文/雒永鳴、王媛媛 大連建工工程造價咨詢有限公司 遼寧大連 116001

1、房地產(chǎn)市場建設(shè)工程存在的問題及鑒定解決方案

目前，我國房地產(chǎn)市場中建設(shè)工程的發(fā)包亂象叢生。有的建設(shè)單位和實際施工人為同一人，合同中的承包單位只是被實際施工人掛靠；有的建設(shè)單位將主體工程肢解分包；有的承包人通過各種方式將工程總承包承攬后卻無施工能力，肢解后轉(zhuǎn)包給各個分包單位等等。

房地產(chǎn)市場建設(shè)工程的合同簽訂現(xiàn)象也是極其混亂?？偘こ痰膫浒负贤凑帐┕ず贤侗竞炗啠瑢嶋H履行合同卻與備案合同大相徑庭；部分總包企業(yè)的分包合同僅用寥寥數(shù)語，極不嚴(yán)謹(jǐn)。

上述種種現(xiàn)象對工程的質(zhì)量埋下了隱患，也極易發(fā)生糾紛，一旦一方違約，如無法達成諒解，最終勢必走向司法訴訟。

建設(shè)工程合同糾紛（包括勞務(wù)分包合同糾紛）案例中，歸納總結(jié)主要有以下幾類：雙方對工程結(jié)算方式約定不明造成的；一方以工程質(zhì)量為由拒付工程款；承包人無墊資能力，無法繼續(xù)履行合同；發(fā)包人無工程款支付能力；施工過程中隱蔽工程、零星工程或額外增加工程的證據(jù)不完善發(fā)生的糾紛等等。出現(xiàn)上述糾紛后，雙方無法達成統(tǒng)一，調(diào)節(jié)無果后，在訴訟期間，最終只能通過工程造價的司法鑒定的方式解決（由于工程質(zhì)量原因?qū)е碌暮贤m紛，最終也將采用工程造價鑒定確定不合格工程造價或修復(fù)造價）。

在對建設(shè)施工合同（或勞務(wù)分包合同）糾紛案件進行鑒定時，應(yīng)嚴(yán)格按照《司法鑒定程序通則》、《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》、《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》等法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范文件開展鑒定工作。堅持從約原則，杜絕以鑒代審，嚴(yán)格按照委托方的委托事項開展鑒定工作，不超范圍超資質(zhì)開展鑒定工作，維護訴訟活動中各方的合法權(quán)益。對于鑒定人無法確定是否可以采用的證據(jù)，一定要提請主審法官明確時候可以采用。對雙方有異議的證據(jù)，主審法官暫未明確意見，可單獨列項供主審法官審判時參考。

2、工程造價司法鑒定中存在的法律問題分析

2.1 對工程造價司法鑒定范圍、機構(gòu)、人員等的規(guī)定不明確

我國相關(guān)部門針對這一問題做出了人才準(zhǔn)入機制，不過當(dāng)前依舊對鑒定機構(gòu)的工作人員進行多頭管理的監(jiān)督模式，對于建設(shè)主管部門來說，它是工程造價鑒定機構(gòu)的主要管理單位，同時選擇鑒定機構(gòu)的權(quán)力則掌握在法院的手中。

2.2 工程造價司法鑒定程序存在不足

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》中的二十五條，舉證責(zé)任由提出鑒定申請的當(dāng)事人承擔(dān)，如果當(dāng)事人不提出申請，則無法啟動司法鑒定程序，但當(dāng)事人提出了司法鑒定的申請，還需法院同意才能生效?？梢姡痉ㄨb定的啟動需要法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人兩個啟動主體，即使法院啟動了司法鑒定程序，也常因訴訟當(dāng)事人對鑒定費用的分歧，導(dǎo)致司法鑒定無法啟動。

2.3 工程造價司法鑒定實體環(huán)節(jié)問題較多

在工程造價司法鑒定中遇到的更多困難是實體問題，例如“黑白合同”、合同條款的判定、資料的提交、施工界限的確定、簽證與變更單的認(rèn)定、固定總價合同爭議等。以“黑白合同”問題為例，《適用解釋》第二十一條規(guī)定“黑白合同”應(yīng)以“白合同”作為結(jié)算依據(jù)，然而實踐中虛假招標(biāo)、投標(biāo)人掛靠等現(xiàn)象非常普遍，導(dǎo)致“黑白合同”均被認(rèn)為無效合同，竣工結(jié)算面臨無據(jù)可依的難題。部分省市高院規(guī)定“黑白合同”均無效時，允許以“黑合同”作為竣工結(jié)算依據(jù)，但這樣一來又與最高院的《適用解釋》相悖。

3、對工程造價司法鑒定的思考與建議

3.1司法鑒定證據(jù)的選擇

鑒定工作中，最重要的一項工作是從當(dāng)事各方提交的證據(jù)材料中選擇與鑒定有關(guān)的證據(jù)，采納證據(jù)的原則按一下順利：雙方均認(rèn)可的證據(jù)必須采納，雙方部分認(rèn)可的證據(jù)須找出爭議點，對爭議部分通過其他證據(jù)或現(xiàn)場勘查解決，如無法解決的爭議提請主審法官確認(rèn)證據(jù)有效性。筆者曾經(jīng)對某一施工分包合同糾紛案件進行鑒定，其最重要的證據(jù)——施工分包合同的發(fā)包人印章錯誤，合同簽字的授權(quán)委托人是該工程總包的實際施工人，發(fā)包人不承認(rèn)合同的合法性，作為案件中第三人的實際施工人卻認(rèn)可合同的有效性，針對此問題，筆者無法準(zhǔn)確判斷是否可以采用此合同，主動提請主審法官，要求明確合同是否可以采用，經(jīng)主審法官同意采用后，作為計價依據(jù)進行了鑒定。

3.2司法鑒定人員的選擇

司法鑒定審核需要由專門的技術(shù)人員完成，司法鑒定人員需要具有豐富的專業(yè)技術(shù)知識，對當(dāng)事人提出的各項內(nèi)容進行全面的分析，根據(jù)實際情況及時解決相關(guān)問題。司法審計過程中往往會遇到各種爭議行為問題，造價人員需要具有專業(yè)化解矛盾的冷靜態(tài)度，具有良好的語言表達能力。

3.3規(guī)范工程造價司法鑒定工作的程序，為了確保司法鑒定最后鑒定結(jié)果的準(zhǔn)確性和可靠性，鑒定人一定要嚴(yán)格按照相關(guān)的法律和規(guī)定的鑒定流程進行工作，認(rèn)真進行實地勘察和信息收集工作，按照收集的信息和事實依據(jù)完成初稿，得出結(jié)論，最后按照規(guī)定的格式來書寫司法鑒定意見。

3.4要確保現(xiàn)場勘驗環(huán)節(jié)的落實，現(xiàn)場勘驗行為須經(jīng)過當(dāng)事人雙方共同確認(rèn)并及時通報委托人，才能開始進行。所以應(yīng)先請當(dāng)事人分別對案情進行陳述，找出爭議的焦點，并充分汲取雙方的意見，最終做出公正合理且符合法規(guī)要求的判斷。除此之外，鑒定人在進行糾紛判定的過程當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格維持中立的立場，不可顯示出任何傾向性，不可剝奪任何一方的言語權(quán)力及切身利益。

小結(jié)：

工程造價司法鑒定既是一個造價咨詢的工作，同時也是司法活動的一部分，它是司法鑒定人運用專業(yè)知識和相關(guān)規(guī)范對委托事項做出客觀公平公正的意見，盡可能的還原事實的一項工作，須對法律負(fù)責(zé)，而不是對某一個當(dāng)事人負(fù)責(zé)。因此司法鑒定人需要有社會責(zé)任感，才能在鑒定活動中秉持中立的態(tài)度，為維護社會的公平正義做出貢獻。