鄭友德 王活濤

2016年2月25日，國務(wù)院法制辦公室公布《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》公開征求意見的通知。此后經(jīng)過全國人大法律委員會多次征求意見、修改、潤色，2017年11月4日，十二屆全國人大常委會第三十次會議通過了《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱新法）。二十四年磨一劍，新法對于培育市場公平競爭生態(tài)、規(guī)范市場公平競爭秩序究竟是利刃抑或鈍器，尚待市場檢驗。本文不揣冒昧，試以《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱反法）頂層設(shè)計為指引，針對新法實(shí)施中的疑難問題談?wù)劥譁\看法，求教于各位同仁。

一、新法頂層設(shè)計的應(yīng)然與實(shí)然

（一）新法頂層設(shè)計的應(yīng)然

頂層設(shè)計通常是指運(yùn)用系統(tǒng)論的方法，從全局的角度，對某項任務(wù)或者某個項目的各方面、各層次、各要素統(tǒng)籌規(guī)劃，以集中有效資源，高效快捷地實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。為了實(shí)現(xiàn)反法修訂的基本目標(biāo)，在反法修訂的頂層設(shè)計上應(yīng)體現(xiàn)以下五點(diǎn)主導(dǎo)思想：

一是決定性。假如把反法看作一座塔或者一襲皇裝，那么該法的立法宗旨條款（第1條）和一般條款（第2條）就是塔尖或皇冠。修法的核心理念與制度設(shè)計思想皆源于此。一旦確定立法宗旨，則必須明確以下問題：首先，應(yīng)對修訂的反法進(jìn)行定性，其是包含反壟斷法在內(nèi)的廣義競爭法的一部分，還是工業(yè)產(chǎn)權(quán)法的一個分支，或者是一部制止不正當(dāng)競爭的基本法；其次，必須決定如何對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行概括性界定，即對現(xiàn)行反法第2條“一般條款”是小修小改抑或重構(gòu)。只有解決這兩個頂層核心問題，反法宗旨與核心理念才能自頂端縱向循下端（第二章“不正當(dāng)競爭行為”、第三章“對涉嫌不正當(dāng)競爭行為的調(diào)查”、第四章“法律責(zé)任”）延伸貫穿，以此達(dá)到統(tǒng)攬全法、綱舉目張的目的。

二是前瞻性。在激烈的市場競爭中，競爭行為日趨多樣化、復(fù)雜化。在一定意義上，反法的修訂永遠(yuǎn)滯后于競爭市場的變化。除了不定期的修法外，我們應(yīng)為反法設(shè)計一套允許法官依據(jù)法理、司法經(jīng)驗和公平競爭原則造法的彈性條款制度，以規(guī)制未來市場上可能出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為。此次修法，我們把反法展現(xiàn)預(yù)見性和前瞻性功能的實(shí)現(xiàn)寄托于一般條款的修改與完善。

三是協(xié)同性。隨著市場競爭行為的多樣化、復(fù)雜化，反法規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為愈來愈多地與其它部門法相交叉。因此，此次修法，尤其應(yīng)厘清反法與知識產(chǎn)權(quán)法、反壟斷法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、廣告法等相關(guān)法律的關(guān)系，明確上述各法的適用邊界與空間，明確哪些是有交集的灰色地帶，哪些是空白區(qū)域，讓反法盡可能在與相關(guān)法律相切割的前提下，促使各法律協(xié)同共進(jìn)，實(shí)現(xiàn)建立自由公平的競爭秩序及保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者和社會公共利益的共同目標(biāo)。

四是現(xiàn)實(shí)性。在尊重一般規(guī)律的前提下，反法修訂在頂層設(shè)計上應(yīng)凸顯中國特色，密切關(guān)注并及時回應(yīng)我國當(dāng)前市場競爭中的重大疑難問題。既要借鑒國際上的先進(jìn)經(jīng)驗，又要充分認(rèn)識和尊重本國體制和市場實(shí)際需求，使修訂后的反法符合國情，以高質(zhì)量的頂層設(shè)計引領(lǐng)修法，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定健康發(fā)展。

五是創(chuàng)新性。必須在深入實(shí)際調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，不因循守舊、抱殘守缺，應(yīng)緊跟時代趨勢，推陳出新。因此，反法的修訂應(yīng)有新思路和新方法，應(yīng)在盡可能吸收國內(nèi)成熟的行政執(zhí)法和司法經(jīng)驗的同時，借鑒、消化、吸收國外先進(jìn)的立法司法經(jīng)驗。

六是謙抑性。反法系競爭行為規(guī)制法，亦為保障公平競爭之法，并不為經(jīng)營者提供類似知識產(chǎn)權(quán)的排他權(quán)保護(hù)。其直接保護(hù)有競爭關(guān)系的經(jīng)營者、市場參與者的合法利益，間接保護(hù)相關(guān)消費(fèi)者乃至公眾的合法利益?，F(xiàn)代反法是集經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益和公共利益等三重利益保護(hù)的社會法。從這個意義上來講，反法修訂也應(yīng)遵循刑法中的謙抑原則，體現(xiàn)一定的包容性。特別是在全球互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)、分享經(jīng)濟(jì)勃興的今天，對在市場上誕生的創(chuàng)新型經(jīng)濟(jì)模式和商業(yè)模式，不要動輒進(jìn)行行政干預(yù)或動用司法資源，更多的應(yīng)當(dāng)留待市場，尤其應(yīng)依賴經(jīng)營者自律和消費(fèi)者教育自決或矯正。

此外，應(yīng)嚴(yán)格遵循利益平衡原則，兼顧各個不同利益群體不同的利益訴求。隨著反法社會法化趨勢的加強(qiáng)，我國反法中行政干預(yù)、強(qiáng)制性和禁止性規(guī)范必然大量涌入（本次修訂法行政監(jiān)管與執(zhí)法條款猛增即為例證），而現(xiàn)行反法與知識產(chǎn)權(quán)司法中硬造排他權(quán)的熱潮則引發(fā)權(quán)利泛化，導(dǎo)致法外之空間屢遭侵蝕。為貫徹反法維護(hù)自由公平市場競爭之基本理念，防止扼殺新型商業(yè)創(chuàng)新模式，故反法應(yīng)以法益為視角，在法益的創(chuàng)制和確認(rèn)過程中，秉持嚴(yán)謹(jǐn)審慎原則，避免合法權(quán)益與法定權(quán)利、商業(yè)習(xí)慣或商業(yè)道德相混同。

總之，反法的修訂，不應(yīng)僅僅看作對相關(guān)條款的修改、完善或新條款的增設(shè)，還應(yīng)當(dāng)積極回應(yīng)交易市場對現(xiàn)行反法的創(chuàng)新訴求，努力培育營造更加公平競爭的社會生態(tài)，為經(jīng)營者預(yù)留足夠的創(chuàng)新和公平競爭空間，以滿足經(jīng)營者、消費(fèi)者和社會公眾對市場公平競爭行為的合理預(yù)期。

（二）新法頂層設(shè)計的實(shí)然

新法基本上體現(xiàn)了上述頂層設(shè)計思想。首先，維持立法宗旨不變，重構(gòu)一般條款，此乃本次修法的最大亮點(diǎn)。第一，順應(yīng)消費(fèi)者和相關(guān)公眾利益保護(hù)的關(guān)系，從而呈現(xiàn)質(zhì)的變化。我們有理由認(rèn)為，新法自此由傳統(tǒng)的反法向制止不正當(dāng)競爭的基本法或社會法轉(zhuǎn)型；第二，與反壟斷法形式上切割，將舊法有關(guān)規(guī)范限制競爭的條款（第6、7、11、12、15條）均予刪除；第三，既借鑒國際上立法和司法的先進(jìn)經(jīng)驗，又充分貼近我國市場競爭的實(shí)際需求，關(guān)照并及時回應(yīng)我國當(dāng)前市場競爭中出現(xiàn)的新情況、新問題。例如，細(xì)化和優(yōu)化制止商業(yè)混淆（第6條）、商業(yè)賄賂（第7條）和商業(yè)誤導(dǎo)性表示（第8條）條款，增設(shè)制止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭條款（第12條），細(xì)化強(qiáng)化行政監(jiān)查資源的配置（第三章），加大行政處罰力度（第四章）；第四，貫徹謙抑性原則。為了與立法宗旨相呼應(yīng)，兼顧競爭市場不同利益群體不同的利益訴求，第2條第2款將損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為也界定為不正當(dāng)競爭行為；第2條第1款增加“遵守法律”的規(guī)定，更加體現(xiàn)了現(xiàn)代反法三重利益疊加保護(hù)的實(shí)質(zhì)。第5條第3款增設(shè)倡導(dǎo)行業(yè)組織加強(qiáng)行業(yè)自律的內(nèi)容，說明新法深刻認(rèn)識到他律且輔之以行業(yè)自律是促進(jìn)反法包容性發(fā)展的重要途徑。自律規(guī)則可以視為一種補(bǔ)救辦法，但未必是一種制止不正當(dāng)競爭的有效措施。毫無疑問，行業(yè)協(xié)會的自律規(guī)則在確保誠實(shí)經(jīng)營上能發(fā)揮重要作用：如果自律規(guī)則制定得當(dāng)并得到普遍遵守，它甚至?xí)热魏畏ㄔ合到y(tǒng)響應(yīng)更快、花費(fèi)更少、效率更高。然而它的作用依賴于所有市場參與者的持續(xù)遵守。新增行政處罰豁免條款（第25條），可以視為獨(dú)具中國特色的反不正當(dāng)競爭成文法規(guī)范。它是對刑法謙抑原則的最佳借鑒，一則節(jié)約了行政執(zhí)法資源，再則給輕微違法行為提供了行政免責(zé)機(jī)會?？傮w上看，新法第2條的擴(kuò)容，為制止未來市場上新出現(xiàn)的各種不正當(dāng)競爭行為提供了廣闊的適用空間。

二、一般條款：四字之增是反不正當(dāng)競爭法修訂的最大亮點(diǎn)

（一）一般條款及其利弊

一般條款（general clause、Generalklausel）系在法律具體列舉的不正當(dāng)競爭行為以外認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成要件的抽象性規(guī)范。其文義不確定，整體適用范圍需由附加評價補(bǔ)充；其僅提出一般法律原則，有待于法官在個案中借助法理和司法經(jīng)驗具體化。

在制定反法成文法的國家，一般條款的利弊分明。首先，一般條款對智力和投資成果能提供拾遺補(bǔ)漏和平行保護(hù)；其次，其對反法專條尚未列舉、在市場上可能出現(xiàn)的違反誠信或商業(yè)道德的競爭行為予以規(guī)制，以盡可能適應(yīng)規(guī)制新型不正當(dāng)競爭行為的現(xiàn)實(shí)需求；最后，其授予法官造法（Rechtsfortbildung）的權(quán)力，對完善法官法意義重大。與之相對應(yīng)，由于一般條款系抽象規(guī)范、文義不定、且其非來自法律本身，必然降低法律的安定性。一般條款在克服對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行確定的列舉式立法所帶來的不周延性和滯后性等局限、表現(xiàn)靈活性的同時，如影相隨的卻是不確定性。而法律是以安全、正義為自身價值內(nèi)核的規(guī)則, 必然以確定性作為自身追求的目標(biāo)和表現(xiàn)形式。在我國反法司法審判中，在專門條款不足適用的情況下，人們常常詬病的向一般條款“逃逸”，便是這種弊端的慣性使然。

（二）一般條款司法適用現(xiàn)狀

據(jù)謝曉堯教授統(tǒng)計，在904個不正當(dāng)競爭案件中，援引舊《反不正當(dāng)競爭法》第2條的案件為323個，所占比例為35.7%。①參見謝曉堯著：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第91頁以下。

周樨平教授在北大法寶法律數(shù)據(jù)庫中，以“舊反不正當(dāng)競爭法”為關(guān)鍵詞搜索，截至2012年6 月，共得到2865個案例，在這些案件中，適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的案件，為828個，占29% 。②參見周樨平：《反不正當(dāng)競爭法一般條款行政實(shí)施研究——以裁量權(quán)的建構(gòu)為中心》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。在德國反不正當(dāng)競爭法的司法實(shí)踐中，至少1/3的案件是用一般條款來判決的。③See Vgl.Rittner,Wettbewerbs-und Kartellrecht,C.F.Mueller 1999,S.40 ff.

（三）一般條款的司法判定要素

WIPO《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《反不正當(dāng)競爭示范條款》的一般條款均以“工商業(yè)誠實(shí)慣例”為核心內(nèi)容，其他主要國家競爭立法也多以“善良風(fēng)俗”“誠實(shí)信用”“誠實(shí)慣例”“職業(yè)道德”“職業(yè)審慎要求”“專業(yè)審慎要求”等規(guī)范性概念進(jìn)行界定?！罢\實(shí)信用”原則為民法的“帝王條款”，而自愿、平等、公平正義、公認(rèn)的商業(yè)道德，均是經(jīng)營者在市場競爭中秉承誠信實(shí)用原則的內(nèi)核，是誠實(shí)信用的應(yīng)有之義或內(nèi)涵，其相互之間不呈并列關(guān)系。競爭中的“公平”或“誠實(shí)信用”無非是一國社會、經(jīng)濟(jì)、道德和倫理觀念的綜合反映，各國之間不盡相同，且衡量標(biāo)準(zhǔn)也會與時俱進(jìn)。④See also WIPO,PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION,Analysis of the Present World Situation,WIPO 1994.

“公認(rèn)的商業(yè)道德”是否應(yīng)成為一般條款的核心內(nèi)容？在《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2006年12月30日由最高人民法院審判委員會第1412次會議通過，2007年2月1日起施行）中，未就舊反法第2條第1款、第2款（一般公認(rèn)為該法的一般條款或原則性規(guī)定）進(jìn)行司法解釋。但在個別典型案例中認(rèn)為，“以是否違反商業(yè)道德作為標(biāo)準(zhǔn)來概括不正當(dāng)競爭行為是最為貼切和全面的，以此作為一般性條款來覆蓋已經(jīng)發(fā)生和潛在的不正當(dāng)競爭行為，能夠全面、有效規(guī)制不正當(dāng)競爭行為?！雹輩⒁妳枪鈧b、戰(zhàn)玉祝：《不正當(dāng)競爭的原則性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，轉(zhuǎn)載自微信公眾平臺：云知隊，2017年1月15日。原文載于《人民司法（案例）》2016年第26期。

山東省食品進(jìn)出口公司等訴青島圣克達(dá)誠貿(mào)易有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛再審案（即“海帶配額案”）是里程碑式的案例。最高人民法院通過再審裁定的形式首次確立了舊反法第2條一般條款的地位，并明確了獨(dú)立適用第2條的嚴(yán)格條件。誠信原則及公認(rèn)的商業(yè)道德構(gòu)成適用第2條的兩項重要標(biāo)準(zhǔn)。該案明確“誠實(shí)信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的”。⑥參見吳峻：《反不正當(dāng)競爭法一般條款的司法適用模式》，載《法學(xué)研究》2016年第2期。

（四）新法一般條款新增功能——規(guī)制反法以外的不正當(dāng)競爭行為

新法一般條款（第2條第1款、第2款）規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。

本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。”

第2條第2款“本法”連續(xù)出現(xiàn)兩次，故第1款所稱“遵守法律”中的“法律”非指“本法”或新法文本本身，而是涉及新法以外的其它相關(guān)法律。如果按照這種思路延展，重蹈我國司法審判中對舊法一般條款（第2條）適用的反向演繹邏輯，依據(jù)未來新法一般條款（特別是該條第1款），除了違反誠信或商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為依然存在外，必然會新誕生大量所謂的“違法（反法以外其它相關(guān)）行為”。依本文一孔之見，這或許是新法送審稿三讀前夕，個別人大常委會委員和個別法律專家極力進(jìn)言除“遵守商業(yè)道德”外，還須添加遵守“法律”兩字時萬萬沒有想到的。這看似不經(jīng)意的“法律”兩字的加入，可以不夸張地說，使舊法一般條款的核心理念發(fā)生翻天覆地的變化！“遵守法律”的增設(shè)，給新反法對未來行政執(zhí)法與司法審判帶來的巨大影響和作用，在一定程度上，是不以任何人包括修法者的意志為轉(zhuǎn)移的。

關(guān)于違法行為，范長軍博士幾年前曾專文討論德國反法中違法行為與不正當(dāng)競爭的分野，他建議我國反法修改時在第二章增設(shè)“違法行為”條款⑦參見范長軍：《違法行為與不正當(dāng)競爭》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期。。

目前歐洲反法對違法行為通常采取專門條款和一般條款附加專門條款兩種規(guī)制模式。

1.專門條款規(guī)制

德國、西班牙用專條規(guī)制違法行為。

（1）德國

2004年修訂的德國反法第4條第11項規(guī)定，違反也為市場參與者利益規(guī)定的調(diào)整市場行為法律規(guī)定者，構(gòu)成不正當(dāng)行為。2015年修法時依舊法第4aF條的案例類型分離出第3a條，茲規(guī)定：違反也為市場參與者利益規(guī)定的調(diào)整市場行為法律規(guī)定者，明顯損害消費(fèi)者利益和其他市場參與者或者競爭者利益，足以構(gòu)成不正當(dāng)行為。應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，以上所稱“法律規(guī)定”，系指反法之外保護(hù)市場參與者（除競爭者和消費(fèi)者外，涉及商品與服務(wù)之供需的所有人）的法律規(guī)定。違反這些法律規(guī)定的行為，亦可依據(jù)反法追究法律責(zé)任。例如，違反律師或醫(yī)師職業(yè)法，違反醫(yī)療用品、食品及飼養(yǎng)品法，或違法舉辦博彩的行為均屬之。⑧參見安斯加爾●奧利：《德國反不正當(dāng)競爭法導(dǎo)讀》，載于范長軍編著：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社2010年版，第10-11頁。

第3a條旨在保護(hù)市場參與者的利益，即保護(hù)競爭者、消費(fèi)者及其它市場參與者的利益，以及公眾免受扭曲競爭方面的利益。⑨參見范長軍著：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社2010年版，第341頁。

第3a條實(shí)際上是對依據(jù)1909年德國反法第1條（有關(guān)違背善良風(fēng)俗的一般條款）所認(rèn)可的違法（Rechtsbruch）案例群的法典化。德國法院曾將第1條在司法上具體化為妨害購物決定自由、阻礙競爭、榨取他人成果和違法占先等四個案例群。⑩Vgl. Wolfgang Hefermehl,Die Konkretisierung der wettbewerbsrechtlichenGeneralklauseldurchRechtsprechung und Lehre,F.K.Beier,A.Kraft.Schricker and E.Wadle(eds.):GewerblicherRechtsschutz und Urheberrecht in Deuschland,Festschrift zumhundertjaerigenBestehen den DeutschenVerei nigungfuerGewerblichenRechtsschutz und Urheberrecht und ihrerZeitschrift,VCH 1991.

并非每種違反法律規(guī)定的競爭行為構(gòu)成違背善良風(fēng)俗。如同民法一樣，違法與違背善良風(fēng)俗可予區(qū)分之。競爭行為違法是否構(gòu)成違背善良風(fēng)俗，取決于違反反法之外的法律規(guī)定是否影響到競爭，由此關(guān)系到競爭行為的判斷，并且有哪些不正當(dāng)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)對違背競爭良俗起決定作用。違反反法之外的法律規(guī)定通常分為兩大類。一類是涉及價值判斷的法律規(guī)定。其是指符合善良風(fēng)俗——法律要求所需遵循的規(guī)定，因為它們是公序良俗的體現(xiàn)，或者包含有與競爭相關(guān)的規(guī)則，用于保護(hù)特別重要的共同財產(chǎn)或公共利益的規(guī)定，尤其是保護(hù)公民健康的規(guī)定，比如《藥品法》《藥店管理法》《藥品廣告法》和《食品法》；以及保護(hù)司法的規(guī)定，例如根據(jù)《預(yù)防法律咨詢領(lǐng)域濫用行為法》第1條第1款，對從事法律實(shí)務(wù)活動實(shí)施的強(qiáng)制許可；或者保護(hù)競爭的規(guī)定，如《反限制競爭法》，均屬于涉及價值判斷的規(guī)定。蔑視這類規(guī)定既違背競爭良俗，也相應(yīng)地違反職業(yè)準(zhǔn)則和專門職業(yè)準(zhǔn)則以及商業(yè)慣例。第二類指不涉及價值判斷或價值中性的法律規(guī)定。系指為合秩序規(guī)定之目的頒布的，既不需要滿足良俗——法律要求，也不用保護(hù)特別重要的共同財產(chǎn)或公共利益的規(guī)定。它們絕大多數(shù)是實(shí)現(xiàn)行政管理政策目標(biāo)的秩序規(guī)定（Ordnungsvorschriften），如《營業(yè)法》《運(yùn)輸法》《紡織品標(biāo)簽法》或者《對外經(jīng)濟(jì)法》的規(guī)定。當(dāng)競爭者行為伴有構(gòu)成背俗行為的有關(guān)競爭的情節(jié)時，違背這類規(guī)定才構(gòu)成反競爭。當(dāng)競爭者故意無視這類規(guī)定，不公正地領(lǐng)先于其守法的競爭對手時，便是這種情況。競爭者行為之違法無需故意，且不必涉及欲取得競爭優(yōu)勢之意圖。競爭者已知客觀評價時構(gòu)成背俗的全部事實(shí)，即足以認(rèn)定故意違反法律規(guī)定。

依據(jù)第3a條，違反德國現(xiàn)行反法第3條至第7條之專門條款以外的法律規(guī)定才判定為不正當(dāng)商業(yè)行為，該條作為轉(zhuǎn)換性規(guī)定（Transformationsnorm）為非競爭法之法規(guī)創(chuàng)造了反法上的效力。其也在反法范圍內(nèi)行使了類似《德國民法典》第823條（侵權(quán)行為/損害賠償義務(wù)）第2款（違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)同一義務(wù)。如依法律的內(nèi)容，本無過錯也可能違反該法律者，僅在有過錯情況下，始負(fù)賠償義務(wù)）的功能。由此可見，第3a條一定意義上是德國侵權(quán)法在反法中的延伸。它實(shí)際上導(dǎo)致大量旨在調(diào)整市場行為的職業(yè)法和行政法等法律規(guī)范循著民法之路能夠快捷高效地實(shí)施。因此，該條重要的現(xiàn)實(shí)意義在于，將反法與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的其它法律對接，為更靈活迅捷的司法實(shí)施打開了另一扇門（而這些被違反的法律規(guī)定通常提供行政制裁）。按照該條規(guī)定，競爭者對企業(yè)違法行為和濫用之虞享有幾乎不受限制的請求權(quán)利益。但是，除消費(fèi)者協(xié)會外，競爭者并不承擔(dān)維護(hù)消費(fèi)者利益和公眾利益的義務(wù)，僅在戰(zhàn)略上提起不作為或停止侵害請求權(quán)。此外，依照第3a條形成的對市場行為實(shí)施的嚴(yán)苛合法性管控往往與主導(dǎo)行政法的機(jī)會原則（Opportunitaetsprinzip）相悖。?Vgl. Ohly/Sonsnitza, UWG Kommentar, C.H.Beck 2016,3aUWG Rn6-7.如同《德國民法典》第823條第2款一樣，第3a條的審查實(shí)質(zhì)上沿兩個邏輯步驟展開，先判斷是否違反非反法以外的原始規(guī)定（Primaernorm），再看是否滿足前述轉(zhuǎn)換性規(guī)范（第3a條）。假如某行為涉及也為市場參與者利益規(guī)定的調(diào)整市場行為的法律規(guī)定，且并非僅僅非本質(zhì)地?fù)p害其它市場參與者的利益，則構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，可依德國反法第3條第1款主張請求權(quán)。

第3a條適用的基本前提是，首先，其它法律規(guī)定系指德國國內(nèi)適用的法律規(guī)定。外國法規(guī)、法院判決、行政行為、行政指令、技術(shù)規(guī)范、商業(yè)習(xí)慣和商業(yè)倫理，諸如德國廣告協(xié)會指令、德國期刊出版協(xié)會指令和保險業(yè)指令一類的競爭規(guī)則，諸如公司社會責(zé)任準(zhǔn)則一類的行為法典均不在其列。其次，關(guān)于“為了市場參與者利益的市場行為規(guī)制”的理解，原則上，凡違反至少涉及競爭功能或旨在調(diào)整市場行為的其它法律的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，故有關(guān)市場準(zhǔn)入以及進(jìn)入市場前的準(zhǔn)備行為之法律規(guī)范不在此列。比如，違反環(huán)保法或逃稅等行為雖應(yīng)承擔(dān)刑責(zé)，但并不產(chǎn)生反法上的請求權(quán)。按照違法行為的歷史觀察，侵犯知識產(chǎn)權(quán)亦不構(gòu)成反法上的請求權(quán)。因為知識產(chǎn)權(quán)通常缺少市場相關(guān)性。知識產(chǎn)權(quán)法看似一個完全的市場行為規(guī)范，因為其保護(hù)客體依據(jù)權(quán)利人利益與公眾準(zhǔn)入利益之間的平衡原則而受到限制。但是它在侵權(quán)案件中大量和最終調(diào)整的是民法上的請求權(quán)。關(guān)于市場參與者的利益應(yīng)廣義理解，第3a條除保護(hù)市場參與者利益外，也保護(hù)競爭者、消費(fèi)者和其它買主的利益，并非僅僅保護(hù)公眾利益。再次，違反其它法律規(guī)定的行為系指德國反法第2條第1款第1號界定的經(jīng)營行為。其既滿足競爭行為的先前構(gòu)成要件亦包括締約行為。此外，其不涉及行為人的競爭意圖，仍然與客觀上促進(jìn)產(chǎn)品的買賣有關(guān)。最后，第3a條中所稱的“明顯損害”不是僅指違法，而應(yīng)根據(jù)個案的情節(jié)予以專門確定。明顯損害之情節(jié)涉及相關(guān)利益之平衡、違法強(qiáng)度、特別是對身體和健康帶來的風(fēng)險、違法的持續(xù)時間和頻率以及相關(guān)競爭參與者的數(shù)量。所謂明顯損害顧客或買家的利益，指該行為必須足以實(shí)質(zhì)上影響消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)行為。另外，如果某行為詆毀競爭對手的聲譽(yù)、損害其無形的經(jīng)營價值或者減少其市場機(jī)會，皆構(gòu)成明顯損害競爭者的利益。?Vgl. Ohly/Sonsnitza, UWG Kommentar, C.H.Beck 2016,3aUWG Rn12-30g.

（2）西班牙

根據(jù)《西班牙反不正當(dāng)競爭法》第15條規(guī)定，在市場上利用通過違法取得明顯的競爭優(yōu)勢，構(gòu)成不正當(dāng)競爭（第1款）；僅僅違反旨在規(guī)范競爭活動或有效競爭的法律規(guī)定（第2款），也構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

西班牙立法者意在試圖利用這一條款矯正市場上的行為方式，并非要求遵守所有法律規(guī)定。必須指出，行為違法與違反反法施以不同的處罰。違反法律規(guī)定系絕對必要構(gòu)成要件。此外，適用第1款時，必須在市場上利用通過違法取得的明顯競爭優(yōu)勢。所謂明顯的競爭優(yōu)勢，系指該優(yōu)勢與經(jīng)濟(jì)相關(guān)，或者存在以有利于違法者的方式牽制顧客之情節(jié)。該款中“取得”系指必須獲得事實(shí)上的優(yōu)勢。最后，違法行為與取得明顯競爭優(yōu)勢之間必須存在因果關(guān)系。

尚存爭議的是，第1款意義上的“法律”是指每項法規(guī)抑或僅指形式意義上的法律。州法院的大多數(shù)判決將“法律”作廣義界定，而西班牙最高法院（OGH）對此加以限定，將職業(yè)聯(lián)合會規(guī)范排除出反法第15條的適用范圍，因為它們不是形式意義上的法律。

根據(jù)第15條第2款，正當(dāng)與否取決于它是否屬于與競爭活動有關(guān)的法律、法規(guī)的管理對象。若一個廣告違反了廣告法規(guī)中對商品和服務(wù)廣告的特殊規(guī)定，那么也是被視為不正當(dāng)?shù)模ā段靼嘌缽V告法》第3條第e款）。適用第2款時，法律規(guī)范的內(nèi)容則不取決于形式。絕對必要構(gòu)成要件系違反旨在直接規(guī)制競爭活動的法律規(guī)定。疑點(diǎn)在于，取得競爭優(yōu)勢是否為一要件。法院通常不審查是否存在競爭優(yōu)勢，因為其存在與否是推定的。OGH曾提到，第2款取得明顯競爭優(yōu)勢可以推定，但其并未明確表示，這種推定能否反駁或提出異議。根據(jù)馬德里州法院2007年10月18日的判決，可以對該推定予以反駁。這種解釋依據(jù)西班牙反法第1條。

司法上尚不明確哪些法律規(guī)定系用于規(guī)范或禁止市場參與者某些行為方式的競爭活動。OGH在個案中指出，州法院把其中的反壟斷法和廣義的廣告法也視為旨在規(guī)制競爭活動的這類規(guī)范。盡管如此，巴塞羅那州法院不允許原告能夠直接適用專利法時而僅僅引用反法。馬德里州法院明確決定，確定主觀權(quán)利的內(nèi)容與范圍的規(guī)定，比如保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定，不是第15條意義上的法律規(guī)定。?Vgl. Perez, LaederberichtSpanien, Schmidt-Kessel、Schubmehl, Lauterkeitsrecht in Europa, selliereuropea law publishers 2011, S.663-665.

2.一般條款附加專門條款規(guī)制

與其它歐洲國家反不正當(dāng)競爭成文法不同，《瑞士聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法》立法目標(biāo)（第1條）規(guī)定：本法旨在為保護(hù)所有參與者的利益而保護(hù)正當(dāng)和非扭曲的競爭。此一表述被德國反法2004年大修后的立法目標(biāo)/第1條（本法旨在保護(hù)競爭者、消費(fèi)者以及其他市場參與者，制止不正當(dāng)商業(yè)行為。同時保護(hù)公眾利益，制止未扭曲競爭）效仿。故瑞士反法的保護(hù)對象系正當(dāng)?shù)暮臀词芘で母偁帯Ｒ话阏J(rèn)為，瑞士反法具有雙重目標(biāo)，一是保障競爭功能，二是保護(hù)商業(yè)道德。如果市場參與者從事的行為按照瑞士經(jīng)濟(jì)政治制度的標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)道德為所有市場參與者所認(rèn)可，則競爭系正當(dāng)和未受扭曲的。反法的基本特征在于，首先，不同市場參與者之間的關(guān)系必須統(tǒng)一平衡，即市場各方須嚴(yán)格履行反法基本規(guī)定——誠實(shí)信用之義務(wù)，每個競爭者在市場競爭中應(yīng)該在具體行為中信任其他參與者，同時在融入市場共同體時不會受騙。其次，市場與供貨應(yīng)該透明。透明意味著消費(fèi)者能夠判斷所購商品的價值和品質(zhì)，不同廠商的供貨可以比較，能夠依據(jù)總體見解自由理智地選擇。

由于不正當(dāng)競爭表現(xiàn)為民法上的侵權(quán)行為，客觀上違法即構(gòu)成不正當(dāng)競爭，不以被告之惡意（Boesglaeubigkeit）或過失為要件。根據(jù)瑞士反法第9條第1款第a號，市場參與者在經(jīng)濟(jì)競爭中其經(jīng)濟(jì)利益受到威脅，即構(gòu)成不正當(dāng)和違法。?Vgl. K. Troller, Grundzuege des schweizerischen Immaterialgueterrechts, 2001, S.329-331.瑞士反法第1條與反法第2條（一般條款）構(gòu)成結(jié)構(gòu)上的統(tǒng)一。后者首先按照功能性觀察方式解釋，把第1條中所稱的所有競爭參與者明確細(xì)分為競爭者、供需雙方。同時，競爭不僅是平行過程也是交換過程。本文由此認(rèn)為，瑞士反法與德國2004年反法在第1條中均呈現(xiàn)出三重利益保護(hù)的目標(biāo)，將公眾在市場上的利益、消費(fèi)者利益與狹義市場參與者即競爭者的利益置于同等重要的地位。

瑞士反法一般條款規(guī)定，各種影響競爭者之間或者供需方之間的欺騙或以其他方式違背誠信原則的行為，是不正當(dāng)和不法/違法（widerrechtlich）的。該條款高度概括了市場上不正當(dāng)競爭行為的“柏洛托士（希臘神活中變幻無常的海神）特征”（Proteuscharacter）。按照必要的功能性理解，上條中違背“誠信”除首先違反商業(yè)道德準(zhǔn)則外，還包括違背競爭的功能性規(guī)則。盡管系原則性功能安排，商業(yè)道德準(zhǔn)則也構(gòu)成一條不正當(dāng)競爭行為的規(guī)范判據(jù)。商業(yè)道德的遵守不僅涉及單個經(jīng)營者的利益，也關(guān)系到公共利益。隨著消費(fèi)者運(yùn)動的興起，這種公共利益更加顯著。只有市場向消費(fèi)者提供廉價優(yōu)質(zhì)的商品，消費(fèi)者福利才能實(shí)現(xiàn)。?See also H. Bodewig (ed.), International Handbook on Unfair Competetion, C.H.Beck.Hart.Nomos 2013, pp.3.然而，在判斷商業(yè)道德時，應(yīng)防止把法官本人的道德作為相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，提防法官憑感覺判斷。故瑞士學(xué)者告誡，應(yīng)謹(jǐn)慎依據(jù)商業(yè)道德認(rèn)可新型案例群。

“違法行為”系以上一般條款在司法審判中具體化的案例群之一。瑞士聯(lián)邦最高法院對“Kamov”案的判決打下了對違法不正當(dāng)競爭行為判斷的奠基石。?Vgl. Baudenbacher Art.2N.300.然而，如果反法以外的違法行為本身不受違反法規(guī)之局限，則該違法行為才涉及不正當(dāng)競爭。違法競爭行為正當(dāng)與否，須從“整體外觀（Gesmtschau）”考量，須審查該違法行為是否足以妨礙競爭。并非每種違法行為本身也違反一般條款的誠信原則。根據(jù)違法行為的意義和目的判斷某種競爭行為正當(dāng)與否時，應(yīng)該考慮個案中的所有情節(jié)。

依照瑞士反法第7條，凡不遵守競爭者依法律原則或合同應(yīng)予承擔(dān)的、或者職業(yè)通行的或當(dāng)?shù)亓餍械墓ぷ鳁l件者，構(gòu)成不正當(dāng)。這涉及到通過違反反法之外的規(guī)范獲取競爭優(yōu)勢或競爭占先（Wettbewerbsvorsprung）的個案。

瑞士反法司法表明，違反博彩法、外匯條例、國家藥典、拋售條例等關(guān)系到反法的適用。上述“Kamov”案涉及兩個直升機(jī)運(yùn)輸提供商間的競爭。有關(guān)當(dāng)局頒發(fā)了一個附隨義務(wù)的例外許可，依該許可，在瑞士未獲準(zhǔn)飛行的直升機(jī)可以用來運(yùn)輸個別工業(yè)用物。而直升機(jī)運(yùn)輸提供商未履行該附隨義務(wù)。違反保障航空器安全的航空法規(guī)亦構(gòu)成反法上的不正當(dāng)競爭。

有關(guān)具有競爭規(guī)范（比如反限制競爭法）或者消費(fèi)者保護(hù)特征的規(guī)范不同于純秩序性規(guī)范（比如某些標(biāo)牌規(guī)范、官方許可義務(wù)或者審核條件），亦與反法相關(guān)。

判斷是否存在競爭占先時，并不要求某違法行為造成出血銷售（Preisunterbietung）。擴(kuò)大商品種類和庫存、擴(kuò)大或者更新營業(yè)空間等同樣屬于改善競爭條件，從而形成相關(guān)的競爭占先。尚有爭議的是，純粹積累資本（違法帶來的可用于再投資的高額利潤）是否對市場地位產(chǎn)生影響。原則上這被認(rèn)為與競爭相關(guān)，因為其在反法上屬于危險防衛(wèi)（Gefahrenabwehr）。

違約通常依瑞士債法判斷。反法并不會交叉適用。然而，若違約脫離合同約束，就可能與反法關(guān)聯(lián)。當(dāng)違約行為用作競爭手段時更是如此。引誘違約和利用違約均會構(gòu)成《瑞士有關(guān)修改瑞士民法典的聯(lián)邦法律》（OR）第41條規(guī)定的違背善良風(fēng)俗，而判為不正當(dāng)。民法上的違背善良風(fēng)俗系違反反法的不正當(dāng)競爭，反之并非亦然，依瑞士反法第2條判斷是否形成不正當(dāng)競爭并不以民法上的違背善良風(fēng)俗為要件。依瑞士反法第4條，引誘違約一定條件也構(gòu)成不正當(dāng)競爭。?Vgl. Baudenbacher, LaederberichtSchweiz, Schmidt-Kessel, Schubmehl, Lauterkeitsrecht in Europa, selliereuropea law publishers 2011, S.588-609.

從德國和瑞士反法司法判例看，“違法行為”所違反的法律限于與競爭相關(guān)的保護(hù)市場參與者的市場行為法規(guī)，且絕大部分系行政監(jiān)管方面法規(guī)。對所有的違反其他法規(guī)的行為進(jìn)行制裁，雖然并非反法必須承擔(dān)的任務(wù)。但是，反法因此卻填補(bǔ)了大多數(shù)行政法規(guī)不能規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為的漏洞，為保障市場自由公平競爭秩序發(fā)揮了制止不正當(dāng)基本法的作用。

（五）新法一般條款的新機(jī)遇與新挑戰(zhàn)

從新法第2條第1款看，我國采用一般條款規(guī)制反法之外的違法行為。奧地利反法（依據(jù)第1條/一般條款）亦如此，本文暫不贅述。

如上所述，新法第2條第1款開啟了一般條款適用的一個嶄新窗口，新的機(jī)遇與新的挑戰(zhàn)并存。

按照舊法規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為除了舊法第二章專門列舉的11種或者新法第二章專門列舉的7種不正當(dāng)競爭行為以外，還包括一般條款規(guī)制的違反誠信或者公認(rèn)商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為。而新法一般條款第1款新增“遵守法律”規(guī)定后，無疑在舊法規(guī)范的兩大類不正當(dāng)競爭行為的基礎(chǔ)上，又新增了第三大類擬規(guī)制的新型不正當(dāng)競爭行為——違反反法以外的法規(guī)的不正當(dāng)競爭行為，即違法行為。這將是我國競爭法實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界即將面臨的一個極富挑戰(zhàn)性的新領(lǐng)域，第一，舊法實(shí)施二十余年幾乎沒有積累這方面的法律實(shí)踐經(jīng)驗，行政執(zhí)法和司法審判幾近白紙一張；第二，與一般條款密切相關(guān)的市場行為法規(guī)如何認(rèn)定？誰認(rèn)定？除司法機(jī)關(guān)外，工商行政管理機(jī)關(guān)可否認(rèn)定？若后者認(rèn)定，那么，是否只有省市一級以上的工商行政管理機(jī)關(guān)經(jīng)授權(quán)才具有認(rèn)定資格？第三，違反新反法以外的哪些市場行為法，比如反壟斷法、價格法、廣告法、產(chǎn)品質(zhì)量法、律師法、會計法等會構(gòu)成不正競爭？為什么？這一問題不禁引起本文對修法過程中諸多建議進(jìn)行反思。比如，反法2017修訂草案涉及侵犯商業(yè)秘密條款時，曾規(guī)定國家機(jī)關(guān)工作人員、律師、注冊會計師等專業(yè)人員對其在履行職責(zé)過程中知悉的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)予以保密，律師、注冊會計師等專業(yè)人員違反本法第10條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，吊銷其執(zhí)照。當(dāng)時覺得這么規(guī)定把反法的觸角伸得太遠(yuǎn)，逾越了反法的適用空間，理應(yīng)由這方面的特別法比如會計法和律師法規(guī)范。那么，如今時過（一般條）款變，假若會計、律師行業(yè)出現(xiàn)了類似侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為，在會計法和律師法未明確規(guī)定的情況下，是否可以認(rèn)定為新法第2條的“違反其他法律的不正當(dāng)競爭行為”？還有，介乎于反法和反壟斷法之間的空白點(diǎn)或灰色地帶，新法一般條款能否行使補(bǔ)漏功能？這次修法的亮點(diǎn)之一是與反壟斷法斷交。然而，從上述德國、西班牙和瑞士反法對違法行為的制止上，其對涉嫌不正當(dāng)競爭的限制競爭行為有較大的適用空間。因此，國務(wù)院法制辦在修改草案送審稿中增設(shè)而后被刪的濫用相對優(yōu)勢地位，是一種反法與反壟斷法交叉的不正當(dāng)競爭行為嗎？如果依現(xiàn)行《反壟斷法》第17條、第18條發(fā)生適法與執(zhí)法上的困境，可否求助于新法一般條款？有人?參見楊其?。骸丁捶床徽?dāng)競爭法〉大塑身后的反壟斷隱憂》，轉(zhuǎn)載自微信平臺：“互聯(lián)網(wǎng)競爭”，2017年11月22日。對把舊法原本與反壟斷可能存在交叉的若干方面的規(guī)定，諸如公用企業(yè)限制競爭、濫用行政權(quán)利限制競爭、低于成本銷售、強(qiáng)制搭售等均涉及到與反壟斷法銜接的條款全部刪除表示擔(dān)擾，認(rèn)為反壟斷執(zhí)法能否及時與新法無縫對接，避免出現(xiàn)規(guī)制真空，導(dǎo)致大量經(jīng)營者疏于合規(guī)，受其危害的消費(fèi)者和中小企業(yè)難以及時獲得法律救濟(jì)，或許會成為此次反法修法“瘦身”后的最大隱憂。第四，新法一般條款中違法行為的判斷是否尚需借力反法中“誠信原則”和/或“商業(yè)道德”的判斷？廣言之，違法行為除違反相關(guān)市場行為法的一般規(guī)定外，“誠信原則”和/或“商業(yè)道德”是否也是“違法行為”判斷的核心要素？根據(jù)2004年前的德國反法，一般條款/第1條不僅“應(yīng)支配整部法律，在法律規(guī)定的具體事實(shí)構(gòu)成不敷使用的所有地方，均應(yīng)適用一般條款”?Vgl.Ohly，Rechterrecht und GeneralklauselimRecht des unlauterenWettbewerbs，Carl Heymanns，1995，S.234.，而且在案件事實(shí)同時構(gòu)成違反其它具體法規(guī)的情況下，一般條款仍可適用。易言之，這里并不嚴(yán)格適用特別法優(yōu)于一般法原則。一般條款即便作為競合規(guī)范，在評判競爭行為正當(dāng)與否或是否背俗時，對適用和解釋專門規(guī)范仍然起到支配性作用?參見邵建東著：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第37頁。；第五，怎樣解決新法一般條款實(shí)施與其他市場行為法的解釋沖突、執(zhí)行沖突和制裁沖突？?參見范長軍著：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社2010年版，第342-343頁。最后，舊法司法適用中向一般條款“逃逸”的現(xiàn)象常為大家詬病，現(xiàn)行反法一般條款擴(kuò)容后，如何防止向新法一般條款另行“逃逸”？

三、新法定位：從傳統(tǒng)邁向現(xiàn)代化

我國舊法直接或投射保護(hù)有競爭關(guān)系的經(jīng)營者的利益，間接或反射保護(hù)消費(fèi)者的利益，系一元利益保護(hù)的傳統(tǒng)的制止不正當(dāng)競爭法。然而，如上所論，由于一般條款將損害消費(fèi)者利益的行為和損害經(jīng)營者利益并列定性為不正當(dāng)競爭，同時新增違法不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，保護(hù)公眾和其他市場參與者的利益，從而使新法實(shí)現(xiàn)了向三元利益疊加保護(hù)的現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的華麗轉(zhuǎn)身。由于新法保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者和公眾的合法利益，注重個人利益與社會公共利益的平衡，凸現(xiàn)了顯著的社會法特征?Vgl.Emmerich, UnlautererWettbewerb, C. H. Beck 2009, S.19.，從而與反壟斷法協(xié)同保護(hù)市場競爭秩序的功能性。另一方面，在市場經(jīng)濟(jì)中，反法之外的其他法規(guī)往往也包含與市場競爭相關(guān)的規(guī)定，它們其實(shí)就是具有反法性質(zhì)的法律規(guī)范。通過一般條款構(gòu)建的規(guī)范違法行為制度，將它們納入到廣義的反法體系，能更全面地制止不正當(dāng)競爭，保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者和公眾的利益，促進(jìn)公平競爭?參見范長軍：《違法行為與不正當(dāng)競爭》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期。。由于新法一般條款擴(kuò)容，為規(guī)制反法以外的不正當(dāng)競爭行為預(yù)留了足夠的空間，故新法不再是狹義的競爭法，制止不正當(dāng)競爭的法律淵源不再局限于反法本身，其真正提升為全面規(guī)范各類市場不正當(dāng)競爭行為的反不正當(dāng)競爭基本法。令人遺憾的是，雖然新法一般條款增設(shè)保護(hù)消費(fèi)者合法利益的內(nèi)容，但關(guān)于增加消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會訴權(quán)的建議最終并未被采納，進(jìn)而使消費(fèi)者保護(hù)流于形式，新反法回歸傳統(tǒng)，呈現(xiàn)“虎頭蛇尾”的窘境。尚待證實(shí)的是，據(jù)新法第17條第1款，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。此款中的“他人”，至少涵蓋作為新法第8條（誤導(dǎo)性商業(yè)表示行為）和第12條（網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為）直接或間接保護(hù)主體的消費(fèi)者，那么，假若他們的合法利益受到不正當(dāng)競爭行為的損害，誰行使訴權(quán)或代為消費(fèi)者復(fù)仇呢？

四、新法與相鄰法的關(guān)系

（一）與知識產(chǎn)權(quán)法

在大多數(shù)歐洲國家，反法發(fā)源于侵權(quán)法。然而，因為知識產(chǎn)權(quán)中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)與WIPO《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之2的密切關(guān)系，反法常常被認(rèn)為是知識產(chǎn)權(quán)法的一個分枝。在德國，由于商標(biāo)法和反法均涉及混淆之虞（Verwechslungsgefahr、likelihood of confusion）的判斷和商業(yè)標(biāo)記的保護(hù)，反法與商標(biāo)法呈現(xiàn)濃厚的孿生情誼。新法第二章規(guī)制的七種不正當(dāng)競爭行為，其中四種行為（混淆行為/第6條、誤導(dǎo)表示行為/第8條、侵犯商業(yè)秘密行為/第9條、毀譽(yù)行為/第11條）與《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二相關(guān)。鑒于有關(guān)發(fā)明、作品和商標(biāo)保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)法系指可積極行使兼消極防衛(wèi)的（排他）權(quán)利保護(hù)法，而反法系指（不正當(dāng)競爭）行為規(guī)制法，其所保護(hù)的是法益，無法積極行使，只能被動防衛(wèi)。?參見鄭友德、胡承浩、萬志前：《論反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)對象》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第5期。一定意義上，反法是知識產(chǎn)權(quán)的孵化器?See also A. Kur, WHAT TO PROTECT, AND HOW? UNFAIR COMPETITION, INTELLECTUAL PROPERTY, OR PROTECTION SUI GENERIS, Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research Paper No. 13-12.或培育溫床，前者保護(hù)智力創(chuàng)造與工商業(yè)成果持有人尚未上升為知識產(chǎn)權(quán)的合法權(quán)益或法益，后者保護(hù)智力成果與工商業(yè)成果創(chuàng)造者的法定知識產(chǎn)權(quán)。可以說，知識產(chǎn)權(quán)法和反法從不同角度和不同層面，保護(hù)智力創(chuàng)造和工商業(yè)成果，從而達(dá)到促進(jìn)公平競爭的最終目的。比如，新法第6條保護(hù)的有一定影響的未注冊商業(yè)標(biāo)記，根據(jù)其持有人的意愿，只要不懈怠、勤勉經(jīng)營，使該標(biāo)記達(dá)到注冊商標(biāo)的顯著性要求，法益便有可能上升為權(quán)利。同理，新法第9條中的商業(yè)秘密與專利法的保護(hù)客體密不可分。Know-how、保密的創(chuàng)意，等等，只要持有人愿意，并且希望其受到專利法保護(hù)，皆可努力構(gòu)成產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明專利的客體，其間或許只有一紙之隔，除非持有人基于知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的整體考量不打算申請專利。因此，基于兩法的基本屬性，從法益與權(quán)利互逆的角度看，新法能與知識產(chǎn)權(quán)法真正對接的只有第6條和第9條?？紤]到現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法依然堅持保護(hù)權(quán)利人的底線，而現(xiàn)代反法面向經(jīng)營者、消費(fèi)者和公眾利益之三維保護(hù)，所以反法充其量扮演與知識產(chǎn)權(quán)法從不同層面平行保護(hù)智力成果和工商業(yè)成果的角色，不可能形成知識產(chǎn)權(quán)法的一個組成部分。

（二）與反壟斷法

反法與反壟斷法同屬競爭法范疇。傳統(tǒng)意義上，前者系狹義競爭法，后者系廣義競爭法。然而，反壟斷法或反限制競爭法目前在部分歐洲國家?guī)缀醭蔀楦偁幏ǖ拇~和經(jīng)濟(jì)法的核心，而反法在經(jīng)濟(jì)法中地位式微。

反壟斷法作為市場結(jié)構(gòu)控制法，主要以經(jīng)濟(jì)政策為導(dǎo)向，宏觀上保障市場上所有參與者的自由競爭免受限制。其原始目標(biāo)之一是在不存在競爭或壟斷市場上創(chuàng)造自由競爭的市場結(jié)構(gòu)，追求競爭的數(shù)量或解決競爭是否存在的問題。反法作為市場行為規(guī)制法，主要以商業(yè)道德或商業(yè)倫理為依托，微觀上規(guī)制經(jīng)營者的市場競爭行為。其最初目標(biāo)是在通過反壟斷法建立起的自由競爭市場上，防止濫用競爭自由，追求（自由）競爭的品質(zhì)或解決競爭公平與否的問題。故反壟斷法偏重于應(yīng)對自由競爭的問題，反法偏重于應(yīng)對公平競爭的問題。此外，傳統(tǒng)的反法只保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益，其實(shí)施有賴于民事救濟(jì)，呈私法屬性；而反壟斷法則保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者和公眾的合法權(quán)益，其實(shí)施主要有賴于行政救濟(jì)，呈公法屬性。

如上所述，由于新法迎合國際上反法的新近發(fā)展潮流，其保護(hù)客體的三元化，加之行政監(jiān)管、行政制裁、行政處罰措施的增加，新法與歐洲大多數(shù)國家的成文法一樣，演變成具有社會法性質(zhì)的、規(guī)范各類市場不正當(dāng)競爭行為的廣義反不正當(dāng)競爭法，從保護(hù)目標(biāo)和社會價值取向上貼近反壟斷法。而現(xiàn)代反壟斷法的實(shí)施在有賴于公共機(jī)構(gòu)的同時，越來越強(qiáng)調(diào)私人實(shí)施或私力救濟(jì)的作用，故也呈現(xiàn)社會法的色彩。由此看來，兩法在立法宗旨、保護(hù)客體上相互融合，最終將以不同的方式規(guī)范市場競爭秩序，保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者和公眾的合法權(quán)益，從而達(dá)到促進(jìn)自由與公平競爭的共同目標(biāo)。

（三）與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法

新法第二章專條列舉的七種不正當(dāng)競爭行為中，誤導(dǎo)表示、混淆、毀譽(yù)、不當(dāng)獎售、網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭等五種行為均會不同程度地?fù)p害消費(fèi)者的合法利益。歐盟法院在判斷競爭行為是否構(gòu)成不正當(dāng)時，作為“消費(fèi)者主流形象”（Verbraucherleitbild）的“信息靈通的、專心的、理智的普通消費(fèi)者”的觀念起到關(guān)鍵作用。?參見鄭友德、萬志前：《德國反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展與創(chuàng)新》，載《法商研究》2007年第1期。。盡管兩法均保護(hù)消費(fèi)者利益，但立法宗旨有所不同。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法系以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、促進(jìn)消費(fèi)生活安定、提升消費(fèi)生活品質(zhì)為目的；而反法則以維護(hù)交易秩序，確保公平競爭秩序，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)安定與繁榮為目的?參見朱鈺洋著：《虛偽不實(shí)廣告與公平交易法》，三民書局1993年12月初版，第38頁。。我國新法第1條、第2條的規(guī)范意旨雖然涵蓋市場競爭秩序、消費(fèi)者利益及公平競爭，但最終目的乃在于激活、建立和維護(hù)市場競爭功能。故反法以足以影響市場競爭功能之競爭行為為其規(guī)范對象。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（以下簡稱消法）》第1條規(guī)定的目標(biāo)雖然看似與反法相近，旨在維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序、消費(fèi)者利益和促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，但促進(jìn)消費(fèi)生活安全、提高國民消費(fèi)生活品質(zhì)才是消法的內(nèi)含或結(jié)果?參見黃茂榮著：《公平交易法專題研究》，植根法學(xué)叢書1998年版，第311-313頁。。依照消法，消費(fèi)者僅僅扮演為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的角色，但從反法考量，消費(fèi)者也參與市場活動并會受其影響，他們也將分擔(dān)維護(hù)功能性競爭的責(zé)任。?Vgl. K. Troller, Grundzuege des schweizerischenImmaterialgueterrechts, Helbing&Lichtenhahn 2001, S.333.近年來，隨著《歐盟不正當(dāng)商業(yè)行為指令》的實(shí)施，歐洲關(guān)于將反法納入消費(fèi)者保護(hù)法的呼聲不斷，將對消費(fèi)者利益的影響作為重要判斷依據(jù)。事實(shí)上，盡管消費(fèi)者保護(hù)巳經(jīng)成為某些國家和歐洲反法最重要的目標(biāo)之一，但是，消費(fèi)者影響度（consumer affectedness）對定義反法非寬即窄。所謂太寬，是因為并非保護(hù)消費(fèi)者的每項規(guī)定或措施均屬于反法的組成部分。另一方面，所謂基于消費(fèi)者主流形象判斷的視野過窄，是因為因此可能淡化或削弱作為反法重要保護(hù)客體的經(jīng)營者利益。?參見博德維希主編：《全球反不正當(dāng)競爭法指引》，黃武雙等譯，法律出版社2015年版，第9頁。

如前所述，我國新法能否真正實(shí)現(xiàn)保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的目標(biāo)，很大程度上有賴于對反法第17條第1款如何實(shí)施。

五、瑜不掩瑕的混淆條款：前松后緊vs 畫蛇添足

新法第6條制止混淆行為之規(guī)定的亮點(diǎn)在于，遵循WIPO有關(guān)反不正當(dāng)競爭條約并且效仿WIPO大多數(shù)成員國的做法，借鑒了我國《商標(biāo)法》第32條的相同表達(dá)，將混淆行為限定在擅自使用“有一定影響的”廣義商業(yè)標(biāo)記上，而非如舊法第5條所稱的對知名商品特有的商業(yè)標(biāo)記的擅自使用。后者違背了商標(biāo)法乃至反法防止商標(biāo)侵權(quán)、制止馳名商標(biāo)淡化以及反混淆行為的本意不在于商業(yè)標(biāo)記所附的商品知名與否，而是關(guān)心某商業(yè)標(biāo)記是否在知名、著名、馳名后被他人擅自作相同或近似使用，進(jìn)而淡化、消解商標(biāo)的識別商品來源功能、保障商品品質(zhì)功能、信息交流功能和文化傳遞功能。此外，第6條細(xì)化企業(yè)名稱、網(wǎng)絡(luò)商業(yè)標(biāo)記的列舉無疑提升了該條款的可實(shí)施性。然而，瑜不掩瑕，該條款從行為定性、后果要件、邏輯結(jié)構(gòu)上令人產(chǎn)生不少費(fèi)解之處。首先，反法中制止混淆行為應(yīng)該如何定性？按照《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二第（3）款第1號規(guī)定、混淆行為系指：具有以任何手段對競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動造成混淆的一切行為，明確有別于該條之二第（3）款第3號規(guī)定的引人誤解的行為（“在工商業(yè)活動中使用會使公眾對商品的性質(zhì)、制造方法、特征、用途或數(shù)量引人誤解的行為”）。另據(jù)WIPO《反不正當(dāng)競爭示范條款》第2條第（1）—（2）號規(guī)定，在工商業(yè)活動中，對他人企業(yè)或其活動，特別是對該企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)，引起或者可能引起混淆的任何行為，應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。下列各項特別可能引起混淆：（i）商標(biāo)，無論注冊與否；（ii）商號；（iii）商標(biāo)或商號以外的商業(yè)標(biāo)識；（iv）產(chǎn)品外形；（v）產(chǎn)品或服務(wù)的表征；（vi）知名人士或著名虛構(gòu)角色。如同新法第8條規(guī)制的引人誤解的行為一樣，其一般是針對消費(fèi)者，而非直接針對其他競爭者，且不以惡意為前提，因為基于消費(fèi)者和競爭者雙方利益的考量，即便是工商業(yè)活動中非故意性的欺騙也應(yīng)制止。WIPO專家在解釋上述條款時明確指出?See also WIPO, MODEL PROVISIONS ON PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION, Articles and Notes, 1996.，混淆意圖并不決定某個行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。此外，也不需要混淆實(shí)際發(fā)生，只要有足夠的理由表明某個行為有構(gòu)成不正當(dāng)競爭的混淆可能性即可。混淆可能性亦會產(chǎn)生不利的影響。一般而言，商標(biāo)、商業(yè)名稱或其他商業(yè)標(biāo)志越馳名，混淆可能性越大。凡某個商標(biāo)、商業(yè)名稱或任何其他商業(yè)標(biāo)志被消費(fèi)者聯(lián)想到一定的商業(yè)來源或原產(chǎn)地產(chǎn)生混淆，則任何引起或足以引起對來源或原產(chǎn)地混淆之行為將構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。但是，混淆的概念不應(yīng)嚴(yán)格限于商業(yè)來源或原產(chǎn)地混淆，而也應(yīng)該包括一切指示商業(yè)聯(lián)系的混淆，例如對相同或近似商標(biāo)的兩個使用者間的混淆（關(guān)聯(lián)混淆/confusion with respect to afベliation）。該類混淆指相關(guān)公眾將實(shí)為不同企業(yè)生產(chǎn)商品誤以為是由同一企業(yè)生產(chǎn)，在德國法上又稱為“狹義混淆”。另一類為授權(quán)或贊助混淆（confusion with respect tosponsorship），指相關(guān)公眾雖然知道系爭商標(biāo)源于不同企業(yè)，但因為商標(biāo)近似或商品類似，而誤認(rèn)為它們之間存在各種經(jīng)濟(jì)上、經(jīng)營上、組織上或法律上的聯(lián)系，這種德國法上又稱為“廣義混淆”。?參見劉孔中著：《商標(biāo)法上混淆之虞之研究》，五南圖書出版公司1997年版，第12頁。因此，WIPO《反不正當(dāng)競爭示范條款》在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的基礎(chǔ)上將混淆行為的后果要件從事實(shí)混淆擴(kuò)大到可能混淆，也與引人誤解的行為相切割。依據(jù)新法第6條和該條第（四）項規(guī)定，盡管其也規(guī)范狹義和廣義的混淆行為，在其后果要件卻出現(xiàn)“混淆”加“引人誤認(rèn)”（第6條）與“混淆”加“足以引人誤認(rèn)”（第6條第（四）項）的表述。本來，第6條關(guān)于“混淆”和“引人誤認(rèn)”的雙后果構(gòu)成要件明顯適用于該條以下列舉的四類行為，為何作為兜底條款的第（四）項構(gòu)成要件之一升變?yōu)椤白阋砸苏`認(rèn)”？這種在法條制定上構(gòu)成要件前后不一、前松后緊或形式上缺乏邏輯自洽性的表述令人疑惑不解。把誤認(rèn)或誤解之虞的后果要件硬套在未來可能發(fā)生、其保護(hù)客體尚不明確的混淆行為上，會讓人產(chǎn)生明確列舉的混淆行為放松規(guī)制，未明確列舉的后續(xù)混淆行為嚴(yán)格規(guī)制的感覺，這種做法一不符合本條的立法旨意，二是使混淆行為的判斷尺度不一，這對市場競爭中將來可能發(fā)生而新法第6條尚未列舉的涉嫌混淆行為的經(jīng)營者是不公平的，而且會引發(fā)對市場競爭行為的過度干預(yù)，抑或有扼殺未來市場上新興的經(jīng)營模式于搖籃之虞。新法第6條界定混淆行為時施以“混淆”和“引人誤認(rèn)”的雙重限定，雖然可能是基于混淆行為會引起誤認(rèn)后果的考慮，但是，“混淆”或“混淆可能”的存在必然引起消費(fèi)者“誤認(rèn)”或“足以誤認(rèn)”，在表述上把“混淆”和“誤認(rèn)”疊加，似有畫蛇添足之嫌，且明顯有別于WIPO反不正當(dāng)競爭條約和WIPO大多數(shù)成員國反法關(guān)于混淆行為的定性，除了會與新法第8條規(guī)制的引人誤解的表示行為相混同，還可能在法條實(shí)施時提高混淆行為的規(guī)制門檻。?參見鄭友德、張欽坤、李薇薇、伍春艷：《對〈反不正當(dāng)競爭法〉（修訂草案送審稿）的修改建議》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第6期。

前已述及，在與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系上，反法與商標(biāo)法聯(lián)系最為緊密。兩法在保護(hù)商標(biāo)權(quán)和合法權(quán)益、防止商標(biāo)侵權(quán)和制止不正當(dāng)競爭時，均涉及廣義“混淆”后果要件的判斷。在看似一致的這個對接點(diǎn)上，如何區(qū)分兩法“混淆”要件及其它相關(guān)要件（以例如“淡化”）的判斷，是解決反法與商標(biāo)法如何劃界問題的關(guān)鍵。德國通常對廣義的混淆與誤導(dǎo)之虞加以區(qū)分，前者是商標(biāo)侵權(quán)的前提，通常針對商標(biāo)權(quán)或經(jīng)營者，抽象地根據(jù)標(biāo)志的相似度、商品的相似度和標(biāo)志的區(qū)別力確定。而誤導(dǎo)概念屬于消費(fèi)者保護(hù)法中的概念，需根據(jù)具體的購買情況加以判斷?參見安斯加爾●奧利：《德國反不正當(dāng)競爭法導(dǎo)讀》，載范長軍著：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社2010年版，第11頁。。另外，反法和商標(biāo)法中的“混淆”與馳名商標(biāo)的“淡化”不同，前者會使消費(fèi)者對經(jīng)營者產(chǎn)生關(guān)聯(lián)或贊助關(guān)系的混淆，而在污化（馳名商標(biāo)的“淡化”通常分有美化與污化之分）的情況下，消費(fèi)者不可能產(chǎn)生混淆，因為他們明確認(rèn)為馳名商標(biāo)所有者不會贊助或者授權(quán)那些商品低劣或有傷風(fēng)化的經(jīng)營者使用其商標(biāo)。防止混淆與反淡化的本質(zhì)區(qū)別在于，前者偏重于保護(hù)消費(fèi)者，防止其誤購商品，后者則是有別于混淆侵權(quán)的另一類侵權(quán)形式，側(cè)重于保護(hù)馳名商標(biāo)本身。從邏輯上看，誤導(dǎo)公眾是指使消費(fèi)者陷入錯誤，從而誤購商品。故誤導(dǎo)公眾應(yīng)存在于廣義混淆這種傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)中，而在淡化中消費(fèi)者并未受到誤導(dǎo)，只是對在后商標(biāo)與在前商標(biāo)發(fā)生了主觀聯(lián)想（mental association），削弱或玷污了在先馳名商標(biāo)的區(qū)別力?參見鄭友德、楊柳：《從美國“Moseley案”看商標(biāo)淡化的界定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2005年第1期。。根據(jù)《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第7卷規(guī)定，傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)行為存在于相同或類似的商品上，而商標(biāo)淡化存在于不類似的商品上?參見黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》，法律出版社1999年版，第138頁。。由此表明，混淆與誤導(dǎo)在商標(biāo)法上有明顯界分。

我國《商標(biāo)法》第57條、第58條和第13條都規(guī)定了侵犯商標(biāo)權(quán)的構(gòu)成要件，其中包括把馳名商標(biāo)擅自使用為企業(yè)名稱的行為的后果要件，只是分列為混淆與誤導(dǎo)，并未并列。四川大學(xué)法學(xué)院鐘蓮博士還發(fā)現(xiàn)一個很奇怪的現(xiàn)象?參見鄭友德在四川大學(xué)法學(xué)院講座的文字速錄稿，2017年11月23日。，在商標(biāo)法的很多教材里都把混淆和誤導(dǎo)看成是一樣的意思，大部分的教材都只講了混淆，沒有講誤導(dǎo)。而按照新法第6條的規(guī)定，為了區(qū)別商標(biāo)法與反法的適用邊界，商標(biāo)侵權(quán)只要誤導(dǎo)或者混淆即可，而反法則要求混淆與誤導(dǎo)并列。新法第6條第（二）項基本上是將《商標(biāo)法》第58條搬將過來，稍加限定、細(xì)化而成。問題是《商標(biāo)法》第58條針對的盡管是未注冊馳名商標(biāo)，既不會產(chǎn)生誤導(dǎo)也不會產(chǎn)生混淆之后果?？尚路▍s硬行將其于混淆行為條款之下。還須指出的是，新反法第6條第（二）項與《商標(biāo)法》第58條規(guī)定的“使用”系相同使用，新法第6條第（三）項規(guī)定亦同。那么，新法第6條第（二）—（三）項保護(hù)的企業(yè)名稱和網(wǎng)絡(luò)標(biāo)記是否也需要除防止擅自相同使用外，還要防止擅自近似使用引起混淆的行為？我們認(rèn)為，商品名稱、包裝、裝潢和企業(yè)名稱以及網(wǎng)絡(luò)標(biāo)記等統(tǒng)稱為廣義的商業(yè)標(biāo)記，制止擅自近似使用有一定影響的廣義商業(yè)標(biāo)記也是現(xiàn)代反法的應(yīng)有之義。此外，狹義商業(yè)標(biāo)記也存擅自近似使用導(dǎo)致混淆的可能。比如，微軟公司的二級域名是microsoft.com，假如有一家公司把其中的英文字母“O”換成阿拉伯?dāng)?shù)字“0”，后果會怎么呢？用戶利用后一個域名肯定上不了微軟的網(wǎng)站，但是它在整體外觀上非常近似，不易察覺，會引起用戶混淆。

六、商業(yè)秘密保護(hù)條款：不合時宜地原地踏步

商業(yè)秘密是一種具有巨大商業(yè)價值的無形財產(chǎn)，是企業(yè)保護(hù)其技術(shù)信息和經(jīng)營信息的重要形式，是驅(qū)動企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新與經(jīng)營創(chuàng)新和企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢的有效工具之一，也是維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全、國家經(jīng)濟(jì)安全、國防安全乃至國家安全的重要戰(zhàn)略資源之一。與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)相比，商業(yè)秘密的保護(hù)范圍更為廣泛，其保護(hù)幾乎不受時間限制，歐美各類企業(yè)更加偏好商業(yè)秘密保護(hù)。

總體上看，世界上大多數(shù)國家的政府、企業(yè)、學(xué)術(shù)界和其他機(jī)構(gòu)愈來愈認(rèn)識到商業(yè)秘密的重要性。這種國際社會形成的共識增加了在國際貿(mào)易協(xié)議和制定商業(yè)秘密保護(hù)特別法中新的話語權(quán)。例如，日本在2015年年底大幅度修訂《不正當(dāng)競爭防止法》，細(xì)化了打擊商業(yè)秘密侵權(quán)行為的民事程序，規(guī)定了更加嚴(yán)厲的刑事處罰措施。在2016年，歐美分別頒布了《歐盟商業(yè)秘密指令》和《美國保護(hù)商業(yè)秘密法》。除WTO《TRIPS協(xié)議》外，《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》（TPP）更是把侵犯商業(yè)秘密的行為提升到損害成員國的經(jīng)濟(jì)利益、國際關(guān)系或者國防安全或國家安全的高度來認(rèn)識。

我國改革開放四十年來，商業(yè)秘密的相關(guān)立法和司法審判工作取得了長足的進(jìn)步。到目前為止，我國基本上形成了以反法為主、民法通則、民法總則、促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法、合同法、勞動法、勞動合同法、公司法、民事訴訟法、刑法等為輔的商業(yè)秘密保護(hù)法律體系。但是由于立法碎片化和司法原則化，與之配套的法律法規(guī)存在諸多不完善、不適應(yīng)市場競爭需求之處，在近期制定專門的商業(yè)秘密保護(hù)法尚不現(xiàn)實(shí)的窘境下，人們很大程度上把希望寄托于本次反法的修訂。但事實(shí)多少有些令人失望，新法關(guān)于完善商業(yè)秘密保護(hù)的唯一閃光之處是為了避免歧義，借鑒《TRIPS協(xié)議》第39條，將舊法第10條中商業(yè)秘密構(gòu)成中的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”以“具有商業(yè)價值”取代之。易言之，新法第9條基本上是由舊法第10條略加修飾潤色而成，并無實(shí)質(zhì)性變化。

眾所周知，國際上侵犯商業(yè)秘密的行為主體通常系指員工或前員工。在我國，由于員工與所在單位或企業(yè)存在勞動關(guān)系，員工侵犯商業(yè)秘密的案件多發(fā)，是侵犯商業(yè)秘密的主要源頭之一，如果對其不納入侵犯商業(yè)秘密的行為主體，顯然是新法的重要缺失?參見孔祥俊：《新修訂反不正當(dāng)競爭法釋評（下）》，轉(zhuǎn)引自“上海交大知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院”微信公眾平臺，瀏覽日期：2017年11月5日。。舊法第10條卻將侵犯商業(yè)秘密的行為主體限定為經(jīng)營者，為了完善商業(yè)秘密保護(hù)的行政執(zhí)法，國家工商總局在1998年頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定（修正）》第3條將員工增列為侵犯商業(yè)秘密的行為主體。而新法第9條依舊將侵犯商業(yè)秘密的行為主體限定為經(jīng)營者。據(jù)全國人大法律委員會在反法修改情況匯報中稱?參見全國人民代表大會法律委員會：關(guān)于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》修改情況的匯報，轉(zhuǎn)引自 “知識產(chǎn)權(quán)那點(diǎn)事”微信公眾平臺，瀏覽日期：2017年11月4日。，有的常委會組成人員和部門、企業(yè)提出，本法規(guī)范的主體是經(jīng)營者，商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工，不屬于經(jīng)營者，對于其侵犯商業(yè)秘密的行為，權(quán)利人可通過其他法律途徑獲得救濟(jì)。法律委員會經(jīng)研究，針對實(shí)踐中商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工通過非法手段獲取商業(yè)秘密后，有的經(jīng)營者明知或者應(yīng)知上述情況仍將該商業(yè)秘密用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的問題，在反法第9條（第2款）中進(jìn)一步明確：第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密是權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人通過非法手段取得，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用的，視為侵犯商業(yè)秘密。由此可見，作為侵犯商業(yè)秘密行為主體的員工和前員工不屬于上款第三人?？墒牵M管他們非經(jīng)營者，但恰巧是商業(yè)秘密保護(hù)法規(guī)范的行為主體。如前所述，從新修訂的反法宗旨和一般條款的旨意看，反法的規(guī)范主體包括競爭關(guān)系的經(jīng)營者、消費(fèi)者、市場參與者和公眾。所謂市場參與者，系指除競爭者和消費(fèi)者之外，所有從事商品或服務(wù)供需活動的人?參見《德國反不正當(dāng)競爭法》第2條。。故員工和前員工作為為業(yè)主供需活動的參與者，應(yīng)納入市場參與者的范疇。此外，從商業(yè)秘密保護(hù)主體上看，商業(yè)秘密法不僅保護(hù)商業(yè)秘密持有人的保密利益，還保護(hù)相關(guān)利益關(guān)系人的利益，既包括水平方向的獨(dú)立發(fā)明人、合作伙伴、競爭對手的自由競爭、互惠共贏，也包括垂直方向的許可合同相對人、員工與前員工的合同自由、擇業(yè)自由。故新法第9條涉及的商業(yè)秘密保護(hù)關(guān)系到多個利益共同體。在垂直方向與前員工的合同自由、擇業(yè)自由密切相對應(yīng)的商業(yè)秘密持有人的保密利益，主要通過員工和前員工嚴(yán)格履行誠待雇主、忠于職守、嚴(yán)守秘密之義務(wù)來實(shí)現(xiàn)。因此，員工和前員工成為商業(yè)秘密保護(hù)生態(tài)鏈中一個不可或缺的重要環(huán)節(jié)。這也是由商業(yè)秘密保護(hù)法律制度的本質(zhì)決定的。關(guān)于對于員工、前員工侵犯商業(yè)秘密的行為，權(quán)利人可通過其他法律途徑獲得救濟(jì)的說法，同樣令人困惑。反法和刑法系我國目前制止侵犯商業(yè)秘密行為、打擊侵犯商業(yè)秘密罪的主要法律，《刑法》第219條并未將嫌疑罪犯僅限定為經(jīng)營者。照此推理，如果員工和前員工的行為不構(gòu)成犯罪，難道商業(yè)秘密持有人只有轉(zhuǎn)向民法通則、民法總則、合同法、勞動法、勞動合同法、公司法等其它法律求助？而別無選擇？那我們在反法中制定商業(yè)秘密保護(hù)條款，并且使之完善的目的何在？四川省工商局黃燕女士提出，若某員工挾帶商業(yè)秘密非自創(chuàng)公司，而是跳槽成到另一公司任員工而非經(jīng)營者，或員工為泄私憤而非自身利益向他人披露商業(yè)秘密，前業(yè)主如何進(jìn)行維權(quán)，相關(guān)行政部門對該員工如何執(zhí)法？?參見鄭友德在四川大學(xué)法學(xué)院講座的文字速錄稿，2017年11月23日。

新法第9條沿襲舊法第10條，將商業(yè)秘密主體稱為權(quán)利人，《民法總則》第123條如出一轍，將商業(yè)秘密定義為知識產(chǎn)權(quán)的客體。實(shí)際上，包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)之所以是排他權(quán)或?qū)κ罊?quán)，是因為無論知曉與否，所有人皆是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的顯在或潛在的相對義務(wù)人；而商業(yè)秘密的（保密）義務(wù)人僅為知曉該秘密的員工、合作伙伴和被許可人，故商業(yè)秘密權(quán)益是一種具有債權(quán)屬性的對人權(quán)或權(quán)益。本文斗膽妄猜，是不是因為有人依據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，創(chuàng)設(shè)了“公平交易權(quán)”或“反不正當(dāng)競爭權(quán)”?參見胡宇清、陳乃新：《論我國〈反不正當(dāng)競爭法〉立法本位的轉(zhuǎn)換——以賦予公平競爭權(quán)為研究進(jìn)路》，載《蘭州學(xué)刊》2005年第5期；石龍、徐曉穎：《反不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)研究——探求競爭權(quán)的存在價值與法律干預(yù)競爭的正當(dāng)性》，載《法制與社會》2017年第3期（下）。，便依樣畫葫蘆，按照《TRIPS協(xié)議》畫出個“商業(yè)秘密權(quán)”？《TRIPS協(xié)議》第39條和WIPO《反不正當(dāng)競爭示例條款》第6條中所稱“商業(yè)秘密合法持有人”（《日本不正當(dāng)競爭防止法》稱為“商業(yè)秘密保有人”），僅從字面上看，其不屬于“權(quán)利人”或“所有權(quán)人”，因為合法持有人不享有商業(yè)秘密處分權(quán)。“合法持有人”在《反不正當(dāng)競爭示例條款》第6條中的解釋為“合法控制（control）該信息的自然人或法人”。至于“控制”的確切涵義注釋中并未明確。據(jù)本文理解，《TRIPS協(xié)議》第39條和WIPO《反不正當(dāng)競爭示例條款》第6條中的“合法控制”，應(yīng)包括商業(yè)秘密所有人對商業(yè)秘密的占有和控制，以及依各種合同獲得商業(yè)秘密的持有人對商業(yè)秘密的占有和控制?！禩RIPS協(xié)議》和《反不正當(dāng)競爭示例條款》之所以未采用“權(quán)利人”的稱謂，主要是為了限制商業(yè)秘密的保護(hù)范圍。?參見鄭友德，張欽坤、李薇薇、伍春艷：《對〈反不正當(dāng)競爭法〉（修訂草案送審稿）的修改建議》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第6期。從屬性上看，商業(yè)秘密是一種法益而非權(quán)利，其范圍需要在個案中根據(jù)原告所采取的保密措施的程度和被告的義務(wù)范圍來確定。保密性意味著商業(yè)秘密無法獲得排他權(quán)。因為要獲得產(chǎn)權(quán)保護(hù)就得先明確權(quán)利邊界，明確權(quán)利邊界就要將信息公之于眾，提供公眾商談的空間，證成排他權(quán)的正當(dāng)性。商業(yè)秘密的保密性決定了不可能有一套事前的設(shè)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，天然地阻卻了財產(chǎn)權(quán)的設(shè)定。

由于商業(yè)秘密法保護(hù)不同主體合法利益的特殊性，要求立法者盡量通過均衡的制度框架實(shí)現(xiàn)持有人、第三人（其他市場參與者、勞動者）和公眾利益等多元利益的平衡。為此，2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，“通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第10條第（一）

七、對“小網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭法”的質(zhì)疑

據(jù)全國人大法律委員會在反法修改情況匯報中稱?參見全國人民代表大會法律委員會：關(guān)于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》修改情況的匯報，轉(zhuǎn)引自 “知識產(chǎn)權(quán)那點(diǎn)事”微信公眾平臺，瀏覽日期：2017年11月4日。，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為，一部分屬于傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的延伸，對此應(yīng)適用本法其他相關(guān)規(guī)定進(jìn)行規(guī)制；一部分屬于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域特有的、利用技術(shù)手段進(jìn)行的不正當(dāng)競爭行為，對此可通過概括加列舉的形式作出規(guī)制，并增加兜底條款。故新法第12條第1款規(guī)定，經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項規(guī)定；又在反法第12條第2款針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域特有的不正當(dāng)競爭行為作出概括性規(guī)定：經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，從事妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。并在該款以下做了三項專門列舉；最后增設(shè)兜底條款（第12條第2款第（四）項）。從形式上看，第12條內(nèi)含（?。┮话銞l款、專門條款、兜底條款，再加上與其相關(guān)的法律責(zé)任條款（第24條），基本上滿足制定一項部門法所需的形式要件，故稱其為“小網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭法”不算為過?？墒牵略鲆粋€制止顛覆性技術(shù)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭專條需要這樣大動干戈嗎？其必要性與新意何在？可以認(rèn)為，該條實(shí)質(zhì)上是2011年工信部《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第5條的升級版。試問一下，第12條列舉的典型行為能否被新反法第二章專條規(guī)定的另外六種行為所覆蓋？若不行，可否援引一般條款，判定是否構(gòu)成違反誠信和商業(yè)道德的行為或者違法行為。假如答案肯定，第12條有新增的必要嗎？按照上述思路，以后對于人工智能、機(jī)器人、大數(shù)據(jù)、合成生物學(xué)等顛覆性技術(shù)領(lǐng)域出現(xiàn)的有別于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的不正當(dāng)競爭，在再次修法時是否應(yīng)該逐一再設(shè)專條規(guī)范之。難道互聯(lián)網(wǎng)等顛覆性技術(shù)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為透過其本質(zhì)純屬另類，不具備迄今為止中國市場上不正當(dāng)競爭行為的共性，而非要另立?？顟?yīng)對不可？據(jù)筆者所知，目前國外反法成文法中還沒有為某項新技術(shù)的出現(xiàn)設(shè)置一項應(yīng)對該技術(shù)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭專條的先例。我們認(rèn)為，只要從形式到內(nèi)容和共有技術(shù)特征上抽象、挖掘、拆分并歸納新法第12條各個專項規(guī)定的內(nèi)容，至少一方面針對第12條第2款第（二）項和第（四）項規(guī)范的諸如誤導(dǎo)、欺騙行為等，可以適用新法第6條、第8條、第11條?比如，第12條第2款第（一）、（二）項可能涉及商業(yè)詆毀行為，參見朱?。骸段鍪謾C(jī)彈窗行為的不正當(dāng)競爭性》，載《人民法院報》2017年7月12日。甚至第2條。據(jù)北京海淀區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)法官調(diào)查?曹麗萍：《從司法實(shí)踐看“互聯(lián)網(wǎng)專條”》，轉(zhuǎn)引自“中國知識產(chǎn)權(quán)雜志”微信公眾平臺，瀏覽日期：2017年12月14日。，傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛，如發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)中的仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀糾紛，爭議行為本質(zhì)上與傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為并無不同。此類案件占到全部網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件的40%左右。另一方面，第12條第2款第（一）項和第（三）項規(guī)范的強(qiáng)制、違背網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者意愿的搭售行為等，本質(zhì)上屬于反壟斷法規(guī)制的濫用獨(dú)占地位或優(yōu)勢地位限制競爭的行為和搭售行為，放在新法第12條中等于與反壟斷法形式上切割實(shí)質(zhì)上藕斷絲連。

新法第12條第2款及作為兜底條款的第2款第（四）項反復(fù)強(qiáng)調(diào)“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)正常運(yùn)行”系網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的一般構(gòu)成要件。那么，何謂網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的“正常”運(yùn)行？此系指技術(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)抑或法律判斷標(biāo)準(zhǔn)？誰認(rèn)定？誰舉證？怎么舉證？另外，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)怎樣運(yùn)行才屬不正常、失?；蛘弋惓?？我們甚至擔(dān)擾，屆時互聯(lián)網(wǎng)巨擘是否會借此對其他競爭對手祭出妨礙、破壞其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)“正常運(yùn)行”的殺手锏，以此限制中小型網(wǎng)絡(luò)企業(yè)和初創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的公平競爭?；ヂ?lián)網(wǎng)本是網(wǎng)絡(luò)用戶與經(jīng)營者自由競爭的開放型公共平臺，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是一個創(chuàng)新密集型行業(yè)，對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭一般應(yīng)采取審慎包容的態(tài)度。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，催生了許多新型的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營模式和經(jīng)營行為，孰優(yōu)孰劣，何謂合法何謂違法，恐一時難以判斷。假如對尚不成熟的網(wǎng)絡(luò)競爭市場嚴(yán)加管制，似有將網(wǎng)絡(luò)空間的創(chuàng)新扼殺于搖籃之危險。故在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為時，需要正確處理好鼓勵創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新與保障公平市場競爭秩序的關(guān)系。?參見曾雄：《〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂，十大重點(diǎn)條款的歷史與現(xiàn)在》，轉(zhuǎn)引自“騰訊研究院”微信公眾平臺，瀏覽日期：2017年11月7日。

新法第12條第2款第（三）項還把對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)惡意實(shí)施不兼容規(guī)定為不正當(dāng)競爭。與他人網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)兼容與否一是涉及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)問題，二非關(guān)乎強(qiáng)制性規(guī)定，此乃各個行業(yè)的基本技術(shù)法則，亦是競爭市場選擇自由的體現(xiàn)。在自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)應(yīng)享有自主經(jīng)營權(quán)，在未擾亂市場競爭秩序及損害社會公共利益時，并無“兼容”其他競爭者產(chǎn)品或者服務(wù)的義務(wù)。兼容本身是一個中性的技術(shù)概念，比如，在淘寶和天貓上購物，肯定不能使用騰訊的微信支付和財付通，這能視為第12條第2款第（三）項所稱的“不兼容”嗎？至于法律上的“惡意”，其只是一個主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)?！皭阂狻备拍畈磺?，將會導(dǎo)致判斷困難和法律適用混亂。?同注釋?。。此外，鑒于不正當(dāng)競爭行為系侵權(quán)行為，其構(gòu)成并不以惡意為主觀要件，除非原告提出損害賠償請求。

總之，此番反法修訂，即便是小修，因時間倉促，眾說紛紜，終難統(tǒng)合諸家口味。所以在本文看來，修法不如預(yù)期，乃是在所難免。為了使新法順利有效地實(shí)施，建議盡快制定反法實(shí)施細(xì)則或者修訂完善2007年最高院關(guān)于審判不正當(dāng)競爭民事案件的司法解釋，以期拾遺補(bǔ)缺。