互聯(lián)網(wǎng)電商平臺(tái)的反壟斷問(wèn)題分析

□ 文 曾 雄

基于歐盟對(duì)亞馬遜MFN條款的處理

互聯(lián)網(wǎng)電商平臺(tái)與供應(yīng)商之間的最惠國(guó)待遇條款（most-favored-nation clauses，MFNs）或稱為平價(jià)條款（parity clauses）引起了多個(gè)反壟斷司法轄區(qū)的關(guān)注，如英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)等對(duì)互聯(lián)網(wǎng)酒店預(yù)訂平臺(tái)Booking、HRS、Expedia等與酒店約定MFN條款進(jìn)行了反壟斷調(diào)查，日本和歐盟對(duì)亞馬遜與供應(yīng)商簽訂MFN條款進(jìn)行了反壟斷執(zhí)法，美國(guó)對(duì)蘋(píng)果與五大出版商約定MFN條款進(jìn)行了調(diào)查。所謂MFN條款即指約定協(xié)議對(duì)方一旦給其他方更優(yōu)惠的合作條件，那么對(duì)方也應(yīng)該給自己同樣優(yōu)惠的條件，這里的優(yōu)惠條件不僅限于價(jià)格方面的優(yōu)惠，還包括其他優(yōu)惠項(xiàng)目，如產(chǎn)品品類、產(chǎn)品功能、促銷條件、商業(yè)模式等。MFN條款的競(jìng)爭(zhēng)效果具有多樣性，會(huì)因涵蓋的市場(chǎng)范圍、條款的具體內(nèi)容和執(zhí)行程度以及市場(chǎng)結(jié)構(gòu)而不同。目前，主要司法轄區(qū)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)MFN條款基于效果分析原則進(jìn)行個(gè)案評(píng)估，綜合考慮MFN條款可能具有的反競(jìng)爭(zhēng)效果和效率因素。

2015年6月，歐盟委員會(huì)對(duì)亞馬遜與電子書(shū)出版商簽訂MFN條款啟動(dòng)反壟斷調(diào)查。歷時(shí)一年多后，亞馬遜于2017年1月提交初步承諾方案，承諾刪除相關(guān)MFN條款。經(jīng)過(guò)市場(chǎng)測(cè)試后，2017年3月，亞馬遜再次提交承諾方案并為歐盟委員會(huì)接受。最后，該案以和解結(jié)案。2017年7月，歐盟委員會(huì)發(fā)布亞馬遜案的處理決定書(shū)，以下就歐盟委員會(huì)的認(rèn)定和分析思路進(jìn)行梳理。

一、案件背景

亞馬遜是一家縱向整合的企業(yè)，在上游是出版商，在下游是電子書(shū)零售商，同時(shí)亞馬遜還生產(chǎn)電子書(shū)閱讀器（Kindle）。大型出版商通常與大型零售商直接簽訂分銷協(xié)議，這些大型零售商擁有較大的線上平臺(tái)，如亞馬遜、蘋(píng)果、谷歌等。而較小的出版商則通過(guò)中間商（傳統(tǒng)的批發(fā)商）進(jìn)行分銷。雖然一些出版商通過(guò)自己的電子書(shū)商店直接分銷電子書(shū)，但是由出版商直接分銷的并不多。

2011年12月，歐盟委員會(huì)已經(jīng)對(duì)電子書(shū)分銷市場(chǎng)開(kāi)展過(guò)調(diào)查，即調(diào)查蘋(píng)果與五家出版商合謀提高電子書(shū)價(jià)格的行為。在該案中，歐盟委員會(huì)認(rèn)為五家出版商與蘋(píng)果將批發(fā)模式（零售商決定零售價(jià)格）轉(zhuǎn)變?yōu)榇砟Ｊ剑ǔ霭嫔虥Q定零售價(jià)格，零售商充當(dāng)代理）的目的是聯(lián)合提高電子書(shū)零售價(jià)格。后來(lái)，五家出版商與蘋(píng)果向歐盟委員會(huì)提交承諾方案，承諾終止相關(guān)協(xié)議，具體包括在五年內(nèi)禁止零售價(jià)格條款、批發(fā)價(jià)格條款和傭金同等條款，同時(shí)還包括2年冷卻期（cooling off period），即5家出版商允許零售商基于各自的傭金情況對(duì)零售價(jià)格進(jìn)行折扣。

在亞馬遜案件中，亞馬遜與電子書(shū)供應(yīng)商簽訂的MFN條款要求供應(yīng)商一旦給其他競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)更優(yōu)惠的條件應(yīng)通知亞馬遜，并將相應(yīng)條件也給亞馬遜，相關(guān)條件具體包括商業(yè)模式同等（business model parity clause）、選擇同等（selection parity）、代理價(jià)格同等（agency price parity clause）、促銷同等（promotion parity clause）、批發(fā)價(jià)格同等（wholesale price parity clause）、代理傭金同等（agency commission parity clause）、通知條款（notification provision）等，其中通知條款既涉及價(jià)格方面的通知，也涉及非價(jià)格方面的通知。

考慮到亞馬遜在電子書(shū)分銷市場(chǎng)的強(qiáng)勢(shì)地位，歐盟委員會(huì)初步判斷亞馬遜與電子書(shū)供應(yīng)商簽訂MFN條款構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位行為。

二、歐盟委員會(huì)的法律分析框架

（一）界定相關(guān)市場(chǎng)

1、相關(guān)商品市場(chǎng)

歐盟委員會(huì)將相關(guān)市場(chǎng)界定為電子書(shū)市場(chǎng)，并進(jìn)一步劃分為英語(yǔ)版電子書(shū)分銷市場(chǎng)和德語(yǔ)版電子書(shū)分銷市場(chǎng)，界定理由包括：

（1）電子書(shū)與紙質(zhì)書(shū)之間的替代性不強(qiáng)

從需求替代角度看，電子書(shū)更容易攜帶、具有如變換字體大小的附加功能、具有如增加音樂(lè)或視頻的互動(dòng)功能而且可以立刻購(gòu)買(mǎi)和下載。由于有這些特性，盡管電子書(shū)提價(jià)5%-10%，消費(fèi)者也不太可能從電子書(shū)轉(zhuǎn)向紙質(zhì)書(shū)。從供給替代角度看，紙質(zhì)書(shū)的分銷需要倉(cāng)儲(chǔ)、物流等方面的投資，而電子書(shū)的分銷主要是設(shè)立在線分銷平臺(tái)，這是兩種不一樣的投資，從紙質(zhì)書(shū)銷售轉(zhuǎn)換至電子書(shū)銷售并不容易。

（2）由于讀者通常依據(jù)母語(yǔ)選擇電子書(shū)，歐盟委員會(huì)認(rèn)為有必要基于語(yǔ)言將電子書(shū)進(jìn)一步分為英語(yǔ)版電子書(shū)和德語(yǔ)版電子書(shū)。

2、相關(guān)地域市場(chǎng)

由于歐洲區(qū)域的消費(fèi)者同時(shí)可以采購(gòu)英語(yǔ)版和德語(yǔ)版電子書(shū)，所以將地域市場(chǎng)界定為整個(gè)歐洲區(qū)域。

（二）認(rèn)定市場(chǎng)支配地位

歐盟委員會(huì)認(rèn)為亞馬遜在歐洲區(qū)域的英語(yǔ)版和德語(yǔ)版電子書(shū)分銷市場(chǎng)中占市場(chǎng)支配地位，理由如下：

1、亞馬遜的電子書(shū)銷售份額高，而且盈利能力強(qiáng)

2011年-2015年，亞馬遜的英語(yǔ)版電子書(shū)分銷份額約為80%-100%，德語(yǔ)版電子書(shū)份額約為50%-70%；每年亞馬遜從電子書(shū)分銷中獲得的收入是最緊密競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的七倍。

2、電子書(shū)分銷市場(chǎng)具有明顯的市場(chǎng)進(jìn)入壁壘

首先，需要獲得充分的電子書(shū)品類，亞馬遜與很多作者簽訂獨(dú)家協(xié)議，獲得一些需求量很高的電子書(shū)品類，并妨礙了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲得這些電子書(shū)。其次，亞馬遜的Kindle閱讀器具有客戶鎖定效果，它是一種封閉系統(tǒng)，一旦用戶使用Kindle將面臨轉(zhuǎn)換成本。因?yàn)橛脩舨粌H要購(gòu)買(mǎi)另一種閱讀器，而且需要將Kindle上的電子書(shū)遷移至其他閱讀器。最后，要設(shè)立一個(gè)能與亞馬遜相競(jìng)爭(zhēng)的分銷平臺(tái)需要明顯投資，成本重大。盡管有一些新的市場(chǎng)進(jìn)入者，但是基本都退出了。

3、缺乏抵消性買(mǎi)方力量

電子書(shū)分銷市場(chǎng)中，亞馬遜的客戶基本是獨(dú)立的消費(fèi)者，幾乎無(wú)市場(chǎng)力量，無(wú)法對(duì)亞馬遜產(chǎn)生約束。

4、亞馬遜是一個(gè)無(wú)法避免的貿(mào)易伙伴

亞馬遜經(jīng)營(yíng)大的在線分銷平臺(tái)，具有大規(guī)模用戶基礎(chǔ)，能從供應(yīng)商處獲得競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手無(wú)法獲得的分銷條件。

（三）相關(guān)行為認(rèn)定及相應(yīng)的反競(jìng)爭(zhēng)效果評(píng)估

1、英語(yǔ)版和德語(yǔ)版的電子書(shū)協(xié)議中的商業(yè)模式同等條款

商業(yè)模式同等條款（business model parity clause）指供應(yīng)商應(yīng)通知并給予亞馬遜在給定的商業(yè)模式下與其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手相同或近似的分銷條件。歐盟委員會(huì)認(rèn)為該條款不但降低供應(yīng)商支持和投資其他新的商業(yè)模式的能力和動(dòng)機(jī)，而且阻礙其他零售商進(jìn)入市場(chǎng)，從而削弱電子書(shū)分銷層面的競(jìng)爭(zhēng)，并強(qiáng)化亞馬遜已有的市場(chǎng)支配地位，具體影響如下：

（1）妨礙新的電子書(shū)分銷商業(yè)模式的出現(xiàn)

首先，降低供應(yīng)商支持和投資新的商業(yè)模式的能力和動(dòng)力。如果沒(méi)有該條款，供應(yīng)商會(huì)支持和投資新的商業(yè)模式來(lái)降低對(duì)亞馬遜的依賴程度，并提高議價(jià)地位。而且對(duì)于小規(guī)模的供應(yīng)商而言，他們不用僅以現(xiàn)有的商業(yè)模式進(jìn)行大規(guī)模銷售而是開(kāi)創(chuàng)新的模式針對(duì)特定客戶群體進(jìn)行銷售。

其次，降低零售商支持和投資新的商業(yè)模式的能力和動(dòng)力。如果沒(méi)有該條款，為了吸引消費(fèi)者，其他零售商可能創(chuàng)設(shè)一種新的商業(yè)模式與亞馬遜開(kāi)展差異化的競(jìng)爭(zhēng)。

最后，有證據(jù)表明，該條款阻礙了如紙質(zhì)書(shū)與電子書(shū)打包銷售、書(shū)籍俱樂(lè)部模式、訂閱模式等商業(yè)模式的出現(xiàn)，即意味著消費(fèi)者面臨更少的新商業(yè)模式的選擇。

（2）妨礙電子書(shū)分銷市場(chǎng)的進(jìn)入和擴(kuò)張

如果沒(méi)有該條款，其他零售商可以采取新的商業(yè)模式進(jìn)行差異化競(jìng)爭(zhēng)，這種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)對(duì)于市場(chǎng)進(jìn)入和擴(kuò)張很重要。因此，該條款妨礙了其他零售商利用新的商業(yè)模式進(jìn)行差異化競(jìng)爭(zhēng)來(lái)挑戰(zhàn)亞馬遜的市場(chǎng)地位，從而降低了零售商層面的競(jìng)爭(zhēng)，強(qiáng)化了市場(chǎng)進(jìn)入壁壘，妨礙了消費(fèi)者通過(guò)新的模式獲得電子書(shū)。

2、英語(yǔ)版和德語(yǔ)版的電子書(shū)協(xié)議中的選擇同等條款

選擇同等條款（selection parity clauses）具體包括：（1）在特定區(qū)域或特定時(shí)間給其他零售商的電子書(shū)也應(yīng)該在亞馬遜推出；（2）如果電子書(shū)無(wú)法在亞馬遜的閱讀器上顯示應(yīng)該通知亞馬遜，并提供所有支持在亞馬遜上提供該電子書(shū)；（3）供應(yīng)商給其他零售商的電子書(shū)提供的任何特征、功能、使用規(guī)則、內(nèi)容等都應(yīng)該同時(shí)給亞馬遜。歐盟委員會(huì)認(rèn)為，該條款會(huì)降低供應(yīng)商和零售商開(kāi)發(fā)電子書(shū)的動(dòng)力，妨礙電子書(shū)的差異化，并有損電子書(shū)的創(chuàng)新、質(zhì)量和多樣化，最終損害用戶利益。同時(shí)，該條款還會(huì)降低零售商之間的競(jìng)爭(zhēng)，妨礙新的市場(chǎng)進(jìn)入。具體影響如下：

（1）降低供應(yīng)商和零售商開(kāi)發(fā)電子書(shū)的能力和動(dòng)力，妨礙非文本格式的電子書(shū)的創(chuàng)新

首先，從供應(yīng)商的角度看。由于該條款，供應(yīng)商有義務(wù)開(kāi)發(fā)與亞馬遜的閱讀器相兼容的版本，以不同格式創(chuàng)設(shè)多個(gè)版本的電子書(shū)將顯著增加開(kāi)發(fā)成本，這對(duì)于供應(yīng)商而言是一種負(fù)擔(dān)。特別是對(duì)于那些需要加強(qiáng)顯示效果的電子書(shū)品類（如兒童讀物、漫畫(huà)書(shū)等），需要花費(fèi)更高的成本和時(shí)間，甚至有時(shí)創(chuàng)設(shè)與亞馬遜相兼容的版本并沒(méi)有可行性。其次，從零售商的角度看。由于該條款，供應(yīng)商不愿意與零售商合作開(kāi)發(fā)增強(qiáng)效果的電子書(shū)品類，再加上收益無(wú)法保障，零售商投資和開(kāi)發(fā)的動(dòng)力和能力受到影響。

（2）妨礙電子書(shū)市場(chǎng)的進(jìn)入和擴(kuò)張，降低零售市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)

在亞馬遜的閱讀器上轉(zhuǎn)換或顯示增強(qiáng)版的電子書(shū)有技術(shù)上的困難，此類電子書(shū)可以僅給其他零售商開(kāi)發(fā)和提供。有證據(jù)表明該條款使得供應(yīng)商和零售商降低了對(duì)電子書(shū)進(jìn)行非價(jià)格方面改進(jìn)的動(dòng)力，因?yàn)閬嗰R遜在同一時(shí)間也能獲得同種類的電子書(shū)，此類改進(jìn)無(wú)法帶來(lái)銷量的增加。

3、英文版電子書(shū)代理協(xié)議中的代理價(jià)格同等條款、折扣池條款、促銷同等條款

歐盟委員會(huì)將代理價(jià)格同等條款（agency price parity clause）、折扣池條款（discount pool provision）、促銷同等條款（promotion parity clause）統(tǒng)稱為轉(zhuǎn)售價(jià)格同等條款（retail price parity provisions），并認(rèn)為這些條款將阻礙零售商的市場(chǎng)進(jìn)入或擴(kuò)張，并強(qiáng)化亞馬遜的市場(chǎng)地位。同時(shí)會(huì)降低零售商間的競(jìng)爭(zhēng)，由于亞馬遜可以從供應(yīng)商處獲得更高的傭金，最終將提高電子書(shū)的轉(zhuǎn)售價(jià)格，具體影響如下：

（1）妨礙零售商的市場(chǎng)進(jìn)入和擴(kuò)張

其他零售商可能試圖通過(guò)向供應(yīng)商收取更低的代理傭金的方式增加市場(chǎng)份額，并因此設(shè)定更低的零售價(jià)格吸引消費(fèi)者。由于該條款，供應(yīng)商更不可能為電子書(shū)設(shè)定更低的價(jià)格。同時(shí)，該條款也將限制零售商通過(guò)設(shè)定更低的價(jià)格吸引客戶的能力，因而打消進(jìn)入市場(chǎng)的念頭。特別是一些零售商無(wú)法利用相鄰市場(chǎng)的現(xiàn)有客戶基礎(chǔ)，例如分銷實(shí)體書(shū)獲得的客戶，來(lái)增加電子書(shū)分銷的市場(chǎng)份額，因?yàn)榱闶凵虩o(wú)法將紙質(zhì)書(shū)和電子書(shū)捆綁銷售。

（2）降低電子書(shū)零售市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)

如果沒(méi)有該條款，在代理模式下，零售商有動(dòng)力提供更低的傭金進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，供應(yīng)商也有動(dòng)力為那些收取更低傭金的零售商擴(kuò)大銷售，如通過(guò)設(shè)定更低的轉(zhuǎn)售價(jià)格。由于該條款，盡管零售商收取更低的傭金，但是供應(yīng)商不再有動(dòng)力相應(yīng)設(shè)定更低的零售價(jià)格。因?yàn)橐坏┰O(shè)定了低價(jià)，就有義務(wù)也向亞馬遜提供低價(jià)。因此，零售商不再期望以降低傭金的形式吸引客戶。最終，該條款使零售商收取更高的傭金，并以提高電子書(shū)的價(jià)格的形式把這些高出的部分傳導(dǎo)至消費(fèi)者身上。

4、英文版電子書(shū)的代理協(xié)議中的零售價(jià)格通知條款、促銷通知條款

零售價(jià)格通知條款（retail price notification provision）要求供應(yīng)商的電子書(shū)在亞馬遜上的價(jià)格一旦高于其他平臺(tái)時(shí)，應(yīng)該通知亞馬遜。促銷通知條款（promotion notification provision）要求供應(yīng)商如果給其他平臺(tái)任何促銷價(jià)格或促銷內(nèi)容，應(yīng)該通知亞馬遜，而一旦通知，亞馬遜也會(huì)要求供應(yīng)商也向其提供更低的零售價(jià)格或促銷條件。這些條款讓亞馬遜保證了其平臺(tái)上的電子書(shū)零售價(jià)格不超過(guò)其他平臺(tái)上的最低零售價(jià)格。

歐盟委員會(huì)發(fā)現(xiàn)如果供應(yīng)商沒(méi)有同意亞馬遜的同等要求，將會(huì)懲罰他們，手段包括刪除平臺(tái)上相關(guān)電子書(shū)的購(gòu)物按鈕，或者不讓這些供應(yīng)商參加所有的推廣促銷活動(dòng)等，這些威脅手段使得供應(yīng)商不愿意在其他平臺(tái)上設(shè)定更低的價(jià)格。

5、英文和德語(yǔ)版本電子書(shū)的轉(zhuǎn)售協(xié)議中（reseller agreement）的批發(fā)價(jià)格同等條款

如果沒(méi)有該條款，零售商能獲得更低的批發(fā)價(jià)格，并為消費(fèi)者提供更低價(jià)格的電子書(shū)，而且提供更低的價(jià)格是其他平臺(tái)與亞馬遜競(jìng)爭(zhēng)的重要方式。但是該條款保證了亞馬遜以最佳的批發(fā)條件獲得電子書(shū)，該條款將強(qiáng)化選擇同等條款的反競(jìng)爭(zhēng)效果。歐盟委員會(huì)認(rèn)為上述價(jià)格與非價(jià)格的同等條款將增加彼此的反競(jìng)爭(zhēng)效果，并對(duì)成員國(guó)之間的貿(mào)易產(chǎn)生明顯影響。

（四）承諾的提出和修改

在最初的承諾方案中，亞馬遜提出不再執(zhí)行商業(yè)模式同等條款、代理傭金同等條款、代理價(jià)格同等條款、特性同等條款、促銷同等條款、選擇同等條款、批發(fā)價(jià)格同等條款或通知條款。同時(shí)，不再在新的電子書(shū)協(xié)議中納入價(jià)格與非價(jià)格相關(guān)的同等條款以及通知條款。履行期限為5年，將任命監(jiān)督受托人監(jiān)督亞馬遜執(zhí)行承諾的情況。

經(jīng)過(guò)市場(chǎng)測(cè)試后，有相關(guān)方提出修改意見(jiàn)，具體包括：要求澄清相關(guān)定義，如代理價(jià)格同等、商業(yè)模式同等；承諾涵蓋的范圍應(yīng)包括紙質(zhì)書(shū)、有聲讀物等，還應(yīng)包括漫畫(huà)書(shū)、地理書(shū)以及教育類的書(shū)，而且通過(guò)教育渠道、圖書(shū)館渠道的銷售也應(yīng)該涵蓋；應(yīng)停止任何折扣池條款；應(yīng)刪除所有的同等條款；5年的期限太短。

之后，亞馬遜提出如下最終方案，并由歐盟委員會(huì)接受：不再執(zhí)行（1）要求出版商向亞馬遜提供與其他競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)類似的價(jià)格與非價(jià)格的條款；（2）任何要求出版商通知亞馬遜前述條件的條款。如果相關(guān)協(xié)議包括了折扣池條款，出版商可以提前120天書(shū)面通知后終止協(xié)議。亞馬遜不再在新的協(xié)議中加入前述相關(guān)條款，包括折扣池條款。

三、評(píng)介與啟示

（一）歐盟委員會(huì)對(duì)亞馬遜MFN條款分析的評(píng)介

1、歐盟委員會(huì)界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)沒(méi)有討論雙邊市場(chǎng)的理論問(wèn)題

雖然亞馬遜電子書(shū)分銷平臺(tái)本質(zhì)上是一個(gè)雙邊市場(chǎng)，但是歐盟委員會(huì)沒(méi)有引入雙邊市場(chǎng)的理論，而是以傳統(tǒng)的分析方法來(lái)界定相關(guān)市場(chǎng)。即分別從需求替代的角度重點(diǎn)分析了電子書(shū)相比于紙質(zhì)書(shū)具有的一些特定功能，而且從供給替代的角度分析了電子書(shū)分銷與紙質(zhì)書(shū)分銷在倉(cāng)儲(chǔ)、物流、投資方面的不同，并最終得出結(jié)論認(rèn)為相關(guān)市場(chǎng)為電子書(shū)市場(chǎng)。

在美國(guó)司法部調(diào)查蘋(píng)果電子書(shū)案中，美國(guó)司法部也從商品的物理特性角度將相關(guān)市場(chǎng)界定為電子書(shū)市場(chǎng)。不過(guò)，有學(xué)者指出美國(guó)司法部忽略了紙質(zhì)書(shū)對(duì)電子書(shū)的替代，因?yàn)橐环矫婷绹?guó)司法部承認(rèn)了既經(jīng)營(yíng)電子書(shū)又經(jīng)營(yíng)紙質(zhì)書(shū)的出版商是因?yàn)閾?dān)心低價(jià)的電子書(shū)會(huì)影響紙質(zhì)書(shū)的利潤(rùn)因而從批發(fā)模式轉(zhuǎn)為代銷模式，并因此認(rèn)為“這相當(dāng)于間接承認(rèn)了電子書(shū)與紙質(zhì)書(shū)具有需求上的相互替代性”；另一方面也有證據(jù)表明，隨著亞馬遜公司Kindle閱讀器以及與之兼容的電子書(shū)需求量的減少，紙質(zhì)書(shū)的需求量卻隨之增加。在亞馬遜案中，歐盟委員會(huì)沒(méi)有考慮電子書(shū)銷售與紙質(zhì)書(shū)銷售之間的相關(guān)關(guān)系，也沒(méi)有將紙質(zhì)書(shū)納入到相關(guān)市場(chǎng)中。

雖然在學(xué)界雙邊市場(chǎng)理論被大量用于分析網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，但是在實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)運(yùn)用得并不多，包括歐盟委員會(huì)和美國(guó)司法部都沒(méi)有在涉及亞馬遜和蘋(píng)果的電子書(shū)分銷平臺(tái)中運(yùn)用雙邊市場(chǎng)理論來(lái)界定相關(guān)市場(chǎng)。

2、歐盟委員會(huì)評(píng)估亞馬遜的市場(chǎng)支配地位時(shí)考慮了Kindle封閉系統(tǒng)的鎖定效果

亞馬遜擁有Kindle電子書(shū)閱讀器，同時(shí)運(yùn)營(yíng)封閉的系統(tǒng)，即意味著那些擁有Kindle的用戶只能從亞馬遜的Kindle市場(chǎng)（Kindle Store）中購(gòu)買(mǎi)電子書(shū)。而且在Kindle市場(chǎng)中購(gòu)買(mǎi)的電子書(shū)不能在其他電子書(shū)閱讀器上閱讀，這就導(dǎo)致那些購(gòu)買(mǎi)了Kindle電子書(shū)的用戶在轉(zhuǎn)向其他電子平臺(tái)時(shí)面臨轉(zhuǎn)換成本。因?yàn)橛脩舨坏枰?gòu)買(mǎi)其他閱讀器，而且無(wú)法將Kindle市場(chǎng)中的電子書(shū)都轉(zhuǎn)移到其他閱讀器上。這種情況強(qiáng)化了亞馬遜的市場(chǎng)地位，用戶被有效鎖定在亞馬遜的封閉生態(tài)之中，因?yàn)樗麄兠媾R明顯的轉(zhuǎn)換成本。

3、歐盟委員會(huì)重點(diǎn)分析了MFN條款可能的排除效果（exclusionary effect）

根據(jù)理論界對(duì)MFN條款的分析，MFN條款具有兩方面的反競(jìng)爭(zhēng)效果：一是促進(jìn)協(xié)調(diào)或共謀；二是產(chǎn)生排除效果，即提高了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或進(jìn)入者以更低的價(jià)格或以不同的商業(yè)模式進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的成本。歐盟委員會(huì)在亞馬遜案中，重點(diǎn)分析了MFN條款可能產(chǎn)生的排除效果，如妨礙新的電子書(shū)分銷商業(yè)模式的出現(xiàn)、妨礙電子書(shū)分銷市場(chǎng)的進(jìn)入和擴(kuò)張、降低供應(yīng)商和零售商開(kāi)發(fā)電子書(shū)的能力和動(dòng)力以及妨礙非文本格式的電子書(shū)的創(chuàng)新等。

但是，歐盟委員會(huì)沒(méi)有分析MFN條款可能的橫向效果，即MFN條款可能助于促進(jìn)橫向競(jìng)爭(zhēng)者之間的價(jià)格共謀。例如在蘋(píng)果電子書(shū)案中，圖書(shū)出版商與蘋(píng)果公司之間采用由出版商（供應(yīng)商）直接定價(jià)的“代理模式”，作為代理商的蘋(píng)果公司要求每一家圖書(shū)出版商在iBook store上銷售電子書(shū)的價(jià)格都不得高于其他任何網(wǎng)站銷售同類電子書(shū)的價(jià)格，具有協(xié)調(diào)競(jìng)爭(zhēng)者之間的商品價(jià)格的效果。再如，在德國(guó)調(diào)查HRS、Booking和Expedia案中，這三家占市場(chǎng)份額90%，而且都采用了MFN條款。由于累計(jì)效應(yīng)（cumulative effects），不僅限制了不同預(yù)訂平臺(tái)之間的競(jìng)爭(zhēng)，還導(dǎo)致所有分銷渠道的價(jià)格相同。

4、歐盟委員會(huì)沒(méi)有分析MFN條款可能具有的效率因素

MFN條款除了具有反競(jìng)爭(zhēng)效果外，還有促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的效果，如當(dāng)一方為了創(chuàng)造新產(chǎn)品或改善現(xiàn)有產(chǎn)品進(jìn)行了特定投資后，約定MFN條款可以防止其他方搭便車(chē)。假如一個(gè)制造商希望網(wǎng)絡(luò)零售商對(duì)相關(guān)網(wǎng)站進(jìn)行投資，使得該制造商的產(chǎn)品更加吸引人。但是，如果客戶先在這家進(jìn)行了投資的網(wǎng)站了解產(chǎn)品的性能，然后轉(zhuǎn)向其他價(jià)格更便宜的網(wǎng)站購(gòu)物，則這個(gè)先進(jìn)行投資的網(wǎng)絡(luò)零售商會(huì)遭受損失，可能不會(huì)再進(jìn)行相關(guān)投資。因此MFN條款能讓零售商保證投資獲得相關(guān)回報(bào)，長(zhǎng)遠(yuǎn)看，對(duì)于消費(fèi)者有利。如在蘋(píng)果電子書(shū)案中，蘋(píng)果公司當(dāng)時(shí)是一個(gè)新進(jìn)入者，相比之下亞馬遜占據(jù)90%市場(chǎng)份額。在此情況下，出版商的MFN承諾可以使其不至于因批發(fā)價(jià)格高于其他電子書(shū)零售平臺(tái)而在競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)，蘋(píng)果公司的進(jìn)入顯然增加了該領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)。同時(shí)，在HRS案中，HRS主張MFN條款是為了防止搭便車(chē)和投資套牢（hold up）的問(wèn)題，因?yàn)楹芏嘞M(fèi)者利用平臺(tái)找酒店，然后直接通過(guò)酒店預(yù)訂，并尋求更低的價(jià)格。但是德國(guó)執(zhí)法機(jī)構(gòu)分析了這種效率抗辯，并認(rèn)為這種投資首先應(yīng)該是關(guān)系特定投資（relationship-specific）；其次是長(zhǎng)期投資，并在短期內(nèi)無(wú)法收回；最后投資是非對(duì)稱的，即比其他方的投資更大。經(jīng)過(guò)調(diào)查，HRS的特定關(guān)系投資成本很低，而且酒店與HRS的合約期限不超過(guò)一年。同時(shí)，很多圖片和介紹都是酒店自己提供的，相比于HRS從酒店獲得的傭金相比，HRS維護(hù)平臺(tái)的成本并不高，從而德國(guó)執(zhí)法機(jī)構(gòu)否認(rèn)了HRS的效率抗辯。

（二）對(duì)MFN條款進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)分析的啟示

MFN條款的競(jìng)爭(zhēng)分析應(yīng)基于個(gè)案進(jìn)行，并依照合理分析原則來(lái)進(jìn)行。即通過(guò)直接和間接的證據(jù)來(lái)證明可能的損害和收益，具體分析對(duì)象包括上下游市場(chǎng)的市場(chǎng)環(huán)境、約定MFN條款的動(dòng)機(jī)以及可能具有的效果。例如，如果MFN條款導(dǎo)致市場(chǎng)進(jìn)入受阻，或更小的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手不敢進(jìn)入市場(chǎng)，或從市場(chǎng)中退出，則競(jìng)爭(zhēng)降低的可能性大，而且消費(fèi)者更容易受到損害。同時(shí)，要關(guān)注MFN條款對(duì)價(jià)格方面的影響，評(píng)估MFN條款是否導(dǎo)致更高的價(jià)格，如果導(dǎo)致消費(fèi)者付出更高的價(jià)格，同時(shí)更高的價(jià)格無(wú)法為質(zhì)量或創(chuàng)新的增加而彌補(bǔ)，消費(fèi)者受損害的可能性大。為了進(jìn)行這種評(píng)估，可以對(duì)比MFN條款采用前后的價(jià)格。不過(guò)，也可以從價(jià)格方面看出MFN的收益，如導(dǎo)致更低的價(jià)格，還有更高的產(chǎn)量或額外的產(chǎn)品或消費(fèi)者選擇。

通常，在以下情況下，MFN條款不太可能產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題：（1）只有小規(guī)模的買(mǎi)方接受MFN條款，如果僅有小規(guī)模買(mǎi)方接受MFN，則只影響了很小的市場(chǎng)份額，對(duì)價(jià)格增加的影響有限，特別是有更大的買(mǎi)方有足夠的議價(jià)能力來(lái)抵消這種價(jià)格增長(zhǎng)；（2）由小規(guī)模的賣(mài)方（缺乏市場(chǎng)力量）向買(mǎi)方提供MFN條款，如果由小規(guī)模的賣(mài)方提供MFN條款，則不太可能導(dǎo)致議價(jià)能力增長(zhǎng)或提高進(jìn)入門(mén)檻。不過(guò)，如果一個(gè)強(qiáng)勢(shì)的買(mǎi)方接受很多的小規(guī)模賣(mài)方的MFN，則可能導(dǎo)致這些小規(guī)模賣(mài)方之間的共謀；（3）非集中的市場(chǎng)，如果原料市場(chǎng)和產(chǎn)出市場(chǎng)都是非集中的，MFN導(dǎo)致共謀的可能性小；（4）原料有緊密的替代品；（5）MFN條款出現(xiàn)在長(zhǎng)期合同中，而且有鎖定或沉沒(méi)成本；（6）為了換取重大投資，特別是對(duì)于最初的客戶或技術(shù)贊助者而言。相應(yīng)地，出現(xiàn)以下情況時(shí)，MFN條款很可能產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題：（1）橫向協(xié)議參與方聯(lián)合采用MFN條款；（2）由大型賣(mài)方（具有很強(qiáng)的市場(chǎng)力量）提供MFN條款；（3）由大型買(mǎi)方接受MFN條款；（4）MFN條款覆蓋了很高的市場(chǎng)份額；（5）MFN條款約定了審計(jì)權(quán)和處罰措施，并對(duì)不遵守MFN條款的行為可以進(jìn)行監(jiān)督和約束?！?/p>