易繼明，李春暉

(北京大學 法學院，北京 100871)

一、背 景

2017年8月14日,美國總統(tǒng)特朗普在白宮簽署行政備忘錄,指令美國貿易代表(United States Trade Representative,簡稱USTR)按照1974年美國《貿易法》第302條(b)項*Section 302(b)of the Trade Act of 1974, 19 U.S.C. §2412(b).考慮是否需要調查中國哪些法律、政策、實踐和行動可能是不合理的或者歧視性的,可能損害美國的知識產權、創(chuàng)新或者技術發(fā)展[1],并授權美國貿易代表萊特希澤(Robert Lighthizer)為確保“公平和對等的貿易規(guī)則”,可以動用所有可用的政策選項[2]。在該備忘錄中,列舉了特朗普總統(tǒng)的主要關注點:侵犯知識產權和不公平的技術轉移政策[1]。同月19日,USTR宣布啟動對中國的301條款調查,其目的是確定中國政府與技術轉移、知識產權和創(chuàng)新有關的哪些法律、政策和實踐是不合理的或者是歧視性的,構成了對美國商業(yè)的負擔或者限制[3]。萊特希澤在聲明中說,在與利益相關者及其他政府機構協(xié)商后,他認為特朗普總統(tǒng)在行政備忘錄中列出的那些關鍵問題值得深入調查[3]。同時,美國貿易代表辦公室在其網站上發(fā)布了相關調查細節(jié),包括提交意見和要求出席聽證會的截止日期等[3]。

特朗普上臺之初,就表達了他的保守主義貿易傾向;而動用知識產權這一政策工具或者“大棒”以建立貿易壁壘,是其基本的政策走向[4](P54-55)。他的“美國優(yōu)先”執(zhí)政理念引發(fā)了貿易、經濟及外交等領域的諸多不確定性,正在破壞以世貿組織(World Trade Organization,簡稱 WTO)為基礎的一套基于規(guī)則與自由的貿易體系。中美之間雖然有習近平主席與特朗普總統(tǒng)的海湖莊園會晤及其后的“百日計劃”[5],但特朗普似乎缺少耐心,也被認為缺乏向選民交代的預期成果。近年來,雖然美國經濟運行總體良好,但美國人的實際工資已多年沒有上漲,除了那些被全球化拋棄的底層民眾之外,許多中產階級家庭也認為他們的財政狀況并沒有得到改善。除此之外,在2016年8月皮尤中心的一次民調顯示,47%的受訪者認為,自由貿易協(xié)定對他們的國家有害。特朗普的支持者中,贊成這一觀點的人甚至達到了68%[6](P13)。

客觀地講,美國對作為世界第二大經濟體的中國采取牽制乃至遏制戰(zhàn)略,是基于一個總體的國家利益衡量。在南海問題、釣魚島問題、臺灣問題、中印邊界問題(包括2017年6月18日印軍越界進入中國的洞朗事件*2017年6月18日,印度邊防部隊非法越過中印錫金段已定邊界進入中國洞朗地區(qū)。在雙方對峙72天之后,8月28日下午,在中印邊界錫金段越界的印度邊防人員及裝備已經全部撤回邊界印方一側。此次印軍越界事件已得到解決。參見陳海峰:外交部就印軍撤離洞朗地區(qū)、朝鮮試射舉動等熱點答問，《中國新聞網》,http:∥finance.chinanews.com/gn/2017/08-28/8316149.shtml。周良臣、任重、柳亞鵬等：印度軍隊設備撤出洞朗, 《環(huán)球時報》, 2017年8月29日,第1、5版。趙宇鵬: 印度撤軍結束中印洞朗對峙，《參考消息》, 2017年8月29日,第1、2版。)、朝核問題等方面,美雖對華有所鉗制,但中方透過“太極手法”有效地化解了周邊危機,并積極倡導“一帶一路”建設,扛起了全球化大旗。而特朗普認為在與中方“太極纏繞”中斬獲無多,特別是在朝核問題上,似乎陷入了一個相對被動的境地。由此,作為策應外交、軍事的“組合拳”,在拒絕承認中國市場經濟地位的同時,美國再次揮舞起了貿易和知識產權的大棒。

二、美國301調查及中美知識產權爭端

美國301調查系指美國政府為維護美國的貿易利益,根據《1974年貿易法》第301條(19 U.S.C. §2411),在特定條件下對其貿易伙伴進行的調查。該條款絕非針對中國而設,其發(fā)展歷程卻恰好與中美知識產權互動歷程差不多契合。

《1974年貿易法》第301條規(guī)定,USTR判定下列情形時必須采取強制性報復措施(mandatory action):(1)他國否定了美國根據貿易協(xié)定所應享有的權利;(2)他國的法律、政策或實踐違反或者不符合貿易協(xié)定的規(guī)定,或者剝奪了美國根據貿易協(xié)定所應獲得的利益;或者,(3)他國的法律、政策或實踐是“不正當?shù)摹?unjustifiable),并對美國商業(yè)造成負擔或限制*19 U. S. C. §2411(a)(1).。

而USTR在判定存在下述情形時,可以自由裁量是否采取報復性措施(discretionary action):(1)他國的法律、政策或實踐是“不合理的”(unreasonable)或“歧視性的”(discriminatory),并對美國的商業(yè)造成負擔或限制;并且,(2)美國采取行動是恰當?shù)?19 U. S. C. §2411(b).。

可以看出，上述301條款并未特定于某個領域,因此稱為一般301條款。

20 世紀80 年代以來, 與知識產權相關的貿易領域急劇擴大,知識產權的國際保護涉及各國企業(yè)的發(fā)展,關系各國的重大戰(zhàn)略利益,知識產權保護問題也日益演變?yōu)橹卮蟮膰H貿易和國際關系問題。中美建交之初,盡管中國尚未建立知識產權保護制度,美國仍然要求中國在《中華人民共和國國家科學技術委員會和美利堅合眾國能源部在高能物理領域進行合作的執(zhí)行協(xié)議》*該協(xié)議于1979年1月31日簽訂并生效。其第6條規(guī)定:雙方認識到,需要就有關版權保護以及在執(zhí)行本協(xié)議的過程中或按本協(xié)議所作出或設想出的發(fā)明或發(fā)現(xiàn)的處理,達成協(xié)議條款以便按此進行具體活動。因此,雙方應指定這兩方面的專家,分別由他們向雙方推薦條款細節(jié),這些條款細節(jié),如經雙方同意,將作為附件列入本協(xié)議。和《中華人民共和國和美利堅合眾國貿易關系協(xié)定》*該協(xié)議于1979年7月7日簽訂,1980年2月1日生效。其第6條規(guī)定:(一)締約雙方承認在其貿易關系中有效保護專利、商標和版權的重要性;(二)締約雙方同意在互惠基礎上,一方的法人和自然人可根據對方的法律和規(guī)章申請商標注冊,并獲得這些商標在對方領土內的專用權;(三)締約雙方同意應設法保證,根據各自的法律并適當考慮國際做法,給予對方的法人或自然人的專利和商標保護,應與對方給予自己的此類保護相適應;(四)締約雙方應允許和便利兩國商號、公司和貿易組織所簽訂的合同中有關保護工業(yè)產權條款的執(zhí)行,并應根據各自的法律,對未經授權使用此種權利而進行不公正的競爭活動加以限制;(五)締約雙方同意應采取適當措施,以保證根據各自的法律和規(guī)章并適當考慮國際做法,給予對方的法人或自然人的版權保護,應與對方給予自己的此類保護相適應。簽訂了寬泛的知識產權條款。為履行對美國的承諾,中國開始起草《著作權法》(1979),先后加入世界知識產權組織(World Intellectual Property rgannization,簡稱WIPO)(1980),頒布了《商標法》(1982)和《專利法》(1984),并加入《保護工業(yè)產權巴黎公約》(1984)。

20世紀80 年代中后期,面臨經濟衰退,美國將其國際競爭力下降的主要原因歸咎于其知識產權沒能在世界范圍內得到保護[7]。在此背景下,1984 年《貿易與關稅法》首次把301條款所針對的不公平貿易的范圍擴大到外國知識產權的政策和做法?！?988年綜合貿易與競爭法》(Omnibus Trade and Competitiveness ACT of 1988)第1303條進一步加強了知識產權保護方面的規(guī)定,即所謂的“特別301條款”,其設立了新的運作機制:通過評估確定知識產權保護及知識產權密集型產品市場準入方面對美國不利的國家,進而采取措施(磋商談判,或者單邊制裁)改變有關國家的相關政策和做法,以維護美國的利益。同一時期,從1985年開始,美國開始尋求采取積極的手段解決中國盜版問題,并開始不遺余力地推動將知識產權保護問題納入關貿總協(xié)定的框架,并最終促成1994年《與貿易有關的知識產權協(xié)定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,簡稱TRIPS協(xié)定)的簽署[8]。

自1989年起,USTR基于特別301條款每年發(fā)布《特別301報告》(Special 301 Report),評估世界各國的知識產權保護和相關市場準入情況,識別哪些國家沒有對美國權利人提供“充分而有效”的知識產權保護,或者未能“為依賴于知識產權的美國權利人提供公平合理的準入”*19 U. S. C. §2242-Identification of countries that deny adequate protection, or market access, for intellectual property rights.。該年度報告必須列出被判定為“重點國家”(Priority Foreign Countries,簡稱PFC)的黑名單,還包括“重點觀察名單”(或稱“優(yōu)先觀察名單”)和“觀察名單”,列出值得關注的國家。

一般來說,符合下列條件的國家或者地區(qū)將被列為“重點國家”:(1)具有極為嚴重的或者極端惡劣的法律、政策或者實踐,否定充分有效的知識產權保護,否定依賴于知識產權保護的美國人的公平而平等的市場準入;(2)這些法律、政策和實踐對美國的相關產品具有極大的負面影響(實際的或者潛在的);(3)而且,這些國家未能與美國進行真誠的談判,或者未能在雙邊或者多邊談判中取得顯著進展,以對知識產權提供充分有效的保護*19 U. S. C. §2242(b).。一旦某個國家被確定為“重點國家”,USTR就應當對該國發(fā)起調查,并通過磋商和貿易制裁等手段,迫使其改變知識產權制度及其市場準入方面的法律、政策及做法。

《特別301報告》在1989年的首秀,便將中國列入了“重點觀察名單”。這固然是因為中國的知識產權保護確實存在一定問題,中美建交蜜月期結束也是一個衡量的因素——而且因這一年全球局勢的巨變,蜜月期結束得更快、更猛一些。在美國談判壓力推動下,中國又先后通過了《著作權法》(1990)和《計算機軟件保護條例》(1991)。

需要注意的是,雖然設置了基于特別301條款的特別301調查程序,但是這并未否定在一般301條款下仍然可以發(fā)起針對知識產權問題的調查。此次美對華發(fā)起的301調查即為后者,系由總統(tǒng)提示USTR發(fā)起,而非因《特別301報告》將中國列入“重點國家”而自動啟動(2017年《特別301報告》將中國列入“重點觀察名單”,并非“重點國家”)。

在301調查中,報復措施只是手段而非目的。因此在所有發(fā)起的301調查中,絕大多數(shù)都以雙方的某種協(xié)議收場，真正訴諸報復和制裁的很少。截至1998年6月,美國總計提起118件301條款調查,僅11件導致了報復性措施的實施，其中僅一件涉及知識產權,即1987年7月針對巴西藥品知識產權保護問題啟動的301調查,制裁措施為對紙張、藥品和個人用電子產品加征100%的關稅,制裁從1988年10月持續(xù)到1990年7月巴西承諾改革法律體系為止[9-10]。同一時期,美國分別于1991年、1994年和1996年針對中國發(fā)起了三次“特別301調查”,雙方相互宣布貿易報復清單和反報復清單,貿易大戰(zhàn)似乎一觸即發(fā)。不過,懸崖邊緣,雙方最終還是達成了協(xié)議,即1992 年《關于保護知識產權諒解備忘錄》、 1995 年《中美知識產權保護協(xié)議》及 1996 年6月中美就知識產權達成的第三個協(xié)議,USTR將中國從“重點國家”名單中取消,終止對中國的貿易制裁措施。

在 1992 年《關于保護知識產權諒解備忘錄》中,中國政府承諾加強知識產權立法工作,對加入《伯爾尼公約》和《日內瓦公約》作出明確時間承諾，根據美方提議修改《著作權法》和《專利法》、頒布《反不正當競爭法》，以保護商業(yè)秘密和為美國藥品和農業(yè)化學物質提供專利行政保護[8](P71)。在1994年和1996年的知識產權談判中,美國的訴求從推動中國的立法進程轉為關注執(zhí)法的力度，中美兩國在1995 年達成的協(xié)議涉及知識產權執(zhí)法措施、市場準入、執(zhí)法透明度等各項措施,是美國與其貿易伙伴所簽訂的最為廣泛和詳細的知識產權協(xié)議*Peter K. Yu, From Pirates to Partners: Protecting Intellectual Property in China in the Twenty-first Century, American University Law, (50)2000, 148.參見沈鑫：從權利導向到規(guī)則導向：中美知識產權爭端解決機制的演進，《暨南學報》(哲學社會科學版)，2011年第4期。。

1997年以后,美國對中國的知識產權保護的進展有積極的認識,開始以比較建設性的鼓勵姿態(tài)來促使中國進一步加強知識產權保護。此后,中美兩國在知識產權問題上沒有再發(fā)生過嚴重的雙邊沖突,中國也從未被列入“重點國家”名單。另一方面,WTO 的成立和中國積極申請加入該組織,為美國改變對華知識產權政策提供了新的政策選擇。中國入世談判成為美國對華知識產權政策所能利用的最有效的政策工具。美國把中國在知識產權保護上的記錄作為中國加入 WTO 的先決條件,以此來迫使中國按照美方要求來解決雙邊知識產權問題[11](P183-184)。為適應加入WTO的要求,中國也相繼修訂了《專利法》(2000)、《商標法》(2001)和《著作權法》(2001)等。

中國加入WTO 初期,美國對華的知識產權政策的注意力主要集中在利用 306 條款監(jiān)督中國履行 WTO 義務上。但是,經過三年多的觀察和評估,美國認為中國沒有認真履行在加入 WTO 時候的承諾,知識產權問題在兩國之間又再度升溫。2004 年,中美兩國在中美商貿聯(lián)合委員會(JCCT)框架下設立了副部級別的中美知識產權工作組,就雙邊知識產權問題進行協(xié)調[12](P47-51)。美方不滿,認為中國對侵犯知識產權行為的刑事制裁門檻設置過高,知識產權執(zhí)法缺乏威懾力和透明度,市場準入等方面仍然存在重大的缺陷[8](P76)。

不過,此時的斗爭已經轉移到了WTO多邊機制框架之內。事實上,在1995年世貿組織成立后,美國已很少使用“301調查”這一可對貿易伙伴采取單邊制裁措施的法律工具[2]。部分原因是這一單邊制裁措施不符合WTO規(guī)則。1998年11月,美國的301調查被歐盟提起WTO訴訟(簡稱DS-152),認為其違反了通過WTO爭端解決實體解決貿易爭端的強制性規(guī)則。2000年,WTO專家組報告發(fā)布,幾乎判定美國301條款調查與WTO規(guī)則不相符。在WTO成立后,美國雖已修改了301相關法律,但某些措辭尚有多種解釋。在DS-152的審理過程中,美國多次公開保證,如果301調查涉及WTO管轄事務,那么將通過WTO多邊機制來解決爭議,并承諾在WTO沒有授權的情況下不采取單邊報復措施。WTO專家組認定,僅僅在此前提之下,美國301相關法律才與WTO規(guī)則相吻合;否則,構成違反WTO規(guī)則。雖然301相關法律最終沒有被裁定違反WTO規(guī)則,但這份WTO專家組報告對301調查影響很大,導致其后新增的301調查驟然下降,并且鞏固了301調查結果由采取或者威脅使用單邊報復措施,逐漸轉為提起WTO訴訟的趨勢。在實踐中,2005年之后,美國產業(yè)考慮遞交301條款調查申請書都是將其視為正式向美國政府申請啟動WTO訴訟[10]。

自此之后,無論是知識產權還是非知識產權方面,中美之間有關301條款的貿易糾紛都在WTO機制內解決。2007 年 4 月 10日,在發(fā)布年度《特別301 報告》之前,USTR 蘇珊·施瓦布(Susan Schwab)宣布,對中國知識產權保護問題同時提起兩項 WTO 爭端解決機制下的磋商請求,訴求核心分別是中國對國內盜版行為打擊不力以及對美國圖書音像制品和國內銷售施加限制[13]。2007年6月5日至8日,中美就“中國與知識產權保護和實施有關的措施”進行磋商。2007年9月底,WTO成立中美知識產權爭端專家組。2009年1月26日,WTO專家組向各成員公布最終報告。三項爭議裁決中,中國兩項敗訴。美方認為,中國在三個方面違反了TRIPS協(xié)定的條款:(1)中國對盜版和假冒注冊商標商品的刑事處罰門檻過高;(2)中國海關處理沒收的侵犯知識產權物品的規(guī)則,違反了WTO關于上述違規(guī)物品應該完全置于市場之外的原則;(3)對在等待審查階段的音像制品,明顯地缺乏知識產權保護[14]。此后,中國修改了與此相關的《著作權法》(2010)。

2010年10月,雖然應美國鋼鐵工人協(xié)會(United Steelworkers Union)的請求,USTR針對中國新能源政策立案開展301調查,但USTR明確表示,會通過WTO程序解決爭端[15]。同年12月,美國通過WTO向中國提出了磋商請求。2011年6月,中國停止了受到指控的風能設備補貼項目,該案結束[16]。

由此可見,在早期中美關系中,通過以“特別 301條款”為主導的強硬政策,美國政府有效地推動了中國的知識產權制度之建立。TRIPS 協(xié)定的簽署,使有關知識產權的國際貿易爭端解決機制進入 WTO 體制,這對中美知識產權關系也產生了巨大的影響。由于中國經濟實力迅速提升和中美經貿關系日益深化,使得美國對華采取強硬的知識產權政策時,不得不考慮到其國內需要強化美中經貿合作的呼聲以及中國日益提高的反報復能力。當然,隨著中國入世及其知識產權制度的不斷完善,也從根本上動搖了美國動用“特別 301 條款”對華進行貿易制裁的法律基礎[8]。

三、美國此次301調查的訴求

自2005年以來,中國每年均被美國《特別301報告》列為“重點觀察國家”名單。2017年同樣如此,但并未被列入“重點國家”名單。從這個角度看,美國此次對華的301調查,是一般301調查,沒有自動啟動所謂的“特別301調查”的法律基礎。進一步研究特朗普行政備忘錄以及USTR聲明的措辭可知，其調查依據的是一般301條款中USTR具有自由裁量權的條款,即確定“他國的法律、政策或者做法是‘不合理的’(unreasonable)或者‘歧視性的’(discriminatory)(而非‘不正當?shù)摹?unjustifiable))”，“并對美國的商業(yè)造成負擔或者限制”。因此,即便調查結果是肯定的,從法律上講美國的報復措施并非不可避免,可由USTR自由裁量。因此,總體上看,雙方之間仍然存在磋商和談判的機會。

調查內容和結論方面,2017年《特別301報告》是重要的參考依據。只不過,美方在此次301調查中可能以更苛刻的眼光來審視中國的知識產權保護問題。針對知識產權,301條款明文規(guī)定的“不合理的”或者“歧視性的”國家行為中,包括拒絕以公平、平等為原則所采取的兩方面行為:(1)對知識產權實施有效保護;或者,(2)為依賴知識產權保護的美國公民提供公平市場準入機會*美國2017年《特別301報告》關于中國部分的主要內容,參見美國貿易代表辦公室(Office of USTR):2017年《特別301報告》(2017 Special 301 Report,2017年4月)，https:∥ustr.gov/sites/default/files/301/2017%20Special%20301%20Report%20FINAL.PDF。同時,參考了中國商務部官網:《美國2017年特別301報告》涉及中國部分的中文翻譯摘要,http:∥www.ipr.gov.cn/zhuanti/Reports/2017-Special-301-Report.html。。

(一)美國知識產權權利人難以獲得充分有效的保護

2017年《特別301報告》(下稱“報告”)認為，中國必須制定新的政策及措施，為知識產權提供更有力和更有效的保護，提高中國法院執(zhí)法的有效性。報告具體指出的不足包括：

第一，商業(yè)秘密保護不足。報告認為商業(yè)秘密保護方面存在著管轄權混淆、獲取證據困難和民事賠償不足等問題。報告建議，制定統(tǒng)一、獨立的商業(yè)秘密法更加有助于保護商業(yè)秘密；如果單獨立法一時難以成就，那么可以采取相應的措施強化商業(yè)秘密的保護，如修訂《反不正當競爭法》，發(fā)布司法指導性案例，完善中國的行政、民事和刑事執(zhí)法的規(guī)則和實踐。報告指出，法律改革應促進臨時禁令以及財產和證據保全令的可獲得性，同時應確保無根據的侵犯商業(yè)秘密的主張能被快速處理，而不是被用在毫不相關的糾紛中。報告還認為改革應消除刑事執(zhí)法方面的障礙，避免提交給政府監(jiān)管機構、法院和其他部門的商業(yè)秘密和其他機密信息被披露，例如與藥品有關的未披露的測試數(shù)據或者其他數(shù)據。

第二，制造、銷售和出口假冒商品。報告強調了其所指的假冒商品包括“惡名市場”*2006 年,USTR開始在《特別 301 報告》中發(fā)布“惡名市場”名單。2010 年,“惡名市場”名單從年度《特別301報告》中剝離,作為“不定期審查報告”單獨發(fā)布。在USTR發(fā)布的惡名市場名單中,中國的實體市場數(shù)量一直居高不下,包括北京秀水街、上海七浦路市場、深圳羅湖商業(yè)城、廣州金龍盤市場和汕頭澄海市等,時有“上榜”。參見方培思、劉春艷:2015 年度美國“惡名市場”報告評述,《國家知識產權戰(zhàn)略實施研究基地信息速遞》,2016年第4期。中銷售的商品，也包括占全球電子商務銷售額40%的電子商務市場中的商品，還包括那些能夠引發(fā)健康和安全風險的商品，特別是藥品、醫(yī)療器械、農業(yè)和其他化學藥品、汽車零部件和半導體。

第三，《商標法》的缺陷。報告認為在中國難以處理惡意商標注冊問題，認定和撤銷地理標志方面的模糊性也對美國產品構成障礙。報告指出，美國行業(yè)報告表示了對中國商標局異議審查員的關切：這些異議審查員面對龐大的備審案件，可能只經過有限的培訓，其決定可能無法預測，過于注重爭議的相關商品或者服務是否相同或者在實質上無區(qū)別，而沒有適當考慮是否存在基于實踐或者市場基礎上的混淆可能性。這些行業(yè)報告還稱，商標局還未能充分考慮在注冊程序中提交的共存協(xié)議和同意函。報告的其他關切包括異議、撤銷和無效程序中繁瑣的文件要求，合法權利人難以獲得馳名商標認定等。此外，對商標異議程序的修改刪除了對異議的上訴，導致惡意商標注冊人在無效程序作出決定之前使用商標的時間更長。

第四，修訂《著作權法》的進展似乎停滯不前。報告認為，中國2017年對此應該有所行動，包括對體育賽事廣播應給予著作權的保護。

第五，盜版產品。報告指出，盡管幾家領先的在線銷售平臺宣稱，其已簡化侵權產品下架程序，但根據權利持有人的報告，這些程序仍然繁瑣，并且罰款未能有效地威懾重復侵權者。權利持有人的報告顯示，未經授權的影院的電影錄制(在線視聽侵權主要來源之一)仍然是2016年的一個嚴重的問題。報告還指出，由于執(zhí)法不力，存在著大量的非法網站、非法流媒體設備和規(guī)避技術保護措施的設備和方法。報告認為，政府和國有企業(yè)軟件正版化計劃仍未得到全面實施，并且中國應提供用于查明預算和審計信息的相關程序和工具的具體信息，并確保能夠追責。

第六，《專利法》的修訂。報告認為中國專利法的修訂增加了應該在其他地方規(guī)定的競爭法概念、過度強調行政執(zhí)法、一刀切地規(guī)定在標準制定過程中的披露義務、未能澄清專利權延伸至為出口而制造、錯失了協(xié)調中國的專利寬限期和訴訟時效符合國際慣例的機遇。

第七，行政執(zhí)法。報告認為，行政執(zhí)法似乎不適合專利或者其他復雜的爭議。報告建議行政執(zhí)法改革應包括：改進協(xié)調、推進行政調查移送檢察機關的制度；厘清刑事調查的標準；確保調查期間未披露信息或者提交的機密信息得到適當處理和不被披露；繼續(xù)解決某些地區(qū)執(zhí)法人員嚴重的地方保護主義傾向；等等。

第八，民事執(zhí)法。報告給出了以下建議：增強臨時禁令的可獲得性；進一步采取措施，促使當事人出示其持有的對其不利的關鍵證據；繼續(xù)努力，根據實際損失或者利潤計算損害賠償；繼續(xù)改革，促進生效判決得到及時執(zhí)行。

第九，刑事執(zhí)法。報告對于中國知識產權領域的刑事門檻是否過高，尚存疑慮。但報告認為，權利人透過刑事執(zhí)法系統(tǒng)進行維權面臨著嚴重的障礙，比如確立著作權歸屬的繁瑣文件要求，影響權利人維權并往往導致維權的失敗。

第十，藥品的監(jiān)管和審批。報告認為要以有利于及早解決專利糾紛的方式，通知利害關系人有關后續(xù)藥品銷售許可申請或者批準的情況。報告建議解決監(jiān)管批準方面積壓的問題，簡化程序，并縮小其在藥品活性成分監(jiān)管方面的差距，以遏制不合格藥品(包括一些假藥)的生產和出口。

(二)依賴知識產權保護的美國人難以獲得公平公正的市場準入機會

2017年《特別301報告》認為,中國必須制定新的政策及措施,允許知識產權密集型產品、服務和技術獲得市場準入。

第一,《特別301報告》強調了美國出口商遭遇的知識產權密集型產品和服務的市場準入壁壘問題。認為對美國不利或者可能不利的市場準入條件包括:要求企業(yè)進行知識產權和專有信息的披露,要求企業(yè)采取本地研發(fā);或者,援引“安全和可控”標準、風險標準、產品審查或者類似的對外國公司不利的要求,設置市場壁壘。具體包括:一是禁止或者限制外國實體從事創(chuàng)意內容的在線出版、廣播和銷售。歧視外國內容產業(yè),干預外國內容在中國和其他市場的同步(同日同時)發(fā)行,要求國有實體持有電影和電視內容在線平臺的所有權,并且排除或者限制外國實體的參與。這些措施,導致盜版更加猖獗,并使得中國市場在外國內容和外國實體的參與方面開放程度更低。二是“安全和可控”措施?！短貏e301報告》認為,中國2016年通過的《網絡安全法》及為此進行的配套立法如《網絡產品和服務安全審查辦法》草案或者其他規(guī)范性政策文件,出現(xiàn)了一些令人擔憂的內容:披露關鍵知識產權,或者須在中國取得所有權或者研發(fā)須在中國進行;限制或者禁止跨境數(shù)據流通,從而損害全球服務交付模式依賴云計算平臺的美國知識產權密集型產業(yè)。報告擔憂,一些支撐《網絡安全法》的配套法規(guī)或者部門規(guī)章,可能會適用大量的帶有主觀性的不適當?shù)陌踩珮藴驶蛘咭?。三是中國正在加快推進基于自主創(chuàng)新的外國技術替代計劃。報告認為,這一點在2016年10月得到了習近平主席的確認。同時,中國國務院發(fā)布了《中國制造2025》;不久以后,中國國家制造強國建設戰(zhàn)略咨詢委員會發(fā)布了相關的《技術路線圖》(有時候被稱為“綠皮書”)。這一做法,讓人擔憂中國政府是否會對外國企業(yè)采取歧視性政策或者標準,從而背離WTO協(xié)定所要求的一致性。

第二,美國公司在中國經營的壁壘?！短貏e301報告》認為向中國轉讓技術(或者獨占許可)或者在中國研發(fā)技術的歧視性要求和激勵措施,例如中國《技術進出口管理條例》對技術改進所有權的規(guī)定和針對進口技術侵權責任的規(guī)定,會影響到一系列產業(yè)(包括ICT、醫(yī)療設備、生物技術、半導體、新能源汽車、航空和高科技設備)中的美國知識產權權利人。對中國高新技術企業(yè)稅收優(yōu)惠的修訂,進一步提出了與知識產權有關的限制要求,并對美國和其他外國企業(yè)造成了不成比例的影響。此外,中國國務院還頒布了關于加快批準設立藥品制造企業(yè)的意見草案。

至于此次301調查,根據USTR啟動調查的公告文件,本次調查的重點包括、但不限于以下幾個方面:一是據稱中國政府以及地方政府,通過各種透明或者不透明的法律、審批程序和其他手段,強迫外國企業(yè)向中國企業(yè)進行技術轉移。二是據稱中國政府的一些法律、政策和實踐,削弱了美國公司在技術許可與轉讓談判中基于市場的談判能力,并損害了其對自身技術的控制力,例如《技術進出口管理條例》對技術改進所有權的規(guī)定以及對進口技術侵權責任的規(guī)定。三是據稱中國政府指揮或者不公平地推動在美國的系統(tǒng)性投資和并購,以獲取前沿技術、知識產權和實現(xiàn)大規(guī)模的技術轉移。四是調查中國政府是否開展或者支持了對美國商業(yè)電腦的入侵以及對知識產權、商業(yè)秘密、機密商務信息的網絡竊取,從而損害美國企業(yè),或者使中國企業(yè)或者產業(yè)獲得競爭優(yōu)勢。五是可能需要調查的還包括特朗普總統(tǒng)行政備忘錄中描述的中國與技術轉移、知識產權和創(chuàng)新有關的其他法律、政策和實踐[17]。

上述調查重點中,第五項是兜底,前四項是較為具體的調查內容。與2017年《特別301報告》相對照,我們可以看到,USTR公告文件前兩項,《特別301報告》也涉及了?！短貏e301報告》具體提到了《技術進出口管理條例》的問題,也提到了對“安全和可控”的要求、《網絡安全法》及相關標準,以及對《中國制造2025》及相關的《技術路線圖》的擔憂。第三和第四項則并不涉及中國國內的法律環(huán)境,而是紛擾多年的所謂中國支持商業(yè)性網絡攻擊的指控,以及伴隨著中國企業(yè)“走出去”而產生的由投資和并購所引起的對技術轉移問題的關切。后者,對外國來說,可能涉及所謂的經濟安全和國家安全;而對中國而言,則同樣是我們需要關注的市場準入問題。

四、美國可能采取的措施

前文提到,此次調查依據的是一般301條款中USTR具有自由裁量權的條款。即便調查結果是肯定的,從法律上講,美國的報復措施并非不可避免,可由USTR自由裁量。

從歷史上看,美國對中國的歷次301調查,均未導致真正的貿易制裁或者貿易戰(zhàn),最終均以磋商和協(xié)議的方式收場。這是因為中美雙方均能認識到中美關系大局的重要性和雙方“你中有我、我中有你”的緊密格局。此次調查的背景,更多的原因并非知識產權本身(《特別301報告》未將中國列入“重點國家”名單即為證明),而是如前所述,跟美國國內環(huán)境和國際局勢有關。因此,此次調查很有可能是一個籌碼,在協(xié)助實現(xiàn)其他目標的同時,也解決美國政府和企業(yè)對中國知識產權問題的關切。

但此次調查與以前美國企業(yè)和政府的關切又有所不同。中美建交以來的歷次爭端涉及的多為中國國內的知識產權基本制度——美國權利人固然沒有得到充分的保護,其他外國權利人以及中國國內權利人同樣未得到充分的保護。因此,解決中美知識產權爭端的過程,確實也推進了中國知識產權事業(yè)的進步。事實上,經過30余年的發(fā)展,中國知識產權法律體系已經達到了一定的水平——誠然,知識產權執(zhí)法方面仍然存在不少的問題,但中國政府也在積極推進,并表示要實行“更加嚴格的知識產權保護”(李克強語)[18]。對此,《特別301報告》也予以認可*例如,中國領導人及高級別的政府強化知識產權保護的聲明、知識產權專門法院的建立、知識產權侵權判賠額度的提高、解決舉證責任問題的努力以及對現(xiàn)有法律的修訂等,也都得到了美國2017年《特別301報告》的肯定。。因此,雖然USTR立案調查公告針對調查內容有一個兜底條文,但預計,核心仍然是除去兜底條款之后明列的前四項,因為《特別301報告》所列舉的其他方面,基本上也是中國政府從自身的發(fā)展來看樂于推進的、能夠通過磋商和談判來解決的問題。

簡言之,這次USTR立案公告明列四項涉及的,本質上是技術的爭奪,而外在表現(xiàn)為強化知識產權保護的訴求。中美同時認識到其重要性,則爭端或者調查良有以也。在特朗普政府“美國優(yōu)先”、保護美國人就業(yè)機會、復蘇制造業(yè)等執(zhí)政理念之下,必然導致這四方面問題凸顯。從這一角度來看,此次調查也非全然是戰(zhàn)略上的籌碼,而是與特朗普執(zhí)政理念、美國部分民眾和保守派的關切和訴求相契合的。若不達美國目標,制裁的威脅(比如對中國進口品加征關稅或者取消在美中資企業(yè)的執(zhí)照)或者啟動WTO訴訟程序是有可能變成現(xiàn)實的。

然而,這四項也具有先天的不足。很多情況下,美國的指控恐怕很難有實際的證據支撐,尤其是以技術轉移為目標的系統(tǒng)性投資并購和所謂的網絡信息竊取問題,又不全然是知識產權或者技術問題,它還涉及國家和經濟安全以及一直進展緩慢的雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaty,BIT)的談判*2006 年 12 月舉行的第一輪戰(zhàn)略經濟對話時已將開啟雙邊投資協(xié)定(BIT)談判的可能性確定為對話的重要內容,并在 2008 年的第四輪戰(zhàn)略經濟對話中啟動了中美BIT談判,歷時八年而未能在奧巴馬總統(tǒng)任期內完成。參見項衛(wèi)星、張賽賽:中美雙邊投資協(xié)定談判中的沖突與趨同, 《東北亞論壇》, 2017年第3期。。從這個角度來說,此次調查的后兩項,仍然充當?shù)氖腔I碼的角色。

此外,公認的特朗普鮮明的個性,加上其政治素人的身份,面對復雜的美國國內及世界事務,讓其不可預測性*俄羅斯外交和國防政策委員會成員德米特里·特列寧甚至認為,特朗普讓美國成為了一個不可預測的國家。參見[俄]德米特里·特列寧:難以預測的美國,胡麗雯譯,《參考資料》, 2017年第18期。大為增強。雖然有立法和司法的牽制,也只能在某種程度上減弱其不可預測性帶來的波動的幅度,而不可能完全避免。

在調查為肯定結果的情況下,USTR可以采取的措施大致有以下幾種[10]:

第一,中止、撤回或者不適用與被調查國家訂立貿易協(xié)定中的優(yōu)惠措施;

第二,對來自被調查國家的進口貨物提高關稅或者采取其他進口限制(例如商品配額),或者對該國的商品或者服務征稅及限制;

第三,如果受調查的法律、政策和做法不符合《美國法典》(19 U.S.C. §2462, §2702，§3202條)的免稅待遇,撤回、限制或者中止這類待遇;

第四, 與被調查國家簽署具有約束力的協(xié)定, 由該國政府承諾取消有關的法律、 政策和做法, 消除這類法律、 政策或者做法對美國商業(yè)造成的負擔與限制, 或者對美國的貿易利益提供合理的補償(例如2012年有關電影的《中美諒解備忘錄》以及2017年就對美國進行額外的有意義的補償進行協(xié)商的承諾);

第五,限制或者拒絕給予“服務市場準入授權”。

除此之外,美國總統(tǒng)也可以采用任何適當而可行的(appropriate and feasible)方式來解決301爭端,并不限于以上五個方面。 例如,直接限制對中國的敏感商品出口或者技術轉移,限制中國企業(yè)在美國的投資和業(yè)務等。

然而,鑒于特朗普政府的反多邊主義、反全球化的傾向,相對而言,美國基于301調查結果向WTO起訴的可能性相較于以前更低了一些。

值得關注的是,301調查中所采用的報復性措施無須針對被調查國,且也不一定要與引起爭議的產品或者產業(yè)領域相關。例如,在特定情況下,盡管調查針對的是某一國家,其報復性措施卻可以對全世界的產品加稅;再如,盡管調查針對的是某一產業(yè)或者與其密切相關,最終美國也完全可以選擇該國的其他未涉案產業(yè)來采取報復性措施[10]。

五、中國的應對措施

(一)全盤考慮,穩(wěn)住陣腳

戰(zhàn)略層面,無論是美國還是中國,都有外部牽制因素。如前所述,朝核問題、臺灣問題、釣魚島問題、南海問題、中印邊界問題等困擾中國。而中共十九大已經召開,國家正進入全面建成小康社會的決勝階段和中華民族走向偉大復興的關鍵時期。毫無疑問,知識產權和貿易問題均要服從于外交和國家的發(fā)展戰(zhàn)略大局。

同時,美國國內政治,尤其是特朗普及其團隊包括貿易代表的個性和政治立場,包括“美國優(yōu)先”的執(zhí)政理念、單邊主義傾向(甚至廢棄WTO的主張*特朗普政府要員多有對WTO爭端解決機制(DSB)持懷疑態(tài)度者。貿易代表萊特希澤上任后首次會見WTO總干事羅伯特·阿維多(Roberto Azevêdo)時即強調,雖然他對WTO有諸多的批評,但是比他強硬、希望馬上退出WTO的特朗普政府高級官員,還大有人在。參見張婧、宋蓓蓓:特朗普政府對華301調查前景展望(多圖全景解析301調查),中文網,http:∥www.iprdaily.cn/news-17063.html。)和民粹主義,既是特朗普當選美國總統(tǒng)的選票基礎,也是牽制其執(zhí)政的政治環(huán)境。由此導致特朗普執(zhí)政的政策與措施,既有其必然性,又有必然性中的偶然性。必然性在于,美國雖仍獨霸天下,尚難說處于衰落之中,但包括中國在內的新興國家之崛起,卻也是不爭的事實。因此,相對而言,美國部分民眾的利益受到影響,或者存在著不平衡的社會心理,這是導致美國政治版圖變化的根源。然而,特朗普的當選卻又是衰落帝國的民意、美國的黨派政治、美國特殊的選舉人團制度以及特朗普這個異數(shù)共同作用下的具有偶然性的結果。

就特朗普個人而言,雖然其各種決策受國內民意“必然性”的驅動,其個性必然決定了他的某些決定具有沖動性或者偶然性。循此,我們的預案與決策一方面要從偶然中尋找必然，另一方面也要對其不可預測的偶然性加以防范。

總體上講,我們應如美國大選前后那段時期一樣,保持戰(zhàn)略定力,全盤考慮國內外形勢,穩(wěn)住陣腳,沉著冷靜、不急不躁地跟美國人玩“太極推手”。如果說,改革開放前30年我們是“韜光養(yǎng)晦”的話,那么現(xiàn)在我們就進入了一個“太極纏繞”階段。這一階段,我們與美方在知識產權問題上“攻守兼?zhèn)洹盵4](P57),能夠助力中華民族的偉大復興。

(二)對癥下藥,解決問題和分化對手并舉

在“美國優(yōu)先”的執(zhí)政理念和民粹傾向之下,我們要研究和揣摩美國各界不同的關切,及時解決或者緩和關鍵的實際問題,以爭取美國各界、尤其那些從中國經濟成長中獲益的產業(yè)界的支持。習近平主席與特朗普總統(tǒng)的海湖莊園會晤之后的“百日計劃”以及一些早期收獲,就是這樣一種努力。

我們應該意識到,特朗普本人具有明顯的“交易性格”。雖然白宮發(fā)言人表示,此次301調查與最近的朝鮮問題無關[19],但連特朗普本人也曾表示,將視中國在朝鮮半島去核化工作上的貢獻,減輕對華的貿易制裁[20]。因此,若能配合特朗普的喜好,在某些方面對特朗普的對內對外政策進行某種程度的、看得見的配合,則特朗普很有可能轉變態(tài)度。例如馬云會晤特朗普,表示未來5年支持100萬美國小企業(yè)[21],應為中美關系帶來了較好的效果。

(三)全方位溝通,取得理解、諒解和支持

301調查在USTR立案后12個月內結案。USTR在立案后馬上要求與中國政府磋商,沒有利用法律允許的90天延期期間進行初步調查,雖然表達了其強勢態(tài)度,但是也給中國更多的接觸、解釋和游說時間。中國宜梳理并宣傳近年來中國知識產權保護方面的努力和成就,包括與美國進行磋商和談判所取得的正面成果以及正在進行中的立法和司法改革。這方面的信息將有利于消除偏見和誤解,平衡極端的反華論調。例如,近年來,中方積極擴大開放,努力改善外商投資營商環(huán)境。中方多次主動修訂《外商投資產業(yè)指導目錄》,目前限制性措施僅剩63條,比2011年版縮減117條,降幅高達65%。中方一直高度重視知識產權保護,持續(xù)完善立法,不斷加強知識產權行政和司法保護力度,積極開展知識產權國際合作和交流,取得的進步和成效有目共睹,也得到了國內外各方的高度認可[22]。

另有一些方面屬于美方的誤解,需要澄清。例如《技術進出口管理條例》中的進口技術侵權責任條款,實屬合同法一般原理,實踐中的問題在于司法判決的偏差,需要解決的是執(zhí)法而非立法問題。同時,這一問題并不是美國公司所獨有,屬于中國國內公司的技術轉讓中也需要解決的問題。

又如，美國所關切的《中國制造2025》及配套措施——工信部于2017年1月6日發(fā)布的《新能源汽車生產企業(yè)及產品準入管理規(guī)定》,可能美方對此存在誤解。這種誤解與2017年3月7日中國歐盟商會(European Chamber of Commerce in China)的研究報告《中國制造2025:產業(yè)政策對弈市場力量》一樣,將《新能源汽車生產企業(yè)及產品準入管理規(guī)定》第5條*《新能源汽車生產企業(yè)及產品準入管理規(guī)定》(工業(yè)和信息化部令第39號)第5條規(guī)定：申請新能源汽車生產企業(yè)準入的,應當符合以下條件:(一)符合國家有關法律、行政法規(guī)、規(guī)章和汽車產業(yè)發(fā)展政策及宏觀調控政策的要求。(二)申請人是已取得道路機動車輛生產企業(yè)準入的汽車生產企業(yè),或者是已按照國家有關投資管理規(guī)定完成投資項目手續(xù)的新建汽車生產企業(yè)。汽車生產企業(yè)跨產品類別生產新能源汽車的,也應當按照國家有關投資管理規(guī)定完成投資項目手續(xù)。(三)具備生產新能源汽車產品所必需的設計開發(fā)能力、生產能力、產品生產一致性保證能力、售后服務及產品安全保障能力,符合《新能源汽車生產企業(yè)準入審查要求》(見附件1,以下簡稱《準入審查要求》)。具備工業(yè)和信息化部規(guī)定條件的大型汽車企業(yè)集團,在企業(yè)集團統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一管理、承擔相應監(jiān)管責任的前提下,其下屬企業(yè)(包括下屬子公司及分公司)的準入條件予以簡化,適用《企業(yè)集團下屬企業(yè)的準入審查要求》(見附件2)。(四)符合相同類別的常規(guī)汽車生產企業(yè)準入管理規(guī)則。解讀為“要求外商向合資企業(yè)披露開發(fā)和制造技術,并在中國建立研發(fā)中心”,進而認為此舉違反了中國向WTO作出的“不附加技術轉讓條件的投資”之承諾。但事實上,如工信部部長苗圩在記者會上所回應的,準入條件是要求企業(yè)必須掌握新能源汽車全套的開發(fā)技術和制造技術,不能拼裝、鉆政策空子;而對內外資企業(yè),則是一視同仁*苗圩部長稱：“這個要求不是只針對外資企業(yè),更不是強制要求外資企業(yè)把技術轉讓到中國來。我們制定這個政策的初衷就是防止有些企業(yè)利用政府補貼鉆政策的空子,買來總成件拼裝一批汽車、賺一把錢就走人。在這種情況下,既是對用戶利益的損害,更是對擁有知識產權企業(yè)的傷害。所以,我們制定這個政策并不是說要限制外資企業(yè),我們對內外資企業(yè)都是一視同仁的。”參見工信部部長苗圩等答記者問全程(視頻資料),http:∥www.iqiyi.com/v-19rrai4ge4.html.。李克強總理在《2017年政府工作報告》中也強調,“在資質許可、標準制定、政府采購、享受《中國制造2025》政策等方面,對內外資企業(yè)一視同仁”。

與此同時,還要說明和強調我方合理的安全關切,包括經濟安全、社會安全和國防安全,以讓美方理解和接受“安全和可控”要求以及網絡安全法中的合理規(guī)定。

(四)扛起旗幟,力挺多邊機制

如前所述,在歐盟提起的WTO訴訟DS-152的審理過程中,美國已多次公開保證301調查如涉及WTO管轄事務會通過WTO多邊機制來解決爭議,并承諾不在無WTO授權下采取單邊報復措施。

特朗普上臺之后,已經在單邊主義、破壞多邊機制的道路上走了很遠,美國軟實力已經下降不少[23]。此次特朗普政府若再次從WTO多邊機制后撤訴諸單邊威脅的話,中國正可抓住機會,塑造美國破壞規(guī)則、中國支持多邊規(guī)則的形象,并尋求國際組織例如WTO的理解和支持。其實,美國政界、商界已有不少有識之士指出,如果政府不顧世貿規(guī)則,采取單邊行動來解決與貿易伙伴的爭端,不僅無助于解決問題,還可能傷及本國消費者和進出口企業(yè)等的利益。如此,或可促使美國在301調查結束后,若有必要,仍在WTO機制下解決問題而非訴諸單邊制裁的威脅。否則,中國可循歐盟先例向WTO提出仲裁或者申訴,指責美國單方面的貿易保護行為,違反了WTO的規(guī)定。

(五)做好兩手準備,有理有利有節(jié),做好反制裁預案

雙方的分歧,無論是實際利益層面的,還是認知層面的,可能會有難以彌合之處。如果雙方的磋商和談判不成功,而美國最終訴諸單邊制裁的話,中國也可以反制裁。目前,美國是中國服務貿易逆差最大的來源國,近年來逆差額快速增長。2006—2016年,中美服務貿易總額增長3.3倍,而逆差增長33.7倍。2017年1—5月,中國對美國的服務貿易逆差達230億美元,同比增長了17%[24]。因此,我國可考慮在恰當?shù)姆招袠I(yè)對美國進行必要的貿易限制。又如,可考慮對美國進口農產品進行反傾銷、反補貼調查。

反制裁措施是雙刃劍,因此應做好預案,以讓國內受影響產業(yè)能夠順暢切換到替代來源。

(六)調整全球投資布局,將解決貿易順差與“一帶一路”建設及國內產業(yè)升級結合起來

美國對中國的貿易逆差還在逐年增大。2017年上半年美國與中國雙邊貨物進出口額為2 891.5億美元,增長9.8%。其中,美國對中國出口592.4億美元,增長15.6%;美國自中國進口2 299.1億美元,增長8.4%,占美國進口總額的20.3%。美方貿易逆差高達1 706.7億美元,增長6.1%[25]。單月來看,2017年6月份美國對中國的貿易逆差再度創(chuàng)年內新高,達325.82億美元。根據美國商務部單方面數(shù)據,2016年來自中國的貿易逆差占美國總貿易逆差的47%[26]。自然,在特朗普需要工作機會的選民面前,中國成為了最大的靶子。

我們認為,應該配合“一帶一路”建設和國內企業(yè)轉型升級,有意識地調整全球投資結構,將對“一帶一路”沿線國家的投資與在其他國家的投資或者貿易結合起來。例如,某些出口產能轉移至“一帶一路”沿線國家,將國家或者企業(yè)的收益從貿易收入轉化為投資收入,既造福于“一帶一路”沿線國家的經濟(包括就業(yè)),又緩解對美國的貿易順差矛盾。

我們注意到,國務院辦公廳發(fā)文《關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向的指導意見》,加強對境外投資的宏觀指導,引導和規(guī)范境外投資方向,推動境外投資持續(xù)合理有序健康的發(fā)展,以有效防范各類風險,更好地適應國民經濟與社會發(fā)展的需要*國家發(fā)展改革委、商務部、人民銀行和外交部聯(lián)合頒布《關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向的指導意見》,國務院辦公廳2017年8月4日轉發(fā),國辦發(fā)〔2017〕74號。。該意見以“堅持企業(yè)主體、堅持深化改革、堅持互利共贏、堅持防范風險”為基本原則,對鼓勵開展、限制開展和禁止開展的境外投資進行了指導,并提出了一些保障措施。我們認為,可以進一步指導企業(yè)有意識地將投資與產業(yè)轉移和產業(yè)升級結合起來。一方面要適當規(guī)劃產業(yè),在產業(yè)轉移的同時實現(xiàn)產業(yè)升級,避免只轉移不升級導致國內產業(yè)空心化。例如,結合《中國制造2025》戰(zhàn)略規(guī)劃,將國內關鍵部件制造與國外輔助和裝配結合起來;將中國從制造大國升級為創(chuàng)意大國,從而將中國設計與外國制造結合起來。另一方面,要為企業(yè)的升級和轉移提供服務和便利,如研究當?shù)胤珊唾Q易制度,并提供相應的咨詢支援、配套規(guī)劃和外交支持。

(七)進一步明確知識產權綜合管理改革的思路,加快完善與知識產權相關的法律體系,并優(yōu)化施政方式

美國揮舞知識產權大棒,再次告訴我們知識產權在經濟社會中的重要性,同時表明知識產權作為一項公共政策工具已日漸成為國際貿易及對外關系的重要組成部分,是一項中央政府必須集中統(tǒng)一行使的事權。目前,我國知識產權管理高度分散,不利于國家知識產權戰(zhàn)略的有效實施和推進,也妨礙國家知識產權綜合運用能力的發(fā)揮[27]。國務院辦公廳2016年12月30日印發(fā)了《知識產權綜合管理改革總體方案》,但方案的具體推進,一方面要進行地方試點,但更重要的一方面是中央要明確試點的方向,即構建集中統(tǒng)一的行政管理模式,這樣才有利于國家知識產權戰(zhàn)略對內對外的總體推進,有利于形成合力,從而建設一個知識產權強國。把我國建設成為一個知識產權強國——有強大的知識產權，既能夠運用知識產權促進和支撐國家的強大,又能夠在與知識產權相關的國際秩序構建中擁有話語權,這才是國家發(fā)展與強大的根本。但是,我國目前高度分散的知識產權管理模式,妨礙了知識產權強國建設,所以中央層面必須盡快明確知識產權綜合管理改革的思路。

從另外一方面檢視,目前我國處于改革的攻堅期,我們應該辯證地看待來自國外的壓力。在某種程度上,在某些方面,也可以轉化為改善法治環(huán)境和營商環(huán)境的動力之一。這一點,與20世紀90年代中美知識產權爭端客觀上推進了我國知識產權法律制度的建設一樣,我們可以藉此301調查,對知識產權相關的法律和政策體系加以檢視,進而進行符合法治國家和市場規(guī)律的改進與完善。

例如,對于USTR所關注的剝奪美國權利人市場談判能力的問題,所涉及的是《技術進出口管理條例》第24條和第27條。第24條關于讓與人的責任和第27條關于改進技術成果屬于改進方的規(guī)定,在司法實踐中確有爭議,而美方的訴求和苛責,也不無法理基礎。事實上,該條例2001年頒布之時,中國企業(yè)在技術進出口市場上整體處于弱勢,缺乏談判能力,以行政法規(guī)強化我方地位,有一定的積極意義。但時至今日,已無必要進行“一刀切”式的規(guī)范,應當遵循《合同法》上“約定優(yōu)先”模式*《合同法》相關條文包括:第329條【技術合同的無效】 非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。第349條【技術轉讓合同讓與人基本義務】 技術轉讓合同的讓與人應當保證自己是所提供的技術的合法擁有者,并保證所提供的技術完整、無誤、有效,能夠達到約定的目標。第353條【技術合同讓與人侵權責任】 受讓人按照約定實施專利、使用技術秘密侵害他人合法權益的,由讓與人承擔責任,但當事人另有約定的除外。第354條【后續(xù)技術成果的歸屬與分享】 當事人可以按照互利的原則,在技術轉讓合同中約定實施專利、使用技術秘密后續(xù)改進的技術成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確,依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的,一方后續(xù)改進的技術成果,其他各方無權分享。。同時,《技術進出口管理條例》之“管理法”的立法目的,完全不同于《合同法》之意思自治的私法精神,應各司其職。條例中有關合同的條款或當廢除,或者應修訂并納入《合同法》規(guī)范體系。

又如,對于技術秘密問題,雖然美方所關切的是特定問題,如所謂的中國實體對美國實體的網絡入侵(盡管在事實層面我們未必認同這種說法),但是在法律層面,我們可以作出一定的改變,如改變遭人詬病的《反不正當競爭法》“大雜燴”性質,借鑒美國商業(yè)秘密統(tǒng)一立法,制定我國統(tǒng)一的商業(yè)秘密法。

我們還應當意識到,某些爭議和關切是由不恰當?shù)氖┱绞揭鸬?。比如行政部門與法律并不完全相符的言論、政策和措施,或者對國內外對某項新政策、新舉措的理解和反應沒有預期、預演和預防性解釋,或者對國內外的關注點、“痛點”的認識和理解不夠,等等,從而導致了誤解。譬如對于強制性技術轉讓問題,實際情況如商務部發(fā)言人2017年3月23日對歐盟關切回應所稱:“在中國現(xiàn)行法律規(guī)定中,沒有對外國投資者強制性技術轉讓的要求。同時,我們鼓勵中國企業(yè)與外國企業(yè)加強技術交流與合作,外方與中方合作者商務談判中涉及的具體合作條件,是正常的市場行為,不應與強制性技術轉讓混為一談?！盵28]誤解的原因可能在于,現(xiàn)實中的項目談判過于凸顯了政府要求技術轉讓的意愿,而忽視了商業(yè)談判的技巧。因此,我們政府和企業(yè)均要依法行事,減少隨意性較強的政策空間。同時,中國企業(yè)在國外的經營和活動也要尊重當?shù)胤?、?guī)則和實踐,尊重當?shù)卣?、業(yè)界和人民的關切。

另外,知識產權的保護和濫用歷來是需要平衡的兩個方面。目前,我國已經設立了國務院反壟斷委員會,頒布了《關于相關市場界定的指南》*國務院反壟斷委員會:《關于相關市場界定的指南》(2009年5月4日),國反壟發(fā)[2009]3號。,正在討論《反壟斷執(zhí)法指南》。在此基礎上,我國可以建立更廣泛的“知識產權濫用調查機制”,以解決知識產權保護與權利濫用的平衡問題,例如《技術進出口管理條例》試圖解決的對國外權利人轉讓技術時的不公平行為的關切。而知識產權濫用調查機制的作用不僅限于此,適用于任何權利人。這一機制,一方面是應對美國的知識產權大棒，另一方面也是完善我們自身的知識產權制度之所必需。

(八)優(yōu)化市場主體構成,綜合考慮市場經濟地位、國有企業(yè)、雙邊投資協(xié)議和知識產權問題

美方的某些關切, 反映了美國公眾的深層心理。 比如對于強制技術轉移以及以技術轉移為目的的在美系統(tǒng)性大規(guī)模投資, 糅合了美國公眾的各種認知: 中國的非市場經濟屬性和行為, 中國政府對企業(yè)尤其是國有企業(yè)的控制, 中國咄咄逼人的迅速上升, 導致美國人所謂的貿易逆差和工作機會流失問題。 這些認知, 不僅與301調查有關, 也與中美之間、 甚至中國與其他國家或者地區(qū)(如歐盟)之間的其他事項有關, 例如美國和歐盟是否承認中國市場經濟地位的問題、 中美已經持續(xù)數(shù)年的雙邊投資協(xié)定談判問題。

在市場經濟地位問題上,歐盟對華市場經濟評估報告認為,歐盟所提出的四條標準,中國無一符合，這包括:市場經濟法律體制、進出口的市場化控制、知識產權保護體系、金融和融資的市場經濟規(guī)律[29]。其中,市場經濟法律體制以及進出口的市場化控制與我國國有企業(yè)(包括國有控股或者參股企業(yè))的獨立自主性和政府補貼措施(不限于國有企業(yè))息息相關。

中美雙邊投資協(xié)定的波折,系因雙方在核心利益訴求上存在沖突。這種沖突主要集中在國有企業(yè)、投資者和東道國爭端解決機制、知識產權保護、勞工和環(huán)保等四個條款上,體現(xiàn)了兩國在規(guī)則制定上的分歧。而這種分歧的根源,包括了不同的制度性因素、對國家安全因素的考量、全球經濟格局中的大國競爭以及國際經濟規(guī)則重塑中的規(guī)則之爭[30]。

在國有企業(yè)方面,美國在推動區(qū)域和雙邊協(xié)定中不僅力推國有企業(yè)條款,而且還力推“競爭中立”條款,使其與之相配合,從而實現(xiàn)對國有企業(yè)行為的嚴格規(guī)制。該條款的主要目的在于:消除由政府不當行為造成的資源配置扭曲,限制政府通過本國國有企業(yè)扭曲貿易或者阻礙投資,實現(xiàn)國有企業(yè)的“競爭中立”,從而使私營企業(yè)獲得公平和公正的待遇。國有企業(yè)與“競爭中立”問題之所以成為美國在中美雙邊投資協(xié)定談判中關切的重大問題,是因為美方認為,中國政府對國有企業(yè)的各類補貼、優(yōu)惠信貸以及其他政策支持構成了對包括外資企業(yè)在內的私營企業(yè)的“不公平競爭”[30]。美方所認為的這種不公平競爭,不僅體現(xiàn)在中國國內市場上,如美方關切的、與政府息息相關的國有企業(yè)導致的強制性技術轉讓以及對美國權利人市場談判能力的削弱,也體現(xiàn)在國際市場上,如美方懷疑中國政府有意識地推動中國國有企業(yè)在美投資,以技術轉移為目的進行大規(guī)模的并購。而美方所謂的對侵犯商業(yè)秘密的網絡攻擊的關切,也因為中國國有企業(yè)與國家情報能力之間的聯(lián)系,給予了美國人更大的想象空間。

在知識產權方面,美方同樣認為,在市場經濟尚未完善的中國,國有企業(yè)往往擔負著帶動技術創(chuàng)新和引導產業(yè)升級的重任。為此,中國政府對自主創(chuàng)新產業(yè)的扶持,很有可能違背“競爭中立”原則而使美國企業(yè)處于不利地位。

在國家安全方面,2015年查爾斯·弗瑞曼(Charles W. Freeman)在分析美中雙邊投資關系時指出,美國對于中國的投資有兩種不同的態(tài)度:一種是歡迎任何資本前來投資;另一種則擔心中國的投資是由中國的戰(zhàn)略考慮所驅動的,與美國的國家安全利益相悖,這也使美國的決策者對中國在“戰(zhàn)略性”技術和資源資產上的投資深感擔憂[31](P149)。換位思考,中國對境外資本之愛恨交織,亦為同理。事實上,對中國的安全顧慮,因中國政府對國有企業(yè)的影響力而更加嚴重。2016 年11 月16 日,美國國會下屬的“美中經濟與安全審查委員會”(USCC)*“美中經濟與安全審查委員會”(USCC)系根據《2001 年弗洛伊德-斯彭斯國家國防授權法案》而成立。當時美國擔心中國加入世界貿易組織會對美國的經濟和國家安全造成影響,為此成立了這一機構。該委員會的年度報告包括:美中經濟與貿易關系、美中安全關系、中國與世界以及中國與美國的亞洲再平衡戰(zhàn)略。參見項衛(wèi)星、張賽賽:中美雙邊投資協(xié)定談判中的沖突與趨同, 《東北亞論壇》, 2017年第3期。發(fā)表年度報告,建議國會修改法案,授權“外國投資委員會”阻止中國國有企業(yè)收購或者以其他方式對美國企業(yè)進行有效控制。該委員會在報告中聲稱,中國把國有企業(yè)用作達到國家安全目的的最主要的經濟工具。擔心中國國有企業(yè)可能會利用其通過這些收購獲取技術、情報以及市場力量,為中國政府服務,損害美國國家安全[30]。

歐盟和美國對中國國有企業(yè)的防范,一方面不能說沒有偏見的因素,另一方面也有可能只是一個借口。在很多情況下,在“國家安全”這一理由的背后,實際上是商業(yè)利益在作祟,是美國的商業(yè)競爭政治化的表現(xiàn)[32]。然而,我們又不能不承認,國有企業(yè)在市場競爭中是否具有獨立的市場地位,是令人產生疑慮的地方。而且,國有企業(yè)確實跟投資過度、市場壟斷、市場扭曲有一定的關聯(lián)性,而近些年國有企業(yè)壟斷資源,民營企業(yè)舉步維艱,“國進民退”現(xiàn)象日益凸顯,從長遠來看并不利于我國經濟的健康發(fā)展。因此,從長遠目標來看,我國一方面應采取措施使國有企業(yè)包括國有控股或者參股的企業(yè)的運行盡量符合市場化原則,不授人以柄;另一方面要調整經濟結構,鼓勵民營經濟,使得對外投資的市場主體多元化,以減少外國政府對中國投資的懷疑和偏見。

(九)抓住特朗普政府的特點,推進“新型大國關系”建設

無論是知識產權之爭,還是市場經濟地位,還是雙邊投資協(xié)定,背后反映的都是全球經濟格局中的大國競爭和國際經濟規(guī)則重塑中的規(guī)則之爭。在中國急起直追的情況下,美國的應激反應可以理解。另一方面,我國在要求美國尊重我們的關切的同時,也要在某種程度上理解美國的關切。

尤其是,對于完全不同以往的特朗普政府,雖然其性格導致難以預測,但實際上是有一定可預測性的,即特朗普政府關注看得見的效果。在這種情況下,對于我國來說事實上是一種機遇,比較容易把意識形態(tài)的偏見和不信任拋到一邊,相互讓步,達成雙方共贏的結果。或者我方可以送一些順水人情,作出一些符合美方期待,同時也是我國自身的發(fā)展所需要的“讓步”,從而使特朗普政府看見明顯的效果。可以認為,在特朗普治下,中美更有可能實現(xiàn)新型大國關系,因此美國國務卿訪華期間的言論,并非一時失言[33]。

六、結 論

美國總統(tǒng)特朗普及美國貿易代表針對中國啟動301調查的根源在于特朗普“美國優(yōu)先”的執(zhí)政理念、美國國內問題處理不順以及朝鮮核問題的難以解決。啟動該調查也體現(xiàn)了特朗普執(zhí)政的隨意性,因為2017年《特別301報告》并未將中國列入“重點國家”名單。該調查也違背了美國從以301條款為代表的單邊措施,轉向以WTO和TRIPS為代表的多邊途徑來解決爭端包括知識產權爭端的歷史趨勢。當然,這與特朗普政府在各個領域全面從多邊機制退縮的趨勢又是一致的。美國301調查伴隨著中國知識產權法律制度的建立和健全的過程,既是中美雙方的爭端史,也是彼此的互動史。自中國加入WTO之后,中美知識產權爭端已納入WTO多邊機制解決。鑒于中美關系的重要性和中美經濟的相互依賴,貿易戰(zhàn)應是雙方所不樂見的。中國亦應積極游說和磋商,并在必要時訴諸WTO爭端解決機制。與此同時,我們也要做好兩手準備,做好反制裁預案。

針對美國301調查的挑戰(zhàn),總的來說,我國應該全盤考慮國內外形勢,分析特朗普政府的特點,穩(wěn)住陣腳,透過“太極纏繞”方式謹慎應對。針對美國的關切,對癥下藥,解決問題和分化對手并舉。對于我方的關切、對方的誤解等要進行全方位的溝通,取得理解、諒解和支持。反對單邊制裁,主張多邊機制解決問題,促使特朗普政府遵守多邊規(guī)則,樹立中國遵守規(guī)則的形象。

應對此次301調查, 還要有全局視野和長遠眼光。 對于刺激美國啟動301調查的經濟表象之一即貿易逆差問題, 我們可以結合“一帶一路”建設和國內產業(yè)升級,調整全球投資布局, 從而改善貿易結構和流向。 同時要看到, 與歷史上的中美知識產權爭端一樣, 美方的某些關切和建議與我國法治國家建設和知識產權強國建設是一致的, 我們應積極開展知識產權體制改革, 完善與知識產權有關的法律體系并優(yōu)化施政方式, 盡快建成法治國家。 另外, 還應綜合考慮我國的市場經濟地位、 中美雙邊投資協(xié)定和知識產權問題, 優(yōu)化市場主體構成, 鼓勵民營企業(yè)發(fā)展, 推進國有企業(yè)(包括控股、 參股企業(yè))的市場化改革。

鑒于特朗普政權的執(zhí)政特點,特朗普執(zhí)政對于中國既是挑戰(zhàn)又是機遇,包括本次301調查同樣如此，處理得當,既能促進我國知識產權體系之完善,也是建設知識產權強國和推進中美“新型大國關系”的一次機遇。

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