車浩

首先，我想講一下正當(dāng)防衛(wèi)的觀念。我覺(jué)得對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的正確理解與適用歸根結(jié)底是個(gè)觀念的問(wèn)題。所有的技術(shù)性解釋，包括一些教義規(guī)則的設(shè)置，其實(shí)都是解釋主體在一定的觀念指導(dǎo)下的產(chǎn)物，我們不得不承認(rèn)這一點(diǎn)。因?yàn)榉杀旧硎怯泻艽髢r(jià)值空間的，有的時(shí)候不同的學(xué)者或者辦案人員，他們腦海當(dāng)中對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)價(jià)值導(dǎo)向的態(tài)度不一樣，那么，他們對(duì)同樣的規(guī)則，例如《刑法》第20條第3款，仍然可以從不同的角度去解釋和適用。各國(guó)立法上一般來(lái)說(shuō)都會(huì)有緊急避險(xiǎn)的規(guī)定與正當(dāng)防衛(wèi)相對(duì)應(yīng)。從實(shí)際情況來(lái)看，防衛(wèi)和避險(xiǎn)都是在面對(duì)一個(gè)緊急狀態(tài)，都會(huì)造成自己的利益受損，然后行為人采取應(yīng)對(duì)措施，一個(gè)叫防衛(wèi)，一個(gè)叫避險(xiǎn)。兩者到底有什么差別呢？ 如果在基本法理和價(jià)值觀念上沒(méi)有一個(gè)重大差異的話，那么，對(duì)一直以來(lái)被普遍承認(rèn)的兩種不同正當(dāng)化事由的區(qū)分就失去意義了。

從這個(gè)角度去講，正當(dāng)防衛(wèi)就有所謂“正對(duì)不正”的說(shuō)法，而在避險(xiǎn)的場(chǎng)合，就沒(méi)有所謂正與不正的說(shuō)法，只是面對(duì)緊急情況的一個(gè)利益權(quán)衡，你可以傷害他人到多大，保全自己到多少。在正當(dāng)防衛(wèi)的場(chǎng)合，一般來(lái)說(shuō)，法理基礎(chǔ)上有幾種理解，一個(gè)是法秩序的確證或維護(hù)原則。法秩序?qū)€(gè)人的一個(gè)基本義務(wù)要求，就是不得侵害他人。這也是剛才阮齊林老師提到的，人與人之間相處的一個(gè)規(guī)則，就是你不能隨便去欺負(fù)人。如果你違反了這樣一個(gè)義務(wù)在先，那么防衛(wèi)人他要恢復(fù)法秩序，通過(guò)他的防衛(wèi)行動(dòng)，確證每個(gè)人是處在一個(gè)不能隨意欺負(fù)他人的這樣的一個(gè)法秩序之中。

此外，我們也會(huì)講到正當(dāng)防衛(wèi)的另一個(gè)法理基礎(chǔ)，自我保全原則。防衛(wèi)行為不僅是為了確證和維護(hù)社會(huì)秩序，而且是要保全自我，保護(hù)自己的利益。那么，為了保全我自己，我當(dāng)然就要做到，必須把這個(gè)讓我無(wú)法保全自己的危險(xiǎn)狀態(tài)消除，才能達(dá)到保全自己的目的。如果說(shuō)這個(gè)有可能讓我繼續(xù)受損害的狀態(tài)仍然在持續(xù)，那我要保全自己的目的就沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，即使法秩序已經(jīng)有所確證，可是我個(gè)人仍然處在被繼續(xù)侵害的危險(xiǎn)當(dāng)中。由此就會(huì)提出問(wèn)題說(shuō)，在防衛(wèi)的場(chǎng)合，由誰(shuí)來(lái)判斷，如何判斷，那個(gè)已經(jīng)被啟動(dòng)的不法侵害狀態(tài)是否已經(jīng)結(jié)束，自我保全的目的是否已經(jīng)得到安全實(shí)現(xiàn)呢？

在對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答上，不能完全依賴事后理解。一方面，我當(dāng)然承認(rèn)判斷材料很重要，而這個(gè)材料往往是事后才能夠確定下來(lái)，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。但另一方面，我們也很難要求說(shuō)，案發(fā)當(dāng)時(shí)的防衛(wèi)人，你的尺度應(yīng)當(dāng)?shù)侥囊豢?，不可能到現(xiàn)場(chǎng)叫暫停，讓雙方都凝固在那，然后法官穿越時(shí)空到現(xiàn)場(chǎng)跟防衛(wèi)人講一講，你知不知道侵害你的這個(gè)人，他也曾經(jīng)見義勇為過(guò)的？他也并不是完全是一個(gè)壞人，你想沒(méi)想過(guò)，他可能是處在醉酒狀態(tài)呢？你是不是真的想清楚了，然后再?zèng)Q定要不要真的砍下那一刀？顯然，這些都是不可能的，實(shí)際上法官是沒(méi)有辦法當(dāng)時(shí)到現(xiàn)場(chǎng)。在這種場(chǎng)合下，我講要從一個(gè)事中的視角去評(píng)價(jià)防衛(wèi)人，就是指的現(xiàn)場(chǎng)這一刻他面對(duì)侵害時(shí)的反應(yīng)狀態(tài)。

我在寫《昆山啟示錄》這篇文章時(shí)，用到了“抗擊侵略”這個(gè)比喻。那篇文章的語(yǔ)境，主要是針對(duì)第20條第3款的規(guī)定展開的。就是說(shuō)一般的不法侵害，可能達(dá)不到第20條第3款列舉那幾種嚴(yán)重暴力犯罪的程度，可能只是一般的輕微的毆打、推搡。對(duì)此，當(dāng)然還評(píng)價(jià)不到侵略這個(gè)高度，侵略的話，國(guó)與國(guó)之間那就開戰(zhàn)了，當(dāng)然是死傷無(wú)論。因此，我的意思是，在第20條第3款的場(chǎng)合，對(duì)方要?dú)⑷?、搶劫、?qiáng)奸，這個(gè)時(shí)候，對(duì)于面對(duì)這種嚴(yán)重侵害的個(gè)體來(lái)說(shuō)，他面對(duì)的就是一個(gè)要消滅自己的敵人。因此，面對(duì)敵人的反擊，當(dāng)然就是如刑法規(guī)定的，造成傷亡不負(fù)責(zé)任。

這里面有一個(gè)怎么理解“敵人”這個(gè)詞的問(wèn)題。從國(guó)家、社會(huì)的全局視角來(lái)看，即使一個(gè)人要?dú)⒛?，要?qiáng)奸你，要搶劫你，他也是一個(gè)在刑事實(shí)體和程序中擁有權(quán)利的公民?？墒菍?duì)于那個(gè)在緊急狀態(tài)下遭受嚴(yán)重暴力侵害的人來(lái)說(shuō)，那個(gè)要?dú)⑺?、要?qiáng)奸她的人，就是他最大的敵人，是會(huì)要了他命的。這只能是事中的防衛(wèi)人的視角，而不是從事后的國(guó)家社會(huì)的整體視角來(lái)理解。我是在這個(gè)意義上來(lái)講，防衛(wèi)行為就是抗擊侵略。

至于說(shuō)在第20條第1款和第2款的場(chǎng)合，類比的話，就像國(guó)與國(guó)之間的沖突，有時(shí)候沒(méi)有升級(jí)到戰(zhàn)爭(zhēng)的程度。一些國(guó)家之間，一開始相互挑釁，我跳到你國(guó)邊境內(nèi)再跑回去，或者士兵互相扔幾個(gè)石頭，這個(gè)時(shí)候，你扔幾個(gè)石頭我也就是扔幾個(gè)石頭，但不能首先開槍。開槍就意味著宣戰(zhàn)，類比的話，就相當(dāng)于實(shí)施第20條第3款的暴力行為。既然啟動(dòng)侵略，發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)，那防衛(wèi)一方就進(jìn)入“自衛(wèi)反擊戰(zhàn)”的狀態(tài)。這就是我說(shuō)的“抗擊侵略”的意思。至于說(shuō)拳擊比賽的比喻，是在講那是一種雙方都同意進(jìn)入互相攻擊的狀態(tài)，可是在緊急防衛(wèi)的場(chǎng)合，只是發(fā)動(dòng)不法侵害的那一方主動(dòng)進(jìn)入，被侵害的一方完全沒(méi)有同意跟你一起到賽場(chǎng)上來(lái)比拳，只是被動(dòng)地被拽入到這個(gè)狀態(tài)下，因此對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的理解，就不能適用拳擊比賽的觀念。

第二點(diǎn)，我想講防衛(wèi)規(guī)則的問(wèn)題。以昆山案為例，在這個(gè)案件當(dāng)中討論比較多的，就是劉海龍被砍倒在地之后的追砍行為，包括最后兩刀是否砍中，第一刀是否致命等等。我也反復(fù)看過(guò)現(xiàn)場(chǎng)視頻錄像，我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題主要出現(xiàn)在我們對(duì)于法條當(dāng)中規(guī)定的“正在進(jìn)行”這幾個(gè)字怎么理解。所謂正在進(jìn)行，其實(shí)也就是講侵害已經(jīng)啟動(dòng)，但是還沒(méi)有結(jié)束。這里面要區(qū)分兩點(diǎn)，如果是判斷有沒(méi)有不法侵害，這當(dāng)然是一個(gè)根據(jù)事后材料來(lái)判斷有無(wú)假想防衛(wèi)的問(wèn)題。假想防衛(wèi)的場(chǎng)合，主要是說(shuō)有沒(méi)有錯(cuò)誤，當(dāng)然，即使有錯(cuò)誤，還要看是不是一個(gè)不可避免的錯(cuò)誤。這個(gè)放在責(zé)任里面去處理。可是，這個(gè)場(chǎng)合討論的不是有沒(méi)有不法侵害，而是不法侵害已經(jīng)真實(shí)發(fā)生了，但它有沒(méi)有結(jié)束，此時(shí)，要以事中一般人的視角來(lái)看，不法侵害人到底還會(huì)不會(huì)繼續(xù)侵害。對(duì)此，我覺(jué)得有這么幾點(diǎn)需要考慮。第一，不法侵害人是否已經(jīng)在時(shí)空上脫離當(dāng)場(chǎng)。如果他都跑離了現(xiàn)場(chǎng)幾百米，防衛(wèi)人還追著非要打，這肯定有問(wèn)題。是否脫離現(xiàn)場(chǎng)，這個(gè)從一般經(jīng)驗(yàn)上可以判斷。第二，不法侵害人繼續(xù)或重新發(fā)動(dòng)侵害的可能性存不存在？這一點(diǎn)是很重要的。因?yàn)樵谌瓝舯荣惖膱?chǎng)合是有裁判在中間可以判斷說(shuō)，倒在地上的拳手，是否還能重新站起來(lái)再戰(zhàn)，然后雙方做好準(zhǔn)備，重新開始比賽?？墒牵诓环ㄇ趾Φ膱?chǎng)合，不法侵害的發(fā)動(dòng)者，本身就是在不遵守社會(huì)交往規(guī)則的情況下，突然發(fā)動(dòng)了侵害，即使中間受挫或者暫停，但是否還會(huì)繼續(xù)重新侵害，既沒(méi)有裁判來(lái)判斷，也沒(méi)有時(shí)間給防衛(wèi)人準(zhǔn)備，是沒(méi)有任何規(guī)則約束的。所以，不法侵害是否會(huì)持續(xù)或反復(fù)這個(gè)事情，要注意看事中一般人的防衛(wèi)感受，只要持續(xù)侵害的可能性沒(méi)有消除，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害正在進(jìn)行。當(dāng)然如果說(shuō)侵害人撲通就跪地上說(shuō)我再也不敢了，我明確表示放棄侵害了。那么，我認(rèn)為，在判斷侵害是否已經(jīng)結(jié)束時(shí)，明確放棄侵害意圖需要考慮進(jìn)來(lái)，這就好像說(shuō)侵略者舉白旗明確表示投降了，再屠殺俘虜，就屬于報(bào)復(fù)而非防衛(wèi)了。當(dāng)然，他是真投降還是詐降，也需要防衛(wèi)人進(jìn)行一個(gè)合乎情理的判斷。

關(guān)于規(guī)則的第二個(gè)問(wèn)題，我就想講講行兇。第20條第3款的行兇個(gè)概念，大家爭(zhēng)議得很多。我覺(jué)得這個(gè)概念很好，但是不能夠把它理解為一定是要有生命或者重傷后果的風(fēng)險(xiǎn)。法條當(dāng)中講得很清楚，是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，但不一定是非要有生命或者重傷后果的犯罪。因?yàn)槿绻@么限縮理解的話，這個(gè)法條本身都廢了。比如，在強(qiáng)奸的場(chǎng)合，我們都知道，絕不是說(shuō)凡是強(qiáng)奸都是危及到生命或者造成重傷的，強(qiáng)奸罪的核心是違反性的自我決定權(quán)，很多被害人連輕傷都談不上，強(qiáng)奸犯本身也沒(méi)有傷害對(duì)方身體的意思。再比如說(shuō)，迷奸、騙奸，有什么生命危險(xiǎn)？所以，如果非要按照必須造成死亡或重傷的程度來(lái)理解第3款的防衛(wèi)對(duì)象的話，那強(qiáng)奸這兩個(gè)字幾乎就可以從法條中剔除掉了。有人可能會(huì)說(shuō)，要區(qū)分不同強(qiáng)度的強(qiáng)奸，只有當(dāng)行為人掐著被害人脖子說(shuō)要弄死你的強(qiáng)奸，才能適用第3款開防衛(wèi)，一般的強(qiáng)奸，例如他說(shuō)你只要聽話我不會(huì)殺你，這種強(qiáng)奸你就不能適用第3款。我認(rèn)為，如果這樣理解的話，法理上荒謬，實(shí)踐中也無(wú)法適用。再比如說(shuō)搶劫，行為人拿著一把刀比劃，讓對(duì)方拿出錢來(lái)，刀都沒(méi)架到脖子上，都沒(méi)挨著身體，更沒(méi)有像昆山案中的挫傷。那你說(shuō)被害人能不能防衛(wèi)，能不能用第3款？那么，我們就會(huì)問(wèn)，這個(gè)刀非得和被害人身體接觸到什么程度，才能說(shuō)用第3款進(jìn)行防衛(wèi)？再比如說(shuō)，拿著一把槍頂在被害人頭上，沒(méi)有開槍，沒(méi)有挫傷，就是為了嚇唬你，這個(gè)能不能適用第3款防衛(wèi)？難道一定要等到扣扳機(jī)的時(shí)候才能無(wú)限度地反擊嗎？

所以，我認(rèn)為第3款的行兇的概念，與該款規(guī)定的殺人、強(qiáng)奸、搶劫一樣，如果把它限制地解釋成必須是要造成死亡或者重傷害后果的話，這一款基本就限制死了。法條明確規(guī)定的，是嚴(yán)重危及人身安全，這里的危及人身安全，是一種不確定的狀態(tài)，可能是會(huì)造成重傷，也有可能是其他的侵害。從這個(gè)一般性的標(biāo)準(zhǔn)倒過(guò)來(lái)理解行兇，我覺(jué)得這樣個(gè)概念很好，就把其他明確表明了行為意圖（殺人、強(qiáng)奸、搶劫等）的那些犯罪之外的，但也有可能嚴(yán)重危及人身安全的這些行為類型的就放在行兇這里面處理。我覺(jué)得是沒(méi)有問(wèn)題的。

第三點(diǎn)就是關(guān)于于歡案的意義。于歡案的事實(shí)細(xì)節(jié)很復(fù)雜，最后做出的結(jié)論，是只有在這些具體事實(shí)細(xì)節(jié)的基礎(chǔ)上才能做出。但是這一點(diǎn)，對(duì)于普通的老百姓來(lái)說(shuō)，是不重要的，他們并不是真正關(guān)心于歡個(gè)人的命運(yùn)，也不會(huì)想象自己完全落在于歡案這樣一種由各種錯(cuò)綜復(fù)雜的細(xì)節(jié)組成的具體事件中該怎么辦。他們真正關(guān)心的，其實(shí)是于歡案的改編版，也就是一些專家總想要糾正、認(rèn)為是媒體博眼球的辱母殺人。假設(shè)甲和他的母親被眾人圍在一起，他的母親遭受極端形式的性侮辱，他沒(méi)有別的方式防衛(wèi)，只有一把刀。假設(shè)他除了用刀捅死對(duì)方這種方法外，其他方式都不能制止這個(gè)侵害，那現(xiàn)在老百姓問(wèn)，到底能不能捅，捅死了是不是無(wú)罪？不必再給公眾說(shuō)于歡案那些細(xì)節(jié)，誰(shuí)能完全活成另一個(gè)于歡？誰(shuí)能再返回現(xiàn)場(chǎng)遭遇那么多同樣的細(xì)節(jié)后，再關(guān)心自己的命運(yùn)？那都是不可能的，普通人關(guān)心的，就是簡(jiǎn)化的改編過(guò)的于歡案，就是想知道辱母之后我能不能殺人。所以，無(wú)論你用了多大的勁兒，糾正說(shuō)其實(shí)于歡案不是媒體報(bào)道的那樣，其實(shí)對(duì)普通人意義都不大，因?yàn)槠胀ㄈ岁P(guān)心的，恰恰就是媒體簡(jiǎn)化過(guò)的那個(gè)虛假的于歡案。

那什么是于歡案折射出的一般性問(wèn)題？在我看來(lái)，就是說(shuō)一個(gè)人的尊嚴(yán)和自由在通常場(chǎng)合下是低于生命的，但是說(shuō)一個(gè)人的尊嚴(yán)要被嚴(yán)重侵犯到什么程度，他才可以對(duì)抗生命。有沒(méi)有這種可能性？通常我們認(rèn)為是沒(méi)有的，即使尊嚴(yán)或者自由被對(duì)方侵犯了，但肯定也不能把對(duì)方殺了。比如一般的限制自由，普通的非法拘禁，肯定不能把對(duì)方殺死。但我現(xiàn)在舉一個(gè)極端例子，比如說(shuō)一個(gè)人被另外一個(gè)人抓起來(lái)，關(guān)到一個(gè)地牢里面，奴隸化，我們就不說(shuō)性奴隸，因?yàn)樾耘蜕婕暗狡渌苑缸?，我們就假設(shè)他就單純地被作為奴隸飼養(yǎng)，關(guān)了幾年不見天日，除了自由之外，其他什么生命身體法益啊、性法益啊都沒(méi)有被侵害到。終于有一天行為人給被害人拿東西送飯的場(chǎng)合，被害人有唯一的機(jī)會(huì)，可以用手邊的一個(gè)東西殺死對(duì)方，只有這樣，他才能逃出去，重獲自由。現(xiàn)在的問(wèn)題是，他能不能為了自由而殺死對(duì)方？自由在這一刻能不能對(duì)抗生命，能不能為了我的自由，把對(duì)方殺了？這個(gè)問(wèn)題我在課堂上以及各種場(chǎng)合，問(wèn)過(guò)很多人，絕大多數(shù)人回答都是可以的。如果可以，那就是說(shuō)自由是有一個(gè)量的，在自由被極端形式侵害的時(shí)候，與生命相比，可以承認(rèn)自由價(jià)更高。我認(rèn)為，尊嚴(yán)的場(chǎng)合也是如此。通常的侮辱，一般性的打罵，不可能允許以殺死對(duì)方的方式來(lái)防衛(wèi)，可是說(shuō)如果出現(xiàn)了一個(gè)極端形式的侮辱，是否允許呢？于歡案，恰好提供了一個(gè)供我們想象和討論的案例。公然以性侮辱的方式，來(lái)侮辱自己的母親，在中國(guó)這樣特別重視人倫秩序的社會(huì)中，這是不是一種最極端形式的侮辱？如果是，是否在這種場(chǎng)合下承認(rèn)，就值得保護(hù)性而言，人格尊嚴(yán)不低于生命，進(jìn)而可以允許防衛(wèi)人殺死對(duì)方？我覺(jué)得，這就是于歡案的意義。它既是實(shí)踐的，也是學(xué)術(shù)的。朝著這個(gè)方向去討論，才是學(xué)者的責(zé)任，而不僅僅是為具體的、真實(shí)的于歡案的審理提供一個(gè)專家解讀和論證。