洗錢行為可以被上游犯罪行為吸收，上游犯罪的自然延伸導致了洗錢行為的發(fā)生，是“不可罰的事后行為”，禁止“雙重懲罰”。“自洗錢”行為不成立。在此適用層面上比較，我國《刑法》第一百九十一條中行為主體范疇與國際立法客觀表述內(nèi)容不盡相同。

4.積極責任要素基本相同?！豆s》與我國《刑法》規(guī)定的洗錢罪積極責任要素（亦可表述為主觀方面）都是出于故意。不同之處僅僅在于，對“主觀明知”進行推定的方法和依據(jù)，《公約》沒有作出具體說明，僅表明推定可以根據(jù)客觀實際情況進行。

我國《刑法》第一百九十一條對“為掩飾、隱瞞來源、性質(zhì)”而進行洗錢的五種行為方式作了列舉，但沒有規(guī)定僅“明知”的情況如何處理。需要指出的是，“掩飾、隱瞞”屬于洗錢罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，因此，對于是否構(gòu)成“明知”，應當結(jié)合行為人的認知能力和具體的行為方式以及行為對象進行認定。但在多年的司法實踐中發(fā)現(xiàn)，在涉毒、涉黑、涉私和涉貪等案件中，要證明行為人實行行為時的“明知”主觀狀態(tài)較為困難，洗錢罪適用難也成為公認的事實。[19]

需要注意的是，國際社會在法律適用中對洗錢罪的“過失”有所關注和實踐。如歐洲1990年涉及洗錢及犯罪所得查獲、扣押和沒收的《斯特拉斯堡公約》，其中不但規(guī)定了對疏忽大意行為予以定罪，同時涵蓋與罪犯進行合法交易的人，在明知對方用犯罪所得支付卻不認為該行為妨礙商業(yè)關系的情形，因此，責任要素不再限于故意。[20]

（二）本土司法實踐。

1.上游犯罪范圍：廣義洗錢犯罪與狹義洗錢犯罪并存。在司法實踐以及國際社會FATF的評估中，我國對廣義洗錢和狹義洗錢兩種方式進行打擊控制。即狹義洗錢犯罪為《刑法》第一百九十一條所規(guī)定，廣義洗錢犯罪為《刑法》第一百九十一條、第三百十二條和第三百四十九條所規(guī)定。

2006年的《刑法修正案（六）》對傳統(tǒng)的贓物犯罪條款第三百十二條進行了修訂，擴容洗錢罪上游犯罪圈及適用，以此成為洗錢犯罪的一般性條款，并作為兜底條款，試圖對各類行為方式進行包容，使洗錢行為能依法被追究刑事責任。

2009年最高人民法院出臺的《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以“多條文規(guī)定”加“多罪名規(guī)范”解釋我國洗錢犯罪刑事立法體系；對廣義洗錢犯罪涉及的三個刑法條文均納入洗錢犯罪范圍，但關系屬于特別法與一般法；在具體適用中除一百九十一條規(guī)定之外，一般犯罪所得都可按《刑法》第三百十二條規(guī)定追究刑事責任，只是具體罪名不稱為洗錢罪。[21]

具體到司法實踐中，實際判例也明確了“將盜竊所得誤認為是貪污賄賂所得不屬于《解釋》第一條規(guī)定的認識錯誤，不能適用該司法解釋的規(guī)定而定洗錢罪”，只能適用《刑法》第三百十二條進行定罪。[22]

2.洗錢行為方式：司法解釋明確規(guī)定“其他方式”為六種。《解釋》對《刑法》第一百九十一條狹義洗錢罪規(guī)定的第五種“其他方式”進行明確規(guī)定，采取列舉加概括的語言明確規(guī)定用六種“其他方法”的具體表現(xiàn)解釋“協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換”:一是“典當、租賃、買賣、投資”等；二是與“現(xiàn)金密集型場所的經(jīng)營收入相混合”；三是“虛構(gòu)交易、債權(quán)債務、擔保、收入”等；四是“買賣彩票、獎券等”；五是“賭博”；六是“協(xié)助攜帶、運輸、郵寄犯罪所得及其收益出入境”。

而前文所提及的“獲取（acquisition）、占有（pos?session）以及使用（use）”三種公約軟性規(guī)定行為未曾入罪的問題，學者結(jié)合司法解釋認為，典型的占有行為也表現(xiàn)為第三百十二條的窩藏行為，“密不可分”和“互為條件”是“獲取、使用與占用”三行為的關系。[23]如單列，會破壞現(xiàn)有立法規(guī)定的整體協(xié)調(diào)性，給司法實踐帶來不必要的混亂。

至于有“獲取、占有或者使用的行為”，但“不具有掩飾、隱瞞性質(zhì)和來源的目的”的“明知”，可以依照《刑法》第三百十二條的規(guī)定定罪處罰，[24]即廣義洗錢犯罪的一般條款進行處罰。

3.洗錢行為主體：自洗錢行為主體不認可。理論上一般認為上游犯罪分子本身實施的事實洗錢行為僅僅是“事后不可罰”的行為，不宜再成為洗錢罪的主體，司法實踐中也多按此操作。[25]根據(jù)《刑法》條文的邏輯解讀，《解釋》認為再結(jié)合吸收犯的一般理論，上游犯罪人本人可以適用洗錢犯罪的結(jié)論尚不能得出。故此，《解釋》未涉及該問題。但司法解釋者也意識到，當前多數(shù)國家意識到自洗錢行為的嚴重，已紛紛將自洗錢行為規(guī)定為犯罪，其中包括大陸法系國家，而我國卻沒有規(guī)定自洗錢行為為犯罪，因此，如果“外國人在境外實施上游犯罪”，其又到“我國境內(nèi)進行自洗錢行為”，那么必然受制于“自洗錢行為主體不認可”的結(jié)論，從而難于對此類行為主體加以刑事懲戒。[26]

4.積極責任要素：強調(diào)“明知”的司法認定。司法實踐中，我國堅持“故意”的主觀要件為洗錢罪的積極責任要素，《解釋》針對實踐困惑，明確了“明知”的客觀推定和“明知”的對象內(nèi)容。首先，“明知”不意味著確實知道，“確定”和“可能”均應納入“明知”范疇；其次，采用“概括語言加列舉”的技術方式判斷“明知”，同時結(jié)合具體案件的“主、客觀因素”以及六種推定情形來認定。通過層層邏輯推理和合理論證，洗錢行為人的“明知”才能成為積極責任要素。如果行為人將《刑法》第一百九十一條規(guī)定的七類上游犯罪相互認識混淆的，不影響“明知”的認定。[27]如被告人把涉貪賄犯罪所得及其收益誤認為是涉毒、涉黑、涉私、涉恐或者是涉及破壞金融管理秩序犯罪，以及金融詐騙犯罪所得及其收益，不影響貪賄犯罪成為上游犯罪，依然可以認定“洗錢”行為的“明知”。

三、涉貪賄洗錢法律適用解決路徑

（一）擴大洗錢罪上游犯罪圈：三罪歸一抑或狹義洗錢罪逐步擴容。雖然刑法修正案及司法解釋不斷對洗錢罪加以“補丁”，并用“廣義洗錢犯罪”與“狹義洗錢犯罪”作為解釋，同時在FATF的評估報告中，把《刑法》第一百九十一條的狹義洗錢罪翻譯為“Laundering Proceeds of Specific Serious Crimes”（嚴重犯罪洗錢罪），把傳統(tǒng)贓物罪納入《刑法》第三百十二條并翻譯為“All-Crimes Laundering”（普通犯罪洗錢罪），由此認為“列舉和涉及所有犯罪的綜合方法”使我國對所有洗錢行為進行了犯罪化。[28]但實際上，兩罪在犯罪對象上有很大不同，第三百十二條的外延明顯大于第一百九十一條，而第三百四十九條僅涉及“窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓犯罪”，犯罪對接范圍更為狹窄。由此，把三罪的關系在司法適用中定位為特別法與一般法的關系，并認為有競合關系。但學界一直有爭論認為，“法益侵害說”產(chǎn)生了不同的法益侵害，所以不是法條競合關系。

從廣義洗錢罪來理解，刑罰體系也并不統(tǒng)一，第一百九十一條和第三百十二條皆規(guī)定了單位犯罪，但是第三百四十九條沒有規(guī)定單位犯罪。

因此，從廣義和狹義的洗錢上游犯罪范圍出發(fā)，將不同章節(jié)不同類罪之下的洗錢罪進行整合，強化洗錢罪適用的統(tǒng)一和規(guī)范，增強司法實踐關于反洗錢打擊力度。其解決路徑之一為“統(tǒng)一洗錢罪罪狀”，即將廣義洗錢犯罪涉及條文全部納入第一百九十一條麾下。具體而言是，將第三百十二條和第三百四十九條列于《刑法》第一百九十一條第一款之后，共同組成“洗錢罪”罪狀[29]，便可三罪合一，統(tǒng)一概念，避免分歧。即將《刑法》第一百九十一條的七種上游犯罪模糊修改為“明知是特定犯罪”，并吸收傳統(tǒng)窩贓罪的“藏、轉(zhuǎn)、購、銷”四種行為方式，同時在行為方式上補充“獲取、占用、使用”三種情形，補全單位犯罪。[30]此說融合了國際公約的基本要件，有一定可取之處，但《刑法》不免有大修之嫌，而且違背了“法條并不競合”的法理分析。

筆者認為，就我國目前情況而言，三罪暫時不能合一，應當逐步擴容。首先，在《刑法》第一百九十一條所列七種具體上游犯罪種類中增加“等”或“其他”用語，使理解適用時能根據(jù)所列舉的內(nèi)容、性質(zhì)進行合理解釋，既與《反洗錢法》的概念保持了一致，又可結(jié)合本國實際情況和國際公約要求預留擴張性解釋空間；其次，在《刑法》第三百四十九條增加單位犯罪和罰金刑，以保持廣義洗錢罪的刑罰體系的統(tǒng)一；第三，時機成熟時，明確“洗錢罪”唯一地位及概念，不再采用“列舉式”技術列舉上游犯罪，可以采用“目錄”或“指定犯罪”的術語或是司法解釋、實施細則等方式進行補充。不再使用“廣義”“狹義”的解釋，避免概念混亂，有失法律術語的嚴謹。

（二）擴展洗錢罪的行為方式?！疤幹?、培植、融合”是通常意義上認為的洗錢行為三階段，我國《刑法》第一百九十一條需要對第三個階段“融合”行為進行填補，彌補適用上的不足。在具體行為方式上規(guī)定明知或應知財產(chǎn)為犯罪所得而仍獲取、占有或者使用。在行為方式利用的清洗渠道上應當注意金融業(yè)與非金融業(yè)、傳統(tǒng)清洗方式與新型清洗方式、一般人物與特殊人物資金往來的預防監(jiān)控立法。

針對貪賄犯罪特殊情形和潛在危害，我國應該根據(jù)國際公約強調(diào)對重點人的“強化審查”制度，健全完善反洗錢的預防監(jiān)測機制。在“高風險客戶”中應當注意“重要公職人員”及其關系密切的群體，包括家庭成員及其代理人，注意“客戶盡職調(diào)查”和“可疑交易報告”；著名公眾人物、公職高管人員也應納入客戶身份識別和核查監(jiān)測機制范圍，注意各類賬戶和投資的“實際受益人”。涉及貪賄洗錢線索的案件，如已被檢察機關和監(jiān)察機關立案調(diào)查或是有相關證據(jù)證明有可疑交易，或是接到知情人舉報，經(jīng)過監(jiān)察機關批準的，應當進行重點監(jiān)測。[31]

至于論爭中洗錢罪的特殊犯罪形態(tài)中的未遂行為、共同犯罪中的幫助類行為或者教唆類行為，可以在刑法教義學的范疇內(nèi)解決，適用總則相關規(guī)定即可。

（三）增設洗錢罪行為主體范圍：本犯也可入罪。隨著我國緊束懲貪治腐、追逃追贓法網(wǎng)，涉貪賄洗錢形式愈加詭秘多樣，參與人員身份復雜，犯罪動機手段紛呈，犯罪地域跨國越境，網(wǎng)絡技術推波助瀾，對洗錢案件的偵查、取證、追訴、審判無疑會增加難度。

貪賄犯罪中國式家庭理財方式比較常見。賄賂由一方直接收取（亦可稱正犯或主犯）或者是另一方代替一方收?。ㄒ嗫煞Q幫助或脅從），或者是一方處于被教唆而接受賄賂，其后“洗錢”行為可能由家庭成員共同進行，也可能其中一人或幾人進行，這些行為在刑法理論上皆可劃歸為“共犯”行為。但因“事后不可罰行為”，以及洗錢罪本犯不納入行為主體的法律適用現(xiàn)狀，在丈夫構(gòu)成受賄罪的場合，夫妻二人難以成立“共同洗錢罪”。

當前追逃追贓工作中，也存在國際司法合作上的問題。雖然都加入了反洗錢的相關國際公約，但因追逃對象沒有涉嫌洗錢罪，在司法協(xié)助中，無論是引渡、遣返、移交，都會面臨復雜的證據(jù)轉(zhuǎn)換和冗長的程序成本。尤其是因“本犯不入罪”而無法適用我國《刑法》洗錢罪的本國公民潛逃到一個直接適用公約的國家，如果按照公約規(guī)定構(gòu)成洗錢罪，該國就會啟動司法程序，直接結(jié)果是除了人身受限制，還會導致相關的財產(chǎn)被迅速凍結(jié)。[32]造成的后果可能直接危害我國國家和公民的利益，還會影響國家的刑事管轄權(quán)限。但如果我國認定其涉嫌洗錢罪，各締約國根據(jù)已簽署并生效的國際公約中涉嫌洗錢犯罪刑事司法協(xié)助要求，在啟動請求和遞交相關文書之后，會協(xié)助請求方進行追緝、凍結(jié)、引渡、遣返、移送等協(xié)助工作。這無疑對我國遏制涉貪賄洗錢犯罪，進行資產(chǎn)追回有所裨益。

此外，實踐表明，在涉貪賄洗錢犯罪中，“官商交織”情況嚴重，除了傳統(tǒng)范圍內(nèi)對貪賄犯罪主體的認識外，《刑法》第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪以及行賄罪、《刑法》第三百九十三條中單位行賄罪的行為主體也可適用此罪。即如果行為人行賄的目的在于獲取不正當利益，該罪能否成為洗錢罪的上游犯罪的關鍵判斷在于：該不正當利益是否屬于物質(zhì)性的利益，如果是，就可以評價為犯罪所得。[33]此類行為主體自然成為洗錢罪行為主體。

因此，建議根據(jù)《公約》的最低標準，增設《刑法》第一百九十一條洗錢罪的主體范圍，在貪賄罪中注意非國家工作人員對非法所得及收益的清洗，在洗錢罪行為主體中不但擴充傳統(tǒng)的貪賄罪本犯可以入罪，而且擴充到涉外公職人員、國際公共組織官員、國內(nèi)私營部門人員，將本犯的自洗錢行為納入刑事規(guī)范加以懲處，并借鑒和運用公約確立的國際合作措施治理各種賄賂行為。

（四）責任要素層面：從應然到實然，從法定“明知”到承認“過失”存在。實務部門提出了判斷“明知”的證明標準：一是“確切地知道”，二是“可能知道”。后者的主體是銀行或其他金融機構(gòu)具有特殊義務的工作人員等，以其從事的職業(yè)活動所要求的業(yè)務能力為判斷標準，如果其違背“客戶身份識別與核查”“可疑交易報告”等與業(yè)務能力相適應的謹慎注意力義務，而又不能證明自己在積極責任要素中沒有故意因素，應當認定其主觀明知；如果是沒有特殊義務的普通民眾，則按照一般人通常的認知能力，從“認識”和“意志”兩方面進行分析，結(jié)合其他的主客觀要素，懷疑是犯罪所得的，只要理由和根據(jù)充足，就可認定被告人明知。[34]

不管直接故意還是間接故意，其主觀上是明確知道和可能知道，犯罪目的的罪過具有直接追求性和伴隨性，這是“應然”層面。但是在司法適用實踐中，證明標準是必須證明被告人明知洗錢資金來源于上游犯罪，而推定是證明被告人主觀明知的重要方式，在“實然”層面就會出現(xiàn)“疏忽大意”或“過于自信”的主觀形式。特別對于一些行業(yè)性人員，“明知”的認定與推定容易產(chǎn)生歧義。因此，建議在履行金融交易報告義務與保密義務相沖突時，法律應當對報告一方的“明知”予以另外的考量。由此，在洗錢罪的責任要素層面，應當逐漸考慮從應然層面到實然層面的轉(zhuǎn)變，從法定“明知”到承認“過失”存在。

隨著反貪賄力度的加大，貪賄犯罪迫切希望犯罪獲益合法化甚至產(chǎn)生更大的收益，或者將贓款向境外轉(zhuǎn)移、藏匿后潛逃境外，其非法所得清洗方式、參與人員和涉及國家乃至法域都日趨復雜，解決涉貪賄洗錢法律適用難的問題迫在眉睫，其解決路徑在探索中逐漸完善，但依然有提升和擴展空間。

在全球一體化的背景下，洗錢罪法律適用論爭體現(xiàn)了“從涉及國家主權(quán)的立法和/或政府的管理向以網(wǎng)絡為基礎的新形式治理”的過渡。在此過程中，“看到傳統(tǒng)的國家—民族主權(quán)的削弱，而且還看到主權(quán)的轉(zhuǎn)變：與國際平臺分享主權(quán)和為了落實、實施國際目標而接受相互評估?！盵35]可見，涉貪賄洗錢法律適用解決路徑僅為洗錢犯罪研究之管窺，這其中必然涉及對傳統(tǒng)法律理念的論爭和最后的均衡。從管理到治理的轉(zhuǎn)變中，我們的解決路徑既需要高瞻遠矚，更需要腳踏實地，逐步平息論爭，擴大適用，在不脫離現(xiàn)有國情的基礎上，逐步從管理向治理轉(zhuǎn)變，在國際平臺上束緊法網(wǎng)，截斷非法利益輸送的鏈條，努力實現(xiàn)每一個司法案件的公平正義。

注釋：

①有學者認為，包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪等本身具有下游犯罪即派生罪的特征，這些犯罪在客觀上不可能成為洗錢罪的上游犯罪。參見陳興良：《協(xié)助他人掩飾毒品犯罪所得行為之定性研究——以汪照洗錢案為例的分析》，《北方法學》2009年第4期。

②這里的黑社會性質(zhì)的組織犯罪，到底是指我國刑法規(guī)定的組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪，入境發(fā)展黑社會組織罪，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，還是指以黑社會性質(zhì)組織的形式所犯的盜竊、搶劫、敲詐勒索等各種犯罪，在刑法理論上存在爭議。有學者認為，組織、領導、參加黑社會性質(zhì)的組織等犯罪本身不可能具有犯罪所得及其收益，只有以黑社會性質(zhì)組織的形式犯盜竊、搶劫、敲詐勒索等各種財產(chǎn)犯罪與經(jīng)濟犯罪時，才可能具有非法所得及其收益。因此，作為洗錢罪的上游犯罪，是指以黑社會性質(zhì)組織所犯的其他罪名。參見陳興良：《協(xié)助他人掩飾毒品犯罪所得行為之定性研究——以汪照洗錢案為例的分析》，《北方法學》2009年第4期。

③此處恐怖活動犯罪各個罪是否全部涉及非法所得及收益，是否適用于洗錢罪的上游犯罪，還有待進一步商榷。本文不作討論。

④有關“貪污賄賂犯罪”具體包含罪名的意見齟齬：2009年最高法院在審理洗錢案件的司法解釋醞釀過程中曾建議將“貪污賄賂犯罪”種類擴充，即將涉及到非國家工作人員實施的職務侵占罪的第二百七十一條，以及涉及收受賄賂等犯罪的第一百六十三條納入《刑法》第一百九十一條洗錢罪上游犯罪之一“貪污賄賂犯罪”的大類中。但《解釋》最終并未采納此意見。參見劉為波：《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋的理解與適用》，《人民司法》2009年第23期。但筆者認為，結(jié)合國際公約和當前立法趨勢，“貪污賄賂犯罪”應當包括《刑法》分則第八章規(guī)定的12種犯罪和《刑法》分則第三章規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪。