知識產(chǎn)權(quán)審判中的技術(shù)事實查明機制研究

陳存敬 儀 軍

在知識產(chǎn)權(quán)案件的審判中對技術(shù)事實及爭議的短板是各國法官共同面臨的難題。Billings Learned Hand法官早在1911年的Parke-Davis案中就提出在沒有權(quán)威的科學(xué)輔助的情況下由法官對技術(shù)性的發(fā)明作出外行的主觀評價是錯誤的①Parke Davis v. H. K. Mulford, 189 F 95 (S.D.N.Y. 1911).。1946 年，在General Elec.案中，Hand法官再次指出法官所面臨的困難，即在專利案件中，法院的法官在技術(shù)方面都是外行，而又要在審判中合理評估發(fā)明的可專利性。

在我國，法官大多是法學(xué)出身，沒有自然科學(xué)的學(xué)術(shù)背景和技術(shù)知識儲備，而且，即便是有

技術(shù)背景，也不可能要求一個法官對所有技術(shù)領(lǐng)域都了解，但法官在其審判工作中可能會遇到各個技術(shù)領(lǐng)域的專利案件，因此我國知識產(chǎn)權(quán)法官存在的技術(shù)短板問題尤為突出。北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭通過對2015年二審改判案件的分析發(fā)現(xiàn)，被改判發(fā)回的專利糾紛案件中七成以上均涉及到技術(shù)事實未查明的情形，原因主要是全市知識產(chǎn)權(quán)法官多數(shù)不具有技術(shù)背景，缺乏有效的手段查明技術(shù)事實②“北京高院整理發(fā)布當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題（專利）”，載中國知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)http://www.cnipr.com/sfsj/zjkf/201605/t20160511_196810，訪問時間：2017年6月14日。。因此，有必要分析目前我國知識產(chǎn)權(quán)審判中的技術(shù)事實查明機制，研究知識產(chǎn)權(quán)審判中促進技術(shù)事實查明的機制。

一、影響知識產(chǎn)權(quán)審判中技術(shù)事實查明的因素分析

（一）當(dāng)事人或者代理人的舉證和闡釋

知識產(chǎn)權(quán)案件中的當(dāng)事人往往是涉案所屬技術(shù)領(lǐng)域的踐行者或從業(yè)者，熟知所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)知識并具有熟練應(yīng)用所屬技術(shù)領(lǐng)域的常規(guī)實驗手段的能力，了解所屬技術(shù)領(lǐng)域當(dāng)前面對的技術(shù)難題及相關(guān)的已有手段。而專利案件一旦進入訴訟階段，那么至少在一定程度上意味著涉案專利對當(dāng)事人來說具有一定的經(jīng)濟價值，當(dāng)事人或者其專利代理人、律師從其利益出發(fā)最希望法官能夠理解涉案專利和相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)，因此會盡其所能地向法官解釋清楚其所主張的技術(shù)事實。當(dāng)然，也由于當(dāng)事人各方都在追求各自的利益，在某些技術(shù)問題上有可能會有偏向、隱瞞甚至誤導(dǎo)的情況。但是，不可否認(rèn)，在法官查明技術(shù)事實的過程中，各方當(dāng)事人通過舉證、法庭陳述等方式在使法官盡快地趨近于“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”過程中發(fā)揮著最重要的作用。至少法官通過閱讀書面證據(jù)、查看電子影像證據(jù)和勘驗實物證據(jù)，并結(jié)合庭審過程中各方當(dāng)事人的陳述和辯論，可以盡快了解涉案所屬技術(shù)領(lǐng)域的一些無爭議技術(shù)事實，這對于爭議技術(shù)事實問題的查明也起著至關(guān)重要的基礎(chǔ)作用。在此基礎(chǔ)上，通過法庭辯論中各方當(dāng)事人對爭議技術(shù)事實的對抗式討論，法官亦能查明大多數(shù)技術(shù)爭議。

（二）裁判者自身的自然科學(xué)技術(shù)背景

1.法官

雖然說法官即便有相關(guān)理工科教育背景，也不可能了解所有的技術(shù)領(lǐng)域，但是，理工科教育背景可以幫助法官建立技術(shù)人員的邏輯思維方式，首先有助于其透徹理解案卷相關(guān)證據(jù)的內(nèi)容，對于普通技術(shù)類案件，法官自己就能理解案件相關(guān)技術(shù)內(nèi)容，再結(jié)合當(dāng)事人的舉證、陳述等，法官不需要借助外力即可完成技術(shù)事實查明。在此基礎(chǔ)上有助于法官把握并判斷案件爭議技術(shù)焦點，展開法庭調(diào)查和法庭辯論，并最終在綜合技術(shù)事實查明和法律判斷的基礎(chǔ)上形成心證。

2.人民陪審員

在知識產(chǎn)權(quán)審判中得到廣泛實踐的是選擇案件所屬技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)人民陪審員。首先應(yīng)該肯定的是，有針對性地選擇案件所屬技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)人民陪審員對于該案件技術(shù)事實查明起著積極的推動作用。作為合議庭成員，人民陪審員可以基于自身對行業(yè)及發(fā)展、運作等方面的宏觀專業(yè)優(yōu)勢，在庭審時向當(dāng)事人提出更貼近于生產(chǎn)研發(fā)實踐的技術(shù)問題，這將使得當(dāng)事人或者其代理人盡可能追求其所闡述技術(shù)問題的正確性、準(zhǔn)確性，不能為了自身利益隨意發(fā)表誤導(dǎo)法官的陳述，否則因其誠實信用受到質(zhì)疑將影響其陳述的觀點被采信的程度，最終有可能會影響法官的心證形成。

同時，不可否認(rèn)的是，具有專業(yè)技術(shù)知識的人民陪審員和普通的人民陪審員一樣存在陪而不審或者參與度不高的的現(xiàn)象，另外，由于其對相關(guān)法律知識和司法經(jīng)驗的欠缺，對所需查明的技術(shù)事實是否能夠在相應(yīng)法律的框架下進行并得出結(jié)論也值得商榷。

（三）技術(shù)事實查明輔助機制

目前我國的主要技術(shù)事實查明輔助機制包括專家輔助人、技術(shù)鑒定、專家咨詢和技術(shù)調(diào)查官。

1.專家輔助人

專家輔助人，也有人稱為專家證人，嚴(yán)格意義上講，這兩種稱呼都不是規(guī)范的法定名詞，在2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和2012年《民事訴訟法》中都使用了“有專門知識的人”③張玲玲：《我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中多元化技術(shù)事實查明機制的構(gòu)建——以北京知識產(chǎn)權(quán)法院司法實踐為切入點》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第12期，第32-37、57頁。。專家輔助人通常是相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的專家，因此有利于基本技術(shù)事實查明和確認(rèn)，從而能夠迅速確定技術(shù)爭議焦點，但是由于其通常由當(dāng)事人聘請，難免被對方當(dāng)事人質(zhì)疑其客觀性。

從實踐來看，盡管專家輔助人由于其身份而導(dǎo)致陳述觀點的客觀性、中立性可能存在問題，可能遭受到對方當(dāng)事人的質(zhì)疑，但是基于其專業(yè)優(yōu)勢，專家輔助人可以將其所代表一方的觀點充分表達、發(fā)揮出來，邏輯性強，觀點、證據(jù)之間能夠相互印證，使法官能更好地理解該一方當(dāng)事人意見。當(dāng)這種輔助機制能擴展到另一方當(dāng)事人、甚至第三人時，能有利于使中立的傾聽者、裁判者能夠更加全方位地理解各方當(dāng)事人的意見，作出更加準(zhǔn)確、客觀的判斷。

2.技術(shù)鑒定

技術(shù)鑒定相對于專家輔助人來說客觀性、中立性較強，屬于法定證據(jù)，公信力相對較高，而且技術(shù)鑒定涉及技術(shù)領(lǐng)域范圍廣泛，可以解決需要專業(yè)儀器設(shè)備等檢測分析才能作出判斷的爭議技術(shù)問題或者內(nèi)容固定但工作量巨大的技術(shù)事實查明工作，因此在各技術(shù)事實查明輔助機制中仍然具有不可或缺的重要地位。但由于其成本高、進度慢，并不為法院所廣泛采用。另外，技術(shù)鑒定僅對預(yù)先設(shè)定的當(dāng)事人爭議問題給出意見，并不能實時對法官需要查明的技術(shù)事實給出意見。

3.專家咨詢

目前，最高人民法院和一些地方人民法院先后組建了知識產(chǎn)權(quán)審判技術(shù)咨詢專家?guī)?，通常是法官主動找相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)咨詢專家，他們通常是所屬技術(shù)領(lǐng)域的專家或者權(quán)威人士，咨詢形式多樣，專家咨詢意見可以作為法官認(rèn)定技術(shù)事實的參考，會對法官技術(shù)事實的認(rèn)定產(chǎn)生一定影響。由于技術(shù)咨詢專家在所屬行業(yè)的獨特地位，對于一些極為專業(yè)或者屬于高精尖技術(shù)的疑難案件，在其它輔助機制不能夠完全查明技術(shù)爭議問題，或者不能夠使得法官形成內(nèi)心確認(rèn)的情況下，專家則可以給出權(quán)威且符合該行業(yè)生產(chǎn)研發(fā)實踐及發(fā)展前景的意見，對于解決知識產(chǎn)權(quán)案件中涉及的疑難技術(shù)問題起著重要作用。但是，一般認(rèn)為專家高于普通技術(shù)人員的水平，且當(dāng)事人并不能獲得法官咨詢的問題及專家的相關(guān)答復(fù)，專家咨詢制度立法上的缺位導(dǎo)致其公正性、推廣性同樣受到質(zhì)疑。

4.技術(shù)調(diào)查官

相對于前面幾種傳統(tǒng)的技術(shù)事實查明機制，技術(shù)調(diào)查官制度是在知識產(chǎn)權(quán)法院成立后才得到實行的技術(shù)事實查明機制。根據(jù)2014年12月31日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），技術(shù)調(diào)查官的定位是司法輔助人員，其可以參與的訴訟活動主要是專業(yè)技術(shù)性較強的知識產(chǎn)權(quán)民事和行政案件，并且明確了其職責(zé)主要是針對技術(shù)問題開展各項工作?；凇稌盒幸?guī)定》，廣州、北京、上海知識產(chǎn)權(quán)法院相繼成立技術(shù)調(diào)查室并聘任了數(shù)量不等的技術(shù)調(diào)查官。其中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院還根據(jù)自身情況先后制定并發(fā)布了《北京知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官工作規(guī)則（試行）》《北京知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官管理辦法（試行）》《北京知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)類案件咨詢費用管理辦法（試行）》《北京知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官回避實施細(xì)則（試行）》（以下簡稱《回避實施細(xì)則》），對技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動的各方面事項進行了更具有針對性、更加具體和具有可操作性的規(guī)定，從內(nèi)規(guī)范了技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動的流程、工作內(nèi)容和責(zé)任等，保障了技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動時的中立性、專業(yè)性，向外則保障了技術(shù)調(diào)查官參與技術(shù)事實查明過程中當(dāng)事人的認(rèn)識權(quán)、陳述權(quán)、證明權(quán)，彰顯了技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動的公開性、公平公正性。

根據(jù)當(dāng)前的實踐，技術(shù)調(diào)查官受技術(shù)調(diào)查室指派參與訴訟活動，并在法官的法律思維引領(lǐng)下結(jié)合案卷、庭審以及勘驗等情況進行技術(shù)事實查明，能幫助法官解決絕大多數(shù)的技術(shù)方面的問題，主要是對案件中涉及的具體的、獨立性的技術(shù)問題進行判斷。由于技術(shù)調(diào)查官已經(jīng)具備了相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)知識，所以具有高效性，屬于法院內(nèi)部編制的技術(shù)調(diào)查官或者到法院交流的技術(shù)調(diào)查官因為日常工作在法院，因此，還具有便捷性。但由于擔(dān)任技術(shù)調(diào)查官的人員來源不同，且技術(shù)審查意見書并不向當(dāng)事人公開，因此也在一定程度上受到質(zhì)疑。此外，技術(shù)調(diào)查官制度與其它幾種技術(shù)事實查明輔助機制之間的協(xié)調(diào)關(guān)系也受到業(yè)界的普遍關(guān)注。

二、域外技術(shù)事實查明機制及對我國的借鑒意義

（一）德國的技術(shù)法官模式

1.技術(shù)法官參與知識產(chǎn)權(quán)案件審理工作機制德國聯(lián)邦專利法院除了設(shè)置法律法官，還設(shè)置技術(shù)法官，并共同負(fù)責(zé)審理技術(shù)類的知識產(chǎn)權(quán)案件，這是一種典型的采用技術(shù)法官查明技術(shù)事實的模式。技術(shù)法官應(yīng)當(dāng)具備一定的技術(shù)資質(zhì)并同時具有法律專業(yè)知識、專利法職業(yè)培訓(xùn)及職業(yè)經(jīng)驗，一般從專利局的資深審查員中選任，與法律法官一樣可以終身任職，并具有與其同等的權(quán)力。

根據(jù)德國聯(lián)邦專利法院網(wǎng)站公布的信息，2014年12月31日該法院擁有約112名法官，其中65名技術(shù)法官、47名法律法官，分屬于29個審判庭，除商標(biāo)上訴審判庭和法律上訴審判庭外均設(shè)技術(shù)法官，但是其中合議庭成員人數(shù)、技術(shù)法官人數(shù)和職責(zé)不同，（專利）無效庭由5名法官組成合議庭，審判長由1名法律法官擔(dān)任，另外由1名法律法官和3名在存在爭議的發(fā)明所處的技術(shù)領(lǐng)域中特別內(nèi)行的技術(shù)法官參審；技術(shù)上訴審判庭由4名法官組成，審判長由1名技術(shù)法官擔(dān)任，另外由2名技術(shù)法官和1名法律法官參審；實用新型上訴審判庭也由3名法官構(gòu)成，法律法官擔(dān)任審判長，并根據(jù)上訴涉及的是技術(shù)問題還是法律問題來決定另外2名法官的構(gòu)成；植物品種保護上訴審判庭根據(jù)被訴裁決作出單位由3～4名法官構(gòu)成。在由4名法官組成合議庭并且表決數(shù)相等時由審判長作出最終裁決?？梢姡▽＠o效庭、實用新型上訴審判庭和植物品種保護上訴審判庭均由法律法官擔(dān)任審判長，只有技術(shù)上訴審判庭由技術(shù)法官擔(dān)任審判長。④“組織機構(gòu)圖”，載德國聯(lián)邦專利法院官網(wǎng)https://www.bundespatentgericht.de/cms/media/Das_Gericht/Organisation/organigramm_en.pdf，訪問時間：2017年6月14日。⑤“聯(lián)邦專利法院：任務(wù)|組織架構(gòu)|展望”，載德國聯(lián)邦專利法院官網(wǎng)https://www.bundespatentgericht.de/cms/media/Oeffentlichkeitsarbeit/Veroeffentlichungen/Informationsbroschueren/infobroschuere_chin.pdf，訪問時間：2017年6月14日。⑥郭壽康、李劍：《我國知識產(chǎn)權(quán)審判組織專門化問題研究——以德國聯(lián)邦專利法院為視角》，載《法學(xué)家》2008年第6期，第59-65頁。

通過表1中德國聯(lián)邦專利法院2006—2016年的結(jié)案情況可以看出，技術(shù)法官與法律法官組成合議庭參與審判的這種模式在聯(lián)邦專利法院中發(fā)揮著重要作用，這種通過技術(shù)法官解決法律法官在實踐“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”過程中的問題的方式也是目前非常典型的一種方式。

表1 德國聯(lián)邦專利法院2006-2016年各庭案件審結(jié)情況⑦ 表中數(shù)據(jù)根據(jù)德國聯(lián)邦專利法院的統(tǒng)計年報數(shù)據(jù)整理而得，統(tǒng)計年報目錄頁網(wǎng)址為https://www.bundespatentgericht.de/cms/index.php?option=com_content&view=article&id=29&Itemid=18&lang=en.

2.借鑒意義

德國的這種技術(shù)法官與法律法官共同負(fù)責(zé)審理技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件的模式有利于準(zhǔn)確認(rèn)定技術(shù)事實，保障了高質(zhì)量的審判效果，充分體現(xiàn)了專利法制為技術(shù)發(fā)展服務(wù)的理念，使得德國專利制度及專利品質(zhì)得到了認(rèn)可。但是，這種模式對技術(shù)法官的資質(zhì)要求較高，既要有技術(shù)能力又要有法律素養(yǎng)，選任難度較大；此外，技術(shù)法官數(shù)量有限，所覆蓋的技術(shù)范圍有限，故技術(shù)法官制度在具備科學(xué)性的同時也存在著一定局限性，這也是這種模式?jīng)]有在世界范圍內(nèi)得到廣泛推廣的一個重要原因。

我國雖然沒有推行技術(shù)法官的模式，但是這種模式下所帶來的高質(zhì)量審判效果不容忽視。首先，技術(shù)法官本身兼具一定技術(shù)資質(zhì)和法律知識是準(zhǔn)確查明技術(shù)事實的基礎(chǔ)，在我國當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)審判中雖然不能要求法官都具有理工科教育背景，但是至少可以要求技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件的承辦法官或者法官助理具有技術(shù)背景，比如，既可以是具有理工科教育背景，也可以是曾經(jīng)多年從事技術(shù)類案件的審判工作，尤其是在遴選新任法官或法官助理時應(yīng)該考慮其技術(shù)背景。第二，在技術(shù)法官與法律法官共同審理知識產(chǎn)權(quán)案件時，技術(shù)法官的參與程度和數(shù)量根據(jù)案件類型以及案件的爭議焦點來決定，專利無效案件和技術(shù)上訴案件的5人合議庭中均有3名技術(shù)法官參與，而且技術(shù)上訴案件由技術(shù)法官擔(dān)任審判長。我國在采用技術(shù)調(diào)查官查明技術(shù)事實過程中也可以考慮根據(jù)案件情況調(diào)整技術(shù)調(diào)查官的數(shù)量變化，以保障對技術(shù)事實認(rèn)定結(jié)果的正確性、準(zhǔn)確性。第三，技術(shù)法官選任有難度是因為對一個人的技術(shù)能力和法律素養(yǎng)兩方面均有要求，但是對于技術(shù)調(diào)查官而言，其主要任務(wù)是在法官的法律思維的引導(dǎo)下進行技術(shù)事實查明，因此僅具備專業(yè)技術(shù)知識即可完成技術(shù)事實查明的工作任務(wù)，只是如果同時具備法律知識會在與法官的溝通中能更好地領(lǐng)會爭議的技術(shù)焦點問題以及需要查明的技術(shù)事實，因此，知識產(chǎn)權(quán)法院在聘任技術(shù)調(diào)查官時既可以聘任具備專業(yè)技術(shù)知識和相關(guān)法律知識的人，也可以聘任僅具備專業(yè)技術(shù)知識的人，如果同時聘任了這兩種技術(shù)調(diào)查官的話，還可以在具體技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件的訴訟活動中同時指定這兩種技術(shù)調(diào)查官進行技術(shù)事實查明，這種方式將可以避免當(dāng)前僅指定一名來自專利局的審查員作技術(shù)調(diào)查官時社會上對其身份所帶來中立性的質(zhì)疑。

（二）美國專業(yè)法官與技術(shù)助理協(xié)同下的專家介入模式

1.專業(yè)法官與技術(shù)助理協(xié)同下的專家介入工作方式

在美國多元化的教育體系下，法律碩士和法律博士教育必須首先經(jīng)歷非法學(xué)教育，加之美國聯(lián)邦法院的法官都是經(jīng)過嚴(yán)格的遴選程序，因此法官本身具有一定的專業(yè)技術(shù)背景。另外，法官技術(shù)助理又可以幫助法官處理技術(shù)事實認(rèn)定問題。因此，在知識產(chǎn)權(quán)案件的審判中解決技術(shù)問題時，最基本的方法是通過雙方當(dāng)事人的主張和說明，法官和法官技術(shù)助理即可查明技術(shù)事實并對爭議問題作出認(rèn)定。除此之外，可以協(xié)助法官查明技術(shù)事實、幫助其準(zhǔn)確站位“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”的方法還有：（1）專家證詞（Testimony by Experts）。美國具有典型的證據(jù)開示制度，各方當(dāng)事人均可以提交專家證詞。（2）專家證人（Court-Appointed Experts）。雙方當(dāng)事人可以聘請專家證人，法官可以依職權(quán)或依申請選任專家證人。該專家證人可以應(yīng)雙方當(dāng)事人的要求在庭外接受詢問、出庭作證，還要接受雙方當(dāng)事人的交互詰問。（3）特別專家。依據(jù)聯(lián)邦民事程序法，法院可以指定專家（或稱為特別專家）來協(xié)助參與訴訟，但需要雙方當(dāng)事人同意。按照法院指定的范圍，并且在雙方當(dāng)事人同意的權(quán)限內(nèi)，該專家可以接受證據(jù)并聽證，在此基礎(chǔ)上制作報告并向法官提出建議。雙方當(dāng)事人有權(quán)對該專家制作的報告提出異議或提出更正請求。此外，美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，對于例外的、高科技案件，法官為了發(fā)現(xiàn)真相，可以尋求技術(shù)顧問的幫助，從而幫助其進行技術(shù)事實查明、明確和解決技術(shù)爭議，但技術(shù)顧問在法官心證形成過程中所起的作用遭到了業(yè)界的質(zhì)疑。⑧易玲、熊英灼：《認(rèn)同中的抵抗：當(dāng)技術(shù)與專利審判相遇時——對美、德、臺應(yīng)對舉措的反思》，載《科技與法律》2015年第5期，第1056-1077頁。

2.借鑒意義

從美國專業(yè)法官協(xié)同技術(shù)助理的工作模式中，我們可以看出法官以及技術(shù)助理的專業(yè)技術(shù)背景對于查明技術(shù)事實的積極意義。另外，從各種專家參與查明技術(shù)事實的方式可以看出技術(shù)專家的重要作用，專家證詞是在其證據(jù)開示制度下可以引入的證據(jù)，強調(diào)了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，而專家證人和特別專家在參與案件訴訟活動過程中的工作都受到當(dāng)事人的監(jiān)督，從其專家的身份和給出的建議內(nèi)容來看，專家的參與僅限于技術(shù)事實的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人幫助法官找出事實真相的機會，這是對當(dāng)事人權(quán)利的保障。

在我國知識產(chǎn)權(quán)教育以及復(fù)合型人才培養(yǎng)越來越受到重視的情況下，加強對技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件的承辦法官及法官助理的技術(shù)背景要求具有一定可行性。另外，可以考慮對于技術(shù)調(diào)查官給出的技術(shù)審查意見中僅涉及技術(shù)事實認(rèn)定的意見向當(dāng)事人公開，而對于涉及法律含義下某個技術(shù)問題的認(rèn)定，比如某特征是否是公知常識，對比文件之間是否有結(jié)合的動機和啟示等，則應(yīng)該在庭審過程中通過提問的方式給予當(dāng)事人充分發(fā)表技術(shù)和法律觀點的機會。

（三）亞洲技術(shù)調(diào)查官模式

1.存在細(xì)微差異的技術(shù)調(diào)查官工作方式

韓國于1998年3月1日在首爾成立專利法院，是亞洲最早設(shè)立專利法院的國家和地區(qū)。為了強化專利案件中的技術(shù)專業(yè)性，韓國專利法院設(shè)技術(shù)審理官，目前擁有17名技術(shù)審理官?！俄n國法院組織法》對技術(shù)審理官的任用資格根據(jù)其工作背景作了規(guī)定。在韓國專利法院，技術(shù)審理官只能參與案件審理，沒有最終決定權(quán)。技術(shù)審理官在技術(shù)類案件審理過程中，根據(jù)案情需要，或者提供技術(shù)咨詢，或者可以參與準(zhǔn)備程序及開庭審理，在庭審過程中可以向當(dāng)事人詢問技術(shù)方面的問題。由于技術(shù)審理官在實際專利案件審判中發(fā)揮的重要作用，日本的調(diào)查官制度根據(jù)韓國技術(shù)審理官制度進行了改革⑨金珉徹：《韓國專利法院的建立、現(xiàn)狀與未來》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)http://www.sipo.gov.cn/zlssbgs/zlyj/201608/t20160812_1285804.html，訪問時間：2017年6月14日。。

在日本，為了實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)案件的審判專業(yè)化，于2005年4月1日在東京高等法院內(nèi)設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)高等法院，專屬管轄日本特許廳作出決定的訴訟案件和知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟二審案件，相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟一審案件由東京地方法院和大阪地方法院專屬管轄。為了解決專利案件的技術(shù)問題，依據(jù)《日本裁判所法》和《日本民事訴訟法》的規(guī)定，在這三個法院設(shè)立了調(diào)查官制度和專家委員制度，并分別以常勤公務(wù)員的方式配置有11名、7名、3名技術(shù)調(diào)查官，截止于2009年7月1日專家委員的人數(shù)達到了200名以上。調(diào)查官屬于法院內(nèi)部的人員，主要從日本特許廳的專利審查員中選任，也可以從資深的專利代理人中選任。與調(diào)查官的身份和來源不同，專家委員不屬于法院內(nèi)部人員，是最高法院任命的兼職官員，主要是大學(xué)教授、研究機構(gòu)和私人企業(yè)中的研究人員、專利律師等。調(diào)查官應(yīng)法官的要求參與案件審理的各個程序，一方面可以向當(dāng)事人詢問涉案的技術(shù)事實，另一方面需要向法官陳述技術(shù)方面的問題，并作出報告、提出建議。另外，專家委員的工作是到庭向法官說明技術(shù)問題，即需要在當(dāng)事人在場的情況下開展工作⑩郃中林：《境外知識產(chǎn)權(quán)專門法院制度對我國的啟示與借鑒》，載《法律適用》2010年第11期，第84-88頁。。需要提出的是，法官在判斷技術(shù)事實時雖然會參考調(diào)查官和專門委員所做的技術(shù)審查意見或報告，但仍然有可能會持有與其不同的觀點，因而對于技術(shù)事實的認(rèn)定法官可以根據(jù)案情酌定；而且為避免當(dāng)事人對調(diào)查官的觀點不必要的爭議或?qū)υV訟不必要的拖延，當(dāng)事人并不能看到其出具的報告。從調(diào)查官和專門委員的來源、工作方式可以看出，雖然都是幫助法官解決技術(shù)問題，但其著力解決的問題不同，調(diào)查官由于具有專利法方面的法律素養(yǎng)，能夠容易地幫助法官梳理確定技術(shù)爭議焦點并解決基本的技術(shù)爭議問題，而專門委員可以幫助解決技術(shù)爭議中較為疑難的問題，因此這種調(diào)查官與專家委員會并存的模式產(chǎn)生的合力較強。但對于調(diào)查官與專門委員的工作方式、調(diào)查官的選任條件、技術(shù)意見是否接受當(dāng)事人質(zhì)詢等，在學(xué)界也存在爭議。

我國臺灣地區(qū)“智慧財產(chǎn)法院”借鑒了韓國和日本的經(jīng)驗，也設(shè)置了技術(shù)審查官幫助法官解決技術(shù)事實認(rèn)定方面的問題。

2.借鑒意義或啟示

多國或地區(qū)的實踐已經(jīng)證明，技術(shù)調(diào)查官制度的基礎(chǔ)是中立性、專業(yè)性和公開性。技術(shù)調(diào)查官或者再結(jié)合技術(shù)專家是一種容易施行并且行之有效的幫助法官查明技術(shù)事實的方式，在技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件的審理中發(fā)揮了積極的推動作用。日本的技術(shù)調(diào)查官結(jié)合專家委員的工作模式解決了疑難復(fù)雜技術(shù)事實查明的問題，且專家委員需要在當(dāng)事人在場的情況下工作保障了當(dāng)事人對純技術(shù)問題發(fā)表意見的機會。不過技術(shù)調(diào)查官和專門委員所做的技術(shù)審查意見或報告不向當(dāng)事人提前公開的作法雖然一致，但都受到了社會質(zhì)疑，一方面是針對具體案件中技術(shù)審查官參與訴訟活動的質(zhì)疑，主要包括技術(shù)調(diào)查官針對哪些關(guān)鍵爭議問題發(fā)表了技術(shù)審查意見，技術(shù)審查意見是否客觀、準(zhǔn)確，技術(shù)審查意見書對相關(guān)爭議技術(shù)問題的解釋和認(rèn)定是否足夠充分以能被法官準(zhǔn)確理解等；另一方面是針對規(guī)定本身合法性的質(zhì)疑，主要是技術(shù)審查意見的不公開是否會使當(dāng)事人喪失聽審請求權(quán)，是否會造成突襲裁判，比如我國臺灣地區(qū)“智慧財產(chǎn)法院”的“智慧財產(chǎn)案件審理細(xì)則”第16條關(guān)于“技術(shù)審查官制作之報告書，不予公開”的規(guī)定，是否違背了母法“智慧財產(chǎn)案件審理法”第8條關(guān)于“法院已知的特殊專業(yè)知識，應(yīng)給予當(dāng)事人辯論的機會，始得采為裁判之基礎(chǔ)”的規(guī)定?黎淑蘭、陳惠珍、凌宗亮：《技術(shù)調(diào)查官在知識產(chǎn)權(quán)審判中的職能定位與體系協(xié)調(diào)——兼論“四位一體”技術(shù)事實調(diào)查認(rèn)定體系的構(gòu)建》，載中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會2015年年會論文集。。因此，至少對于純技術(shù)問題的認(rèn)定應(yīng)該給予當(dāng)事人針對其發(fā)表意見的機會，以保證法官在技術(shù)問題上不發(fā)生明顯錯誤的情況下形成心證。

三、對我國知識產(chǎn)權(quán)審判中技術(shù)事實查明機制的意見建議

（一）應(yīng)提高當(dāng)事人舉證責(zé)任意識，保證出庭人員專業(yè)技術(shù)水平

1.鼓勵當(dāng)事人積極舉證

對于當(dāng)事人所主張的技術(shù)事實，鼓勵其根據(jù)所主張的觀點來豐富其舉證形式，具體來說，應(yīng)該結(jié)合案件爭議問題提交與爭議技術(shù)事實有關(guān)的各種證據(jù)，而不僅僅限于已有對比文件的羅列。讓當(dāng)事人意識到充分舉證可以提高其觀點得到認(rèn)可的可能性，并通過判決中對相關(guān)技術(shù)問題的判斷過程體現(xiàn)其舉證的重要性，從而不斷提高當(dāng)事人舉證的責(zé)任意識和積極性。

2.鼓勵當(dāng)事人選擇具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)知識的

2.確立技術(shù)領(lǐng)域覆蓋廣、數(shù)量充足的技術(shù)調(diào)查官選擇范圍

雖然到法院交流的技術(shù)調(diào)查官數(shù)量受到各種因素的限制，但是在專門的知識產(chǎn)權(quán)法院和國家知識產(chǎn)權(quán)局之間可以簽署框架協(xié)議，以專利局的審查員專業(yè)技術(shù)覆蓋范圍廣的優(yōu)勢解決交流和兼職技術(shù)調(diào)查官所不能解決的技術(shù)領(lǐng)域覆蓋問題，同時也能夠解決實踐中只懂技術(shù)不懂專利法的技術(shù)調(diào)查官在技術(shù)事實查明過程中和給出技術(shù)審查意見時與法官的交流障礙問題；同時建議通過行業(yè)協(xié)會擴充來自生產(chǎn)一線、科研一線、大專院校教學(xué)一線的專業(yè)技術(shù)人才作為技術(shù)調(diào)查官，從多人出庭

通過相關(guān)實踐經(jīng)驗可知，在庭審過程中就爭議技術(shù)焦點問題進行法庭調(diào)查和法庭辯論時，如果參與出庭的人具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)知識，尤其是具有案件所屬行業(yè)的技術(shù)從業(yè)背景，那么圍繞爭議技術(shù)焦點問題展開的討論更有針對性，對于技術(shù)調(diào)查官所提出的問題，雖然有可能因為代表當(dāng)事人一方的利益有所偏向，但是立足于其所掌握的專業(yè)技術(shù)水平，大多數(shù)專業(yè)技術(shù)人員能夠更加準(zhǔn)確、有效地回答需要調(diào)查的技術(shù)問題。對于處于中立地位的傾聽者、裁判者而言，并不擔(dān)心一方當(dāng)事人對其所主張觀點的夸大或偏向，在各方當(dāng)事人都能夠充分表達其所主張觀點的前提下，會更有利于傾聽者、裁判者作出更加客觀、準(zhǔn)確的判斷。因此，應(yīng)當(dāng)鼓勵當(dāng)事人選擇具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)知識的人出庭，或者必要的情況下鼓勵當(dāng)事人聘請專家輔助人。

（二）進一步完善技術(shù)調(diào)查官制度，加大技術(shù)調(diào)查官參與力度

1.調(diào)整技術(shù)調(diào)查官的數(shù)量和組合方式

按照目前的實踐來看，技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動的方式主要是技術(shù)調(diào)查室根據(jù)案件所屬技術(shù)領(lǐng)域指派1名技術(shù)調(diào)查官進行技術(shù)事實查明工作，只在涉及交叉技術(shù)領(lǐng)域或者重大、疑難專利案件中指派2名技術(shù)調(diào)查官。面對社會上一部分人對于技術(shù)調(diào)查官來源身份的質(zhì)疑，北京知識產(chǎn)權(quán)法院還制定了《回避實施細(xì)則》，盡可能避免由此可能產(chǎn)生的不公正問題。從德國專利法院參與審理的技術(shù)法官數(shù)量對其審判質(zhì)量的影響得到廣泛認(rèn)可的角度來看，在條件允許的情況下可以采取每個案件指派2至3名技術(shù)調(diào)查官且其來源不同的方式。通過國家知識產(chǎn)權(quán)局審查員作為技術(shù)調(diào)查官，可以為其他僅具有專業(yè)技術(shù)知識的技術(shù)調(diào)查官解釋需要查明的技術(shù)事實，多個技術(shù)調(diào)查官對同一個技術(shù)問題進行調(diào)查、討論并最終形成結(jié)論，既保障了技術(shù)事實認(rèn)定的正確性、準(zhǔn)確性，又能打消技術(shù)調(diào)查官來源身份給當(dāng)事人帶來的疑慮。個維度擴充技術(shù)調(diào)查官來源的人員類型，一方面，使得技術(shù)調(diào)查官的來源身份多樣化，消除專利行政案件中當(dāng)事人對來自國家知識產(chǎn)權(quán)審查員的技術(shù)調(diào)查官身份的疑慮，另一方面，也可以在很大程度上彌補一些專利審查員同樣缺少行業(yè)一線從業(yè)經(jīng)驗的缺憾，使得對技術(shù)事實的認(rèn)定更符合行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀。

3.充分發(fā)揮技術(shù)調(diào)查官在技術(shù)事實查明機制中的橋梁紐帶作用

技術(shù)調(diào)查官在協(xié)助法官進行技術(shù)事實查明中起到的積極推動作用已經(jīng)得到各方認(rèn)可，尤其是在當(dāng)事人提出保全申請時，技術(shù)調(diào)查官可以對保全申請進行評估，幫助法官判斷當(dāng)事人是否已經(jīng)滿足其舉證責(zé)任以及是否同意進行保全，同時對于具體的保全措施及注意事項給出專業(yè)的建議；在勘驗過程中還可以對勘驗的具體方案提出合理化建議。但是，仍然有些疑難案件或者需要查明的技術(shù)事實涉及新興技術(shù)領(lǐng)域，技術(shù)更新速度特別快，僅通過技術(shù)調(diào)查官對案卷的閱讀和庭審時對當(dāng)事人進行詢問無法對技術(shù)問題作出認(rèn)定，這就需要相關(guān)領(lǐng)域的專家給出更為專業(yè)的解答，因此，技術(shù)調(diào)查官可以對是否同意當(dāng)事人聘請專家輔助人的申請或者法官是否需要咨詢技術(shù)專家給出合理建議；或者有些需要查明的技術(shù)事實需要借助特殊設(shè)備或者需要特別長的時間才能得出結(jié)論，這就需要通過技術(shù)鑒定的手段來對爭議的技術(shù)問題作出技術(shù)鑒定。不管是對于詢問專家輔助人、技術(shù)專家，還是對于采用技術(shù)鑒定，相對于當(dāng)事人來說，技術(shù)調(diào)查官均能夠給予法官更為客觀的意見建議，而且可以對需要咨詢技術(shù)專家的問題或者對需要進行技術(shù)鑒定的問題給出合理建議。對于需要詢問的專家輔助人、需要咨詢的技術(shù)專家或者技術(shù)鑒定機構(gòu)來說，技術(shù)調(diào)查官則可以在技術(shù)層面上提出更為專業(yè)、準(zhǔn)確的問題。因此，在采用其它技術(shù)事實查明手段的過程中，應(yīng)該充分發(fā)揮技術(shù)調(diào)查官的橋梁紐帶作用。

4.應(yīng)該重視技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動時當(dāng)事人的程序權(quán)利

《暫行規(guī)定》并未規(guī)定技術(shù)審查意見是否提前向當(dāng)事人公開。根據(jù)當(dāng)前實踐，各國由于技術(shù)審查意見書不向當(dāng)事人提前公開而產(chǎn)生各種質(zhì)疑。然而，技術(shù)審查意見可能會對法官自由心證的形成產(chǎn)生重要影響，甚至直接影響裁判結(jié)果。因此，除了讓當(dāng)事人知曉參與訴訟活動的技術(shù)調(diào)查官及其所進行的技術(shù)事實查明工作，還應(yīng)當(dāng)對其適時、適度公開技術(shù)審查意見，以充分保障當(dāng)事人的程序權(quán)利，避免造成突襲裁判。

（1）技術(shù)調(diào)查官出具的技術(shù)審查意見中涉及的純技術(shù)問題可以提前向當(dāng)事人公開。美國知識產(chǎn)權(quán)審判中特別專家出具的技術(shù)意見提前向當(dāng)事人公開，日本的專家委員向法官說明技術(shù)問題時需要受到當(dāng)事人監(jiān)督，這些都保證了這些技術(shù)專家對純技術(shù)問題發(fā)表意見時當(dāng)事人的知情權(quán)和糾正錯誤的權(quán)利。因此，面對技術(shù)審查意見書不向當(dāng)事人提前公開而產(chǎn)生的各種質(zhì)疑，同時考慮到法官的法律判斷需要在對技術(shù)事實正確認(rèn)定的基礎(chǔ)上進行，可以將技術(shù)調(diào)查官出具的技術(shù)審查意見中涉及的純技術(shù)問題提前向當(dāng)事人公開，給予當(dāng)事人質(zhì)疑的機會，以共同追求技術(shù)事實真相，保障法官適用法律基礎(chǔ)的正確性。只是需要考慮技術(shù)審查意見公開的形式以及效力，但不管采取哪種形式，都需要至少在法庭上給予當(dāng)事人足夠陳述意見和爭辯的機會。

（2）技術(shù)調(diào)查官出具的技術(shù)審查意見中對爭議焦點技術(shù)問題的認(rèn)定均應(yīng)以當(dāng)事人提交的證據(jù)以及庭審陳述為基礎(chǔ)。技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件，尤其是專利案件涉及的爭議焦點技術(shù)問題往往并非單純的技術(shù)問題，例如在對2016年北京知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與機械領(lǐng)域案件訴訟活動出具的技術(shù)審查意見書的分析后發(fā)現(xiàn)，其中涉及的焦點技術(shù)問題通常涉及：技術(shù)術(shù)語解釋、公知常識、區(qū)別特征認(rèn)定、對比文件結(jié)合的技術(shù)啟示判斷以及是否超范圍、是否清楚、所解決的技術(shù)問題等，公知常識、對比文件結(jié)合的技術(shù)啟示都不是單純的技術(shù)問題，而對比文件結(jié)合的技術(shù)啟示問題占比最高。為了避免當(dāng)事人遭突襲性裁判，技術(shù)調(diào)查官應(yīng)當(dāng)在庭審時圍繞所爭議的問題進行提問，讓當(dāng)事人對其作出認(rèn)定所依據(jù)的關(guān)鍵點有所預(yù)期，給予當(dāng)事人充分發(fā)表意見的權(quán)利，最終所作出的技術(shù)審查意見書中對爭議技術(shù)焦點問題的認(rèn)定應(yīng)該以當(dāng)事人提交的證據(jù)和庭審陳述為基礎(chǔ)，技術(shù)調(diào)查官可以自行查閱相關(guān)技術(shù)資料，但僅能用于向法官解釋涉案專利所屬領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r、發(fā)明內(nèi)容、證據(jù)公開的內(nèi)容等，至多是用于說明對技術(shù)問題認(rèn)定的正確性，不能依據(jù)自行查找的資料對爭議技術(shù)問題作出認(rèn)定。

（三）應(yīng)加強審判主體專業(yè)化程度，法律、技術(shù)兩手都要硬

1.重視法官或者法官助理的技術(shù)背景

雖然業(yè)界有人認(rèn)為法官不必懂技術(shù)?孔立明：《關(guān)于重建知產(chǎn)案件技術(shù)事實查明機制的構(gòu)想》，載“中國知識產(chǎn)權(quán)雜志”微信公眾號，訪問時間：2017年6月14日。，但是法官直接決定著案件的最終判決結(jié)果，作為技術(shù)事實查明的第一責(zé)任主體，如果具有技術(shù)背景則能夠使得法官具有一定的技術(shù)思維，更容易理解專利案件相關(guān)技術(shù)內(nèi)容和爭議，而且根據(jù)德國技術(shù)法官和美國專業(yè)法官協(xié)同技術(shù)助理的工作模式可以看出，裁判者自身的技術(shù)背景對于技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件中技術(shù)事實查明的積極意義。從我國知識產(chǎn)權(quán)復(fù)合型人才教育來看，這種要求也是具有一定可行性的。目前階段來看，可以考慮技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件的承辦法官或者法官助理具有技術(shù)背景，比如，既可以是具有理工科教育背景，也可以是曾經(jīng)多年從事技術(shù)類案件的審判工作，尤其是在遴選新任法官或法官助理時，在滿足其它條件的情況下可以考慮向同時具有技術(shù)背景的人員傾斜。同時，還可以通過培訓(xùn)、交流等手段使得法官、法官助理在一定時間段內(nèi)能保有其具有技術(shù)背景的這種優(yōu)勢。

2.加強有專業(yè)技術(shù)知識的陪審員的參與有效性

一方面，應(yīng)該通過對案件審理過程的管理，加強具有專業(yè)技術(shù)知識的陪審員的參與程度。（1）知識產(chǎn)權(quán)法院在任命人民陪審員時應(yīng)考慮其技術(shù)背景；（2）應(yīng)該根據(jù)案件的技術(shù)領(lǐng)域分配具有該領(lǐng)域?qū)I(yè)技術(shù)知識的人民陪審員；（3）通過比如開庭筆錄、庭后合議記錄等材料評價陪審員在案件審理過程中所發(fā)揮的專業(yè)作用。另一方面，應(yīng)該對參與技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件的人民陪審員進行相關(guān)法律法規(guī)的培訓(xùn)，使其了解基本的相關(guān)法律知識，或者通過人民陪審員校對判決文書來讓其理解法官對案件爭議焦點問題的判斷思路，從而能夠很好地理解法官需要查明的技術(shù)事實并為庭審時能夠有針對性地提問打下基礎(chǔ)。