閔 凱

(西北大學 法學院, 陜西 西安 710127)

一、問 題

《中華人民共和國刑法》第176條第一款對于“非法吸收公眾存款”的行為采用了簡單罪狀形式,也即沒有具體描述“非法吸收公眾存款”的行為類型,因此理論和實踐中對于本罪行為類型的理解和把握,一般是通過前置法律法規(guī)和相關司法解釋予以明確化。較早期的規(guī)范性法律文件如1998年的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》(以下簡稱《辦法》)第四條第二款對本罪的行為進行了定義：“非法吸收公眾存款,是指未經(jīng)中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動?！?與之相應的“變相吸收公眾存款”則做了行為等置處理,也即形式上不具有“非法吸收公眾存款”行為的外形,但實質上能被評價為“非法吸收公眾存款”的行為。理論上的通說,與前述《辦法》對于“非法吸收公眾存款”的規(guī)定具有一致性[1](P399)。

問題在于，是否可以據(jù)此徑行認為形式上符合非法吸收公眾存款的行為,就應一律構成本罪呢?對此,司法解釋、司法實踐和理論上有不同看法。

從司法解釋看,2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營作為免予刑事處罰條款考慮,而江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳《關于辦理非法集資刑事案件的意見》(蘇高法[2013]262號)和浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要(一)、(二)、(三)》均明確認為將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營的可以作為民事案件而非刑事案件處理。

在司法實踐中,絕大多數(shù)判決認為資金用途對于構成本罪沒有影響。例如,有人通過分析篩選得到的38個典型案例得出結論是幾乎所有判決認為資金用途不影響本罪成立[2](P16)。其中僅有的無罪判決是黃克勝非法吸收公眾存款一案,在其(2005)東刑初字第376號判決書中,法院認定被告人無罪,其將集資款主要用于生產(chǎn)經(jīng)營是無罪判決的重要理由之一。而在作為指導性案例的浙江臺州中院裁定葉從速非法吸收公眾存款案中,在其(2007)三刑初字第291號判決書中明確指出資金用途對于構成本罪沒有影響,但可以作為酌定量刑情節(jié)對待。

刑法理論上則存在肯定說和否定說?？隙ㄕf認為,非法吸收公眾存款的關鍵核心在于返本付息,而一旦符合這一關鍵指標,同時滿足“未經(jīng)許可”和“融資規(guī)模到達追訴標準”的條件,即可認定為本罪,不論資金用于何種用途[3]。否定說從不同角度對本罪的適用進行了限制,旨在剝離一些不應以本罪處罰的情形。如有學者指出,是否構成本罪的關鍵在于資金用途,即“只有當行為人非法吸收公眾存款,用于貨幣、資本經(jīng)營時”,才能進而認定為擾亂金融秩序,才能以本罪論處[4](P780)。也有論者從“存款”范圍的角度出發(fā),認為“行為人吸收資金以外的財物,不屬于金融法調整的范圍,因而沒有侵犯正常的金融秩序,更不屬于作為‘第二次規(guī)范’的刑法的調整范圍，不應構成非法吸收公眾存款罪”[5]。

另外,司法實務人員也提出,那種“只要借款較大達到法定標準且沒有償還,一般均以犯罪論處”的做法,無疑會導致“把一些本來屬于正常的經(jīng)濟借貸現(xiàn)象作為犯罪處理”的不當結果[6](P70-71)。

實際上,非法吸收公眾存款罪已經(jīng)日益變?yōu)橐粋€新口袋罪,僅僅試圖通過限制處罰范圍來縮小其適用難以徹底解決問題。因此,應當認識本罪的行為機制,從觀念上把握本罪界限,即從內涵上而不是從外延上來界定本罪。我們認為,非法吸收公眾存款是指非法以還本付息(給付回報)的方式吸收資金進行貨幣經(jīng)營的行為。因此,其他吸收資金但不進行貨幣經(jīng)營的行為不應以本罪論處。因為無論是從事實角度還是規(guī)范角度進行考察,都不應將僅僅具有“吸收資金”外形的行為都歸為“非法吸收公眾存款”的類型。

二、事實角度的考察:經(jīng)營活動機制確存區(qū)別

前述肯定說認為,吸收資金進行貨幣、資本經(jīng)營活動與吸收資金進行實體經(jīng)營活動沒有實質區(qū)別,我們對此有不同的看法,實際上,兩種經(jīng)營活動在機制上確實具有較大區(qū)別。表面上看,吸收公眾存款的行為,一般的結構是吸收資金——銀行(企業(yè))利用該資金從事經(jīng)營活動——獲得息差(利潤)——支付利息(也包括還本,視儲戶要求)。但對于銀行類金融機構和一般企業(yè)而言,兩者的機制具有實質不同。

上述兩種經(jīng)營活動主要在兩個環(huán)節(jié)存在差別。第一,資金使用成本不同。銀行類金融機構開展經(jīng)營活動,其資金成本除了開展經(jīng)營活動必須的成本外,主要就是支付存款利息。而企業(yè)經(jīng)營活動則除了經(jīng)營成本外,如果要進行融資,其成本主要是支付(投資)資金回報。第二,經(jīng)營方式不同。銀行類金融機構的經(jīng)營方式主要是經(jīng)營貨幣,即吸收存款和發(fā)放貸款，因此,銀行主要通過獲取息差來盈利。應當特別注意的是,銀行類金融機構的經(jīng)營方式具有法定性,不是任意的；而企業(yè)經(jīng)營活動的主要方式,則是通過實體經(jīng)營,如通過生產(chǎn)商品、提供服務活動來獲取利潤,只要在工商部門核定的營業(yè)范圍內開展業(yè)務活動,基本沒有經(jīng)營方式的限制?；诖?我們認為,銀行類金融機構經(jīng)營活動與企業(yè)經(jīng)營活動在機制上主要有以下兩點不同:

(一)企業(yè)獲取利潤與銀行類金融機構獲取息差不能等同

按照《解釋》第一條的規(guī)定,違反國家金融管理法律規(guī)定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為,同時具備四個條件時可能構成本罪,這四個條件可歸納為:(1)未經(jīng)主管部門批準;(2)公開宣傳;(3)以各種形式還本付息;(4)向不特定對象集資。因此,非法吸收公眾存款行為必須具有“還本付息”這一本質特征。但問題是,還本付息*與還本付息相關的提法還有保本付息、返本付息等,在不存在特別說明的情況下,本文做同一意義使用。是“吸收存款”唯一的判斷標準嗎?當然,按照《解釋》的規(guī)定,顯然“還本付息”并不是構成“非法吸收公眾存款行為”的唯一條件,但仔細考察可知,其他三個條件都不是說明“存款”的,而是說明“非法”“公眾”這兩個特征的,因此可以確認，《解釋》也認為存款等于“還本付息”。確實,從銀行類金融機構的業(yè)務角度看,可以得出這樣的結論，因為“銀行存款業(yè)務是商業(yè)銀行最重要的負債業(yè)務,也是負債管理的重點”[7](P204)。簡而言之,銀行接受存款就是一種負債,原因就在于要還本付息，特別是要“付息”。

因此,對于銀行類金融機構而言,其盈利方式以貸款業(yè)務為主,也即通過存款利率與貸款利率的息差來獲利,從而保證對儲戶的還本付息。而企業(yè)則不相同,其盈利方式以實體經(jīng)營活動為主，即通過實體經(jīng)營活動獲取利潤,并以此利潤來支付資金提供者的回報。

企業(yè)獲取利潤與銀行類金融機構獲取息差的經(jīng)營機制在表面上具有相同之處,息差和利潤分別是銀行類金融機構和企業(yè)獲取的利益,都是收入和成本之差，但兩者的機制是完全不一樣的,區(qū)別在于：第一，在我國現(xiàn)有的制度下,銀行類金融機構純粹進行資本、貨幣經(jīng)營活動,不存在實體經(jīng)營活動；而企業(yè)則是實體經(jīng)營，是資本和實體的結合,且以實體經(jīng)營活動為主。第二，銀行的存貸款利率是受到限制的,因此息差是較為穩(wěn)定和確定的，即銀行獲取的息差主要取決于央行制定的利率,活動空間不大,具有被動性；而企業(yè)的經(jīng)營利潤沒有法定限制,可高可低,同時也是不穩(wěn)定和不確定的,但具有主動性。

(二)銀行類金融機構支付利息與企業(yè)支付回報不能等同

儲戶將資金存入銀行,當然要收取利息,銀行則要支付利息。但存款利息的高低,銀行不能隨心所欲,由央行主導。極端的時候,國家還可能實行零利率甚至負利率政策。而企業(yè)則不同,投資人將資金交給企業(yè)使用,當然是為獲得回報,企業(yè)要支付回報。實際上,不論是支付利息還是支付回報,都是使用資金所付出的成本，銀行的主要成本是支付存款利息,企業(yè)的成本也包括支付投資資金的回報。但問題是,利息和回報在形式上好像是相同的，兩者都主要以貨幣形式支付。例如,儲戶存一年定期存款,獲得相應的一年定期利息。而投資人則可能通過投資獲得固定或者一定比例的貨幣回報。但是,回報和利息不同,其區(qū)別是：第一，回報是固定或按比例的,可以是貨幣形式也可以是其他權益形式。而利息一定是固定的而不能是按比例的,而且只能是貨幣形式。第二，更為重要的是,儲戶將資金存入銀行,不會認為是在進行投資；而投資人將資金投入企業(yè)，則基本認為是在投資，因為“投資是指投入當前資金或其他資源以期望在未來獲得收益的行為”[8](P2)?？梢?投資是一種用現(xiàn)有資源(資金和其他資源)換取未來收益的行為，更為重要的是,投資具有風險,未來獲利的高低與風險有關。所謂“高風險、高回報”,對于投資來說,想要高回報,一定伴有高風險。所謂投資風險,也即損失全部或部分本金的風險。質言之,儲蓄和投資的區(qū)別主要在于風險和收益的關系。當儲戶儲蓄時,默認為是無(或者極低)風險與低收益的；而當投資人進行投資時,則默認為是高風險與高收益的。

綜上,認為吸收資金進行實體經(jīng)營與進行貨幣、資本經(jīng)營無差別的觀點,混淆了上述兩個環(huán)節(jié)的區(qū)別。將企業(yè)獲取利潤等同于銀行獲取利差,將企業(yè)支付回報等同于銀行支付利息,從而概括地得出兩種經(jīng)營活動是相同的結論,沒有看到問題的事實本質。

可能有人認為,即便是企業(yè)吸收資金進行實體經(jīng)營與銀行類金融機構吸收資金進行貨幣、資本經(jīng)營具有機制上的顯著不同,也不意味著刑法要對此進行區(qū)別評價。換言之,刑法完全可以對兩者等同視之,因為刑法可以進行實質判斷和規(guī)范評價。認為只要向社會公眾吸收資金(而不論進行何種經(jīng)營活動)就具有社會危害性進而構成本罪的看法具有很大的普遍性。但是,僅以行為具有抽象的社會危害性來認定本罪的做法是不可取的。任何具體犯罪的社會危害性都應當是特定的社會危害性,應當是與具體犯罪的法益和構成要件相匹配的類型化的社會危害性。離開具體犯罪的法益和構成要件抽象地認定某行為具有社會危害性,然后反過來據(jù)此認為該行為構成某種犯罪的做法存在邏輯問題。我們不應通過這種方式認定犯罪,因為容易超出構成要件范圍而導致定罪的泛化。

三、規(guī)范角度的審視:法益、行為類型與參照點

在承認事實上吸收公眾資金進行貨幣經(jīng)營與吸收公眾資金進行實體經(jīng)營具有機制差異的基礎上,應當再進一步從規(guī)范角度來把握,主要從以下三方面展開。

(一)本罪法益是解釋基準而非唯一評判標準

本罪的法益,一般認為是存款管理秩序,具體來說,應當考察吸收存款的資格、條件以及程序三方面的實質內容。所謂吸收存款的資格,是指特許資格,需要經(jīng)過有關管理部門的審批。例如,根據(jù)《商業(yè)銀行法》第11條的規(guī)定,設立商業(yè)銀行必須經(jīng)過銀監(jiān)會的批準。同時,《商業(yè)銀行法》第12條也規(guī)定了吸收存款的條件。按照法律規(guī)定,只有具備前述的資格和條件,才能設立商業(yè)銀行,從事吸收存款、發(fā)放貸款以及辦理結算等業(yè)務。所謂吸收存款的程序,則是指在吸收存款時應當遵循的法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)則。例如,《商業(yè)銀行法》第31條規(guī)定了商業(yè)銀行必須按照法定利率吸儲。如果不按照相關法律法規(guī)和規(guī)則來進行吸收存款的活動,就是對存款管理制度的違反。

總之，進行合法的吸收公眾存款活動需要具備吸收存款的資格和吸收存款的條件,同時還要遵循吸收存款的程序。對于一般企業(yè)而言,由于不具備吸收存款的資格,就談不上具備吸收存款的條件,更不用說按照程序吸收存款。因此,吸收存款的資格可能成為認定本罪的首要甚至唯一條件。與之相關的主要問題是,銀行類金融機構吸收存款的特許資格(專營權)是否是本罪的法益?實踐當中,單位和個人沒有吸收存款的資格而“吸收存款”,一般會以本罪定罪處罰。從結果上分析,非法吸收公眾存款的行為可能侵犯兩類利益:(1)吸收存款的銀行類金融機構的利益;(2)儲戶的利益(不能還本付息的風險主要保障的還是儲戶的利益)。因此,才有觀點認為,本罪的法益還應當包括金融安全,主要針對的就是前述第(2)類利益。我們認為，銀行及其他類似金融機構的業(yè)務專營權確實是本罪法益的內容,但不能據(jù)此就簡單化地認為,只要行為主體不具備吸收公眾存款的資格就構成本罪。換言之,侵犯本罪法益不能直接等同于成立本罪,本罪法益只是解釋本罪構成要件行為的基準,而不能直接替代具體犯罪的構成要件作為本罪的行為類型標準。進一步地說,判斷相關并不具備吸收公眾存款的資格的主體,吸收資金的行為能否認定為本罪,除了考察行為是否侵犯本罪法益之外,更關鍵地,還要看行為是否符合“吸收公眾存款”的行為類型?？傊?本罪法益更多地起到反向制約作用,即沒有侵犯本罪法益不能認定為本罪,侵犯本罪法益,則應進一步判斷是否符合本罪的行為類型。另一方面,值得注意的是,在當下進一步深化改革時期,許多新生事物不斷涌現(xiàn),業(yè)務專營權這種極具管制色彩的權利內容,可能要在現(xiàn)行的改革要求和刑事政策下進行綜合協(xié)調把握,否則極易成為扼殺創(chuàng)新的借口。

(二)本罪的行為類型是以還本付息(給付回報)的方式吸收公眾資金進行貨幣經(jīng)營的行為

首先,不具備銀行業(yè)務資格而吸收公眾資金的行為不等于本罪的客觀行為?！督忉尅分姓J定非法吸收公眾存款的第一個條件可以歸納為不是通過合法形式吸收資金。所謂合法形式有兩種：一種是經(jīng)過有關部門批準,另一種是合法經(jīng)營的形式。問題是,如果事實上根本就不存在具有審批權的相關部門,是否也能評價為未經(jīng)批準?例如,現(xiàn)在大量存在的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè),基本都未經(jīng)審批,因為沒有相關審批部門,如果徑直認定為未經(jīng)批準是否不妥?同樣的,合法經(jīng)營的形式一般是法律法規(guī)規(guī)定的合法形式,有些經(jīng)營形式既沒有相關法律的肯定性規(guī)定又沒有相應法律的禁止性規(guī)定,是否能認為是合法形式?如果按照《解釋》的規(guī)定則很可能得出否定結論。目前,一般將非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪統(tǒng)歸為非法集資行為,一旦集資行為具有所謂非法性,就可能構成前兩罪之一。集資行為本身是一種中性行為,只要不違反法律的禁止性規(guī)定即應評價為合法,而不是相反。并且,判斷行為的非法性也不應簡單地只看行為主體是否具備銀行業(yè)務資格。

其次,非法吸收公眾存款的行為不是簡單的非法吸收公眾資金并還本付息或給付回報的行為,而必須是非法以還本付息(給付回報)的方式吸收公眾資金進行貨幣經(jīng)營的行為。從規(guī)范角度看,以還本付息(給付回報)的方式吸收資金進行實體經(jīng)營的活動本不應評價為本罪。原因在于：本罪的法益和構成要件均表明,非法吸收公眾存款的行為旨在處罰行為主體以銀行自居的經(jīng)營方式進行貨幣經(jīng)營的行為,而經(jīng)營貨幣的行為當然前提是以還本付息(給付回報)的方式吸收資金。也就是說,銀行不吸收資金就無法進行貨幣經(jīng)營活動,而吸收資金必然要還本付息(給付回報)。質言之,進行貨幣經(jīng)營才是銀行專營權的實質,認為吸收資金是銀行專營權的看法本末倒置,吸收資金本身并不應當是銀行的特權，因此,吸收資金但不從事貨幣經(jīng)營活動,實質上并不符合本罪的行為類型。相反地,行為主體通過吸收資金的方式擴大實體經(jīng)營活動是一種正常的經(jīng)營行為,誠然,吸收資金的方式不能任意化。例如,在我國公司法中就規(guī)定了發(fā)行債券、發(fā)行股票甚至上市等融資(吸收資金)方式。但如果沒有按照法律規(guī)定的方法吸收資金也不應一概認定為非法,特別是考慮到我國現(xiàn)階段國家提倡企業(yè)通過多種途徑進行融資,就更應慎重。

再次,吸收公眾資金進行實體經(jīng)營活動可能會發(fā)生無法還本付息的危害結果,不應是將其認定為本罪的理由。原因在于:(1)銀行也有可能破產(chǎn)而不能還本付息,同樣是不能還本付息的情形,僅僅處罰吸收資金進行實體經(jīng)營的活動不具有合理性。(2)實踐中存在將區(qū)域性涉眾集資行為(無法還本)以本罪論處的情況,但行為主體將資金投入實體經(jīng)營而最終經(jīng)營失敗導致的無法還本的情形，不應以本罪論處。疑難問題是,如何認定企業(yè)是在進行實體經(jīng)營活動?由于實體經(jīng)營活動與貨幣經(jīng)營活動相對,大部分時候兩者很好區(qū)分,但兩種行為交織在一起時如何認定?也即企業(yè)既有吸收資金進行實體經(jīng)營的活動,也有吸收資金進行貨幣經(jīng)營的活動時,是否能認定為本罪?我們認為,判斷標準必須保持一致,即對于吸收資金進行貨幣經(jīng)營部分可以認定為本罪,但無法明確區(qū)分且大部分資金投入實體經(jīng)營時,不宜認定為本罪。

最后,如果按照經(jīng)營活動的內容作為判斷標準，《解釋》中的四個認定條件是否被架空?我們認為不會,應對其進行限制,從而進一步剔除不應認定為本罪的情形,因為按照《解釋》的四個認定條件,恰恰會導致將實質上不是非法吸收公眾存款的行為認定為本罪。

(三)在認定還本付息(給付回報)時,利率、(約定)利潤率不應成為唯一標準

按照1991年最高人民法院通過的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第六條的規(guī)定,對于超過銀行同類貸款利率的4倍的超出部分的利息采取不保護的態(tài)度。而2015年通過的最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第26條則設定了24%和36%年利率兩條標準界線,對未超過24%的年利率予以保護,而超過36%的年利率的利息部分不予保護?？梢钥闯?前后司法解釋的變化主要有兩點:一是表面上利率的保護上限降低了,實則不然。1991年4月21日的銀行貸款基準利率分別是:8.10%(六個月(含))、8.64%(一年(含))、9.00%(一至三年(含))、9.54%(三至五年(含))、9.72%(五年以上),也就是說,按照4倍利率計算,范圍在32%～38.8%之間。2015年的司法解釋規(guī)定的利率在24%～36%,前后基本相當。1991年至2015年20余年間,銀行基準貸款利率發(fā)生了較大變化。以5年以上固定存款利率為例,最高時為15.3%(1995年7月1日),最低時為5.65%(2015年5月11日),如果按照4倍計算,最高時達到61.2%,最低時僅為22.6%,落差很大。因此,籠統(tǒng)地說現(xiàn)在對于民間借貸利率的保護上限降低了并不準確,長期來看,利率趨勢都是降低的,如果還按照利率倍率來計算,則保護上限就是在降低,而現(xiàn)在采取中值做法則較為穩(wěn)妥。二是對于超出部分的保護發(fā)生了轉變。1991年《若干意見》的做法是對超出的部分不予保護。2015年《規(guī)定》的做法是超過年利率36%,超過部分的利息約定無效。因此,可以認為24%～36%之間是可以自愿協(xié)商的,并不違法。超出36%則屬約定無效(但只是法律不保護,也不能認為是違法的)。

我們認為,即使企業(yè)超出36%的利率,也不能一概認定為高息吸儲,因為如果是用于實體經(jīng)營,則適當高出并無不可,并且需要加以綜合判斷,不能簡單認定。投資的對價是風險，沒有風險的投資幾乎是不存在的。目前的理財產(chǎn)品主要包括信托產(chǎn)品、股票投資、期貨投資、債券投資、銀行理財產(chǎn)品、保險理財、黃金理財、P2P理財產(chǎn)品等，除了股票和債券投資收益率可以說幾乎沒有上限外,其他理財產(chǎn)品的收益率范圍大概在10%左右,因此超過8%的收益率的投資品種已屬高風險。但是,如果投資企業(yè)的話,能夠達到的收益率可能遠非股票和期貨可比,如孫正義對于阿里巴巴公司的投資收益達到2 500倍。因此,不能簡單地以利率標準來評價企業(yè)吸收公眾資金進行實體經(jīng)營是否成立本罪。有些論者指出,那種故意隱瞞企業(yè)利潤情況,并以“連環(huán)集資”方式維持“企業(yè)經(jīng)營”的行為,應當認定為非法吸收公眾存款罪[9]。這種評價標準當然直觀,但是,可能導致處罰范圍不當加大,也未必真正符合現(xiàn)代投資和企業(yè)發(fā)展的規(guī)律,特別是對于很多具有創(chuàng)新能力的中小企業(yè)而言,利潤率可能一開始就不高,反而可能是一開始利潤率非常低甚至虧損的情況卻十分普遍,初期一直虧損但未來可能高速成長,在前述評價標準下,可能一概成立本罪。因此,應適當考慮投資人與企業(yè)之間的契約,區(qū)分企業(yè)發(fā)展初期、中期與后期,綜合進行判斷。

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