周國良

上一篇文章中的案例，是一個很典型的有關事實勞動關系的爭議案件。正如上一篇文章所述，在實踐中以下幾方面的問題值得探討：

“二倍工資”、第二倍工資與勞動報酬

《勞動合同法》第八十二條明確：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資?！薄秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第二十七條明確：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算……勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內(nèi)提出。”由此，帶來了二倍工資是否屬于勞動報酬，是否應當適用仲裁特殊時效的問題。

原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第五十三點規(guī)定，“勞動法中的‘工資是指用人單位依據(jù)國家有關規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等”。顯然，工資應當屬于勞動報酬。而且《勞動合同法》第八十二條明確的是“向勞動者每月支付二倍的工資”，并沒有表述為“加付”一倍的工資，似乎第一倍工資和第二倍工資理應屬于同一性質。由此，似乎可以得出二倍工資系勞動報酬，進而應當適用勞動報酬的特殊時效的結論。

但問題是，工資應當來自于勞動的付出或特殊情形下對勞動的補償（如病假工資），并不應當來自于用人單位的違法行為。而且《勞動合同法》第八十二條歸屬于法律責任章節(jié)，因此，未訂立勞動合同的二倍工資應當分為勞動者正常情形下應當獲得的第一倍工資，以及因未訂立勞動合同而獲得的第二倍工資。第一倍工資因用人單位和勞動者之間的勞動關系存續(xù)和履行而獲得，第二倍工資因用人單位和勞動者未訂立書面勞動合同的違法行為而獲得，屬于用人單位違反法定義務所應當承擔的法定責任。因此，未訂立勞動合同情形下的第一倍工資理應作為勞動報酬處理，適用勞動報酬的特殊時效，但第二倍工資理應不作為勞動報酬處理，進而不應當適用勞動報酬的特殊時效，而應當適用勞動仲裁的一般時效。

接下來是第二倍工資如何確定。在實踐中一般認為工資、工資標準、正常工作時間工資在概念上、數(shù)值上并不等同，這也表現(xiàn)在不同法律規(guī)定以及規(guī)范性文件中存在有多種不盡統(tǒng)一的寫法，而且工資的范疇有大有小，有不包含加班費、津貼、補貼等的小工資概念，有國家統(tǒng)計局“五個不論”的大工資概念。此外，無論是大工資還是小工資，每月的數(shù)額也很少存在固定不變的情形。

因此，對第二倍工資數(shù)額的確定至少有以下幾種理解：一是對第一倍工資進行的合理扣除，比如：當月有較高獎金、加班工資的應當扣除。二是相對固定的月工資標準。三是相當于當月的第一倍工資。

按第一種觀點，可以避免第二倍工資過高或非正常狀態(tài)下過高的矛盾，但問題是勞動者在每個月中既有超額又有低額勞動付出的情形。在第一種觀點下，勞動者超額付出得不到補償，低額付出卻要扣除，相互矛盾，不能自圓其說，因此第一種觀點并不可取。

相對來說第二種觀點比較合理，但問題是，一方面月工資標準難以確定，且相關法條中系“工資”，而不是“工資標準”；另一方面實踐中將出現(xiàn)勞動者僅上班一天，用人單位當月向勞動者支付一天的第一倍工資，卻要向其支付全月的第二倍工資的極端情形，不盡合理。因此，從合理性、公平性以及爭議處理的便利性出發(fā)，第二倍工資就按第一倍工資確定為妥，即上述的第三種觀點最為合理。

“用工之日超過一個月”與勞動合同的訂立

《勞動合同法》對《勞動法》有關書面勞動合同訂立的規(guī)定進行了調(diào)整，加重了相應的法律責任。一是第八十二條明確：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！倍堑谑臈l明確：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！比欢?，未訂立書面勞動合同應當承擔什么責任，或者說何種情形下用人單位應當向勞動者支付“二倍工資”仍然是個難題。主要問題在于對上述條款的文字如何理解。

首先，對第八十二條，至少有以下幾種理解：一是在事實方面：（1）將“用工之日”理解為用工的當日，也即：該條款僅指用工開始之日之后的滿一月到不滿一年，并不適用于用工超過一年后的情形，也就基本排除了已經(jīng)訂立勞動合同期滿后的情形。（2）將“自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的”理解為未訂立書面勞動合同的狀態(tài)，也即：該條款指用工開始之日起勞動關系存續(xù)期間所存在的未訂立書面勞動合同的事實超過一個月不滿一年的情形。二是在行為方面：（1）將“用人單位”作為主語理解，即：該條款適用于用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同的情形，不適用于勞動者不與用人單位簽訂或由于客觀原因導致書面勞動合同無法簽訂的情形。（2）將“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的”作為狀語理解，即：只要未訂立勞動合同的情形成立，無論是用人單位原因，還是勞動者原因，還是其他客觀不能等原因，均應當適用。

其次，對第十四條，除存在類似于對第八十二條的多種理解外，還存在以下幾種理解：（1）將“用工之日滿一年”作為整體理解，即：只要用工滿一年后，存在不訂立書面勞動合同事實的，即可適用該條款，比如：進單位后簽訂十個月書面勞動合同期滿后，未訂立勞動合同超過兩個月即應當適用。（2）“視為”是否仍需要訂立，以及不訂立是否適用二倍工資（包括，應訂未訂書面勞動合同，應訂未訂無固定期限勞動合同）？對此，《勞動合同法實施條例》明確要求用人單位立即與勞動者補訂書面勞動合同。（3）應訂未訂書面勞動合同和應訂未訂無固定期限勞動合同的二倍工資是否可以同時適用？

雖然上述各種理解表現(xiàn)為鉆文字“牛角尖”，甚至于“迂腐”，但的確法律條款存在多種理解的可能性，不僅未體現(xiàn)嚴肅、嚴謹性，而且不利于法的貫徹實施。也因此，仲裁機關只能從對立法本意的理解（倡導簽訂書面勞動合同），并且從公平合理（用工起始與用工過程應當類同）、社會影響等多方面出發(fā)進行條款的理解和適用，得出上述案件的處理意見：原勞動合同到期，勞動者仍然在用人單位工作的，應當適用應訂書面勞動合同未訂立書面勞動合同的二倍工資的規(guī)定，并給予用人單位和勞動者簽訂書面勞動合同的一個月寬限期。也即：原勞動合同到期后，勞動者仍在該用人單位工作的，雙方當事人應當在一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。因用人單位原因超過一個月未續(xù)簽書面勞動合同的，用人單位應向勞動者支付未訂立書面勞動合同期間的雙倍工資。而超過一年以后，視為雙方已經(jīng)訂立了無固定期限勞動合同，不再適用應訂書面勞動合同未訂立書面勞動合同的二倍工資的規(guī)定。

“勞動關系終結”和勞動合同解除終止

雖然《勞動合同法》倡導建立勞動關系，訂立書面勞動合同，并明確了不訂立書面勞動合同的法律責任。但毫無疑問的是，在實踐中必然仍然無勞動合同的事實勞動關系。《勞動法》將勞動關系等同于勞動合同，勞動關系解除終止等同于勞動合同解除終止，因此，并沒有明確事實勞動關系的解除終止。《勞動合同法》同樣只是詳盡地規(guī)定了勞動合同的解除終止的情形、條件、程序等，并未對事實勞動關系的解除、終止作出專門的規(guī)定，只是通過事實勞動關系向無固定期限勞動合同的轉化，間接明確了用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的事實勞動關系的解除終止。這一空白在《勞動合同法實施條例》第五條、第六條中得到了補充。即：一是將導致事實勞動關系存在的原因分為用人單位責任和勞動者責任兩大類。勞動者不與用人單位簽訂書面勞動合同的，用人單位有權終止勞動關系。二是將事實勞動關系的存續(xù)時間分為第一個月以內(nèi)和第二個月到滿一年以內(nèi)兩個階段。一個月內(nèi)，勞動者不與用人單位簽訂書面勞動合同，用人單位實施終止，無需支付經(jīng)濟補償金；第二個月到滿一年以內(nèi)，勞動者不與用人單位簽訂書面勞動合同，用人單位實施終止，應當支付經(jīng)濟補償金。

此外，用人單位和勞動者理應可以比照《勞動合同法》的法定解除終止情形實施勞動關系的解除終止。顯然，除勞動者不愿意簽訂書面勞動合同所實施的終止外，事實勞動關系的解除、終止與無固定期限勞動合同并無差異。但問題是上述條款仍然運用了“自用工之日起一個月內(nèi)”“自用工之日起超過一個月不滿一年”的表述。

那么，原勞動合同到期后，勞動者仍在用人單位工作，未續(xù)簽勞動合同的，勞動關系的解除、終止是否也可以完全按照上述條款執(zhí)行呢？也即：用工過程中形成的事實勞動關系能否與用工起始之日形成的事實勞動關系按相同規(guī)則處理呢？

●問題一：上述相關規(guī)定不盡明確或存在多種理解的可能，以及已有規(guī)定如何適用

現(xiàn)有的各種規(guī)定表現(xiàn)為法院、勞動保障行政部門，甚至于地方制定的不盡相同的規(guī)定。比如：2001年，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十六條規(guī)定，“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持”。同年，勞動和社會保障部辦公廳《關于對事實勞動關系解除是否應該支付經(jīng)濟補償金問題的復函》（勞社廳函[2001]249號）作出了相同的答復，但仍然沒有明確是否需要支付經(jīng)濟補償金。2005年勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第三條明確：“協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金?！贝送?，北京、上海等地均有不盡相同的地方規(guī)定。

上述規(guī)定，或允許任何一方終止勞動關系，且沒有明確是否需要支付經(jīng)濟補償金，或允許任何一方終止勞動關系，但有用人單位支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定。雖然，上述規(guī)定未廢止，且《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》中未有直接相抵觸的規(guī)定，但從倡導簽訂書面勞動合同，倡導解除終止應當依法進行（即：應當符合法定理由、法定情形，實施法定程序，特殊情形下尚受到法定限制）的法理出發(fā)，《勞動合同法》實施以后，任何一方隨意解除終止事實勞動關系的做法理應不再得到支持。

●問題二：“用工起始”和“原勞動合同到期”具有不同的特點

“用工起始”在于雙方形成“用人單位愿意招用勞動者、勞動者愿意提供勞動”的合意，之前一般均經(jīng)過招聘、篩選、錄用的雙向選擇環(huán)節(jié)。而“原勞動合同到期”后勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，隱含了除特殊情形外，用人單位一般可以實施無任何理由的到期終止的權利。且原勞動合同到期僅是一個時點概念，在實踐中存在用人單位本意為不再使用勞動者，但因某種原因，沒有在該時點實施終止的情形。比如：勞動合同于9月30日到期，但由于鄰近十一國慶節(jié)未及時終止；比如：勞動合同于10月2日到期，但由于十一國慶節(jié)而無法辦理終止手續(xù)。那么是否因為用人單位疏于行使權利，而使得用人單位和勞動者事實上形成了無固定期限勞動合同呢？這顯然與《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，以及勞動合同期滿終止無需提前通知等規(guī)定不符。

因此，原勞動合同到期后，勞動者仍在用人單位工作，未續(xù)簽勞動合同的，勞動關系的解除、終止，尚需要引進公平合理性判斷的原則，在一定期限內(nèi)——一個月以內(nèi)，尚應當允許用人單位行使原勞動合同到期終止權，并支付相應的經(jīng)濟補償金，除非用人單位已經(jīng)明確表示原勞動合同期滿后，愿意繼續(xù)使用勞動者。

也就是說，原勞動合同到期后，勞動者仍在用人單位工作，未續(xù)簽勞動合同的，勞動關系的解除、終止應該按以下辦法執(zhí)行。

一是未滿一個月的，用人單位未明確表示原勞動合同期滿后，愿意繼續(xù)使用勞動者的，用人單位可以行使原勞動合同到期終止權，并支付相應的經(jīng)濟補償金。此外，用人單位可以依據(jù)勞動者不愿意簽訂新的書面勞動合同或者比照《勞動合同法》的法定解除終止情形實施勞動關系的解除終止。

二是滿一個月不滿一年的，用人單位可以依據(jù)勞動者不愿意簽訂書面勞動合同或者比照《勞動合同法》的法定解除終止情形實施勞動關系的解除終止。

三是滿一年的，用人單位應當依據(jù)《勞動合同法》有關無固定期限勞動合同的法定解除終止情形實施勞動關系的解除終止。